Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ERMENSON MARCOS RODRIGUES Advogado do(a)
AUTOR: SILVANA DE OLIVEIRA SAMPAIO CRUZ - SP100967
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A ERMENSON MARCOS RODRIGUES ajuizou a presente ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, objetivando a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição, de modo a transformá-la em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo formulado em 14/02/2015 (DER), mediante o reconhecimento dos períodos de 29/04/1995 a 23/09/1995, 01/12/1995 a 25/03/1996 e de 01/04/1996 a 12/02/2015 (DER), em que alega ter exercido atividade especial. Subsidiariamente, requer a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão do tempo especial em comum. Requereu, em caso de procedência, a concessão de tutela de urgência, além da gratuidade de justiça. Juntou procuração e documentos. Deferido o benefício da assistência judiciária gratuita, determinou-se a citação (Id. 8810269). Citado, o INSS ofereceu contestação (Id. 9737563). Em prejudicial ao mérito, sustenta a ocorrência de prescrição quinquenal. No mérito, aduz que a caracterização da atividade especial varia conforme o período. Nessa esteira, afirma que, em relação aos períodos anteriores a 29/04/1995, a caracterização ocorre pelo enquadramento de categoria profissional ou pela apresentação de laudo técnico contemporâneo que comprove a exposição efetiva e habitual aos agentes agressivos. Em relação ao lapso compreendido entre 29/04/1995 e 05/03/1997, aduz que se faz necessária a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, através dos formulários oficiais SB-40 e DSS-8030 e, no período posterior a 06/03/1997, através do PPP. Nesse ponto, questiona a ausência dos citados formulários para os períodos objeto da presente ação. No que tange à atividade de vigilante, alega que, embora documentada, o uso de arma de fogo, per si, não caracteriza prejuízo ao trabalhador. Alega, ainda, que a prévia existência de uma fonte de custeio é requisito indispensável para a previsão de qualquer benefício, inclusive da aposentadoria especial. Por fim, aduz sobre a impossibilidade de enquadrar os períodos de gozo de auxílio-doença e que o ônus da prova incumbe ao autor, que devia dele ter se desincumbido no decorrer do processo administrativo. Requer a improcedência dos pedidos e, em caso diverso, que seja aplicada a regra do artigo 1º-F da Lei 9.497/97 aos juros e correção monetária e que a verba honorária seja estabelecida em percentual mínimo, além da isenção de custas à qual faz jus. A parte autora manifestou-se em réplica (Id. 10699764), ocasião em que requereu a produção de prova testemunhal. Juntou ainda os documentos de Id. 10699767 e 10699773. Intimados a justificar e a especificar a produção de provas, o INSS não manifestou interesse nesse sentido (Id. 12069061). Por seu turno, o autor se manifestou através do Id. 18665912, oportunidade em que reiterou o pedido de oitiva de testemunhas, além e requerer a produção de prova pericial. Conforme se verifica pelo Id. 28832615, foi deferida a produção de prova oral e a audiência foi realizada (Id. 53043817). O autor se manifestou em alegações finais (Id. 55674103), ocasião em que requereu novamente a concessão da tutela antecipada. Intimado a apresentar suas alegações finais, o INSS deixou o prazo transcorrer in albis (Id. 55715399). Nestes termos, vieram os autos à conclusão para julgamento. É o relato do necessário. DECIDO. A presente ação cuida do pedido de revisão de aposentadoria, mediante reconhecimento de período de atividade especial, exercida como vigilante, para fins de transformar a aposentadoria por tempo de contribuição em especial Registro, de início, não haver necessidade de realização de perícia técnica, pois há nos autos documentos suficientes para a análise do pedido. A prejudicial ao mérito, sustentada em contestação, é inaplicável ao presente caso. Isso porque, conforme se depreende da leitura dos autos, o benefício foi requerido em 14/02/2015 e a aposentadoria concedida em 07/11/2017 (vide pág. 11 do Id. 8254388). Assim, na data da propositura da presente ação, não havia se exaurido o quinquênio previsto no artigo 103 da Lei 8.213 de 1991. Adiante, passo à análise do mérito. A aposentadoria especial é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, com redução de tempo necessário à inativação, concedida em razão do exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física. Neste contexto, o instituto da aposentadoria especial foi criado pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26/08/1960, que preceituava o seguinte, in verbis: Art. 31. A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para êsse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo. (Revogado pela Lei 5.890, de 1973). Esta Lei foi regulamentada, em 1964, pelo Decreto 53.831. Em sendo assim, a aposentadoria especial somente surgiu no mundo jurídico em 1960 pela publicação da Lei 3.807, e na prática, após sua regulamentação, em 1964, pelo Decreto 53.831. Nos dias atuais, tal benefício tem sua previsão expressa nos artigos 57 e 58 da Lei n. 8.213/91. Relativamente à comprovação do tempo especial, a matéria já foi por demais analisada pelos tribunais pátrios, ficando estabelecidas as seguintes premissas: a) é garantida a conversão especial do tempo de serviço prestado em atividade profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos n. 53.831/64 e n. 83.080/79), antes da edição da Lei n. 9.032/95, independentemente da apresentação de laudos, bastando comprovar-se o exercício da atividade; b) quanto ao lapso temporal compreendido entre a publicação da Lei n. 9.032/95 (29/04/1995) e a expedição do Decreto n. 2.172/97 (05/03/1997), há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, sendo que a comprovação, nesse período, é feita com os formulários SB-40 e DSS-8030; c) a partir do Decreto 2.172/97 (05/03/97) também é mister que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, devendo, ainda, ser apresentado laudo técnico ou PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário. No que se refere ao período compreendido entre 29/04/1995 e 23/09/1995, o autor aduz que desenvolveu a atividade de vigilante na empresa G4S VANGUARDA SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA. e, com o intuito de comprovar esse mister, junta PPP às pág. 1-2 do Id. 10699767. De forma análoga, o lapso compreendido entre 01/04/1996 e 12/02/2015 (DER), trabalhado na BRINKS SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA., é o objeto do PPP juntado às págs. 1-2 do Id. 10699773. Embora não seja o formulário exigido especificamente para o período, o documento comprova o exercício da atividade, fazendo constar inclusive o uso habitual de arma de fogo. Outrossim, não vislumbro que, mesmo emitido de forma extemporânea, o documento deixe de traduzir de forma fidedigna as condições enfrentadas pelo autor, principalmente quando se considera a natureza de sua atividade, fazendo, de forma inequívoca, prova da atividade especial. Nesse sentido, reproduzo a Súmula 68 da TNU, in verbis: "O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado". Pela leitura dos documentos, é possível verificar que o autor portou de modo habitual e permanente - não ocasional, nem intermitente - armas de fogo, situação que é suficiente para caracterizar a periculosidade do labor. Assim, não procedem as alegações do INSS quanto à ausência da informação, pois os formulários previdenciários trazem expressamente a indicação de que o Autor era vigilante armado. Embora conste anotado em sua CTPS e não restem dúvidas quanto ao vínculo e a função (vide fls. 30 do Id. 8254150), a especialidade do período compreendido entre 01/12/1995 e 25/03/1996, cujo labor foi empreendido na empresa AVANTE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA S/C. LTDA., é objeto de controvérsia. Em sua inicial, o autor relatou que a empresa em questão teria encerrado suas atividades, razão pela qual não teria sido possível obter o PPP e requereu a oitiva de testemunhas. Para tanto, foi realizada audiência, na qual o autor foi categórico em asseverar que trabalhava como vigilante, realizando rondas e portando arma. O testemunho prestado pelo Sr. Celso Pereira de Oliveira se mostrou bastante convincente e corroborou em detalhes o relato do autor sobre a atividade e a periculosidade. Além disso, o período foi computado, na via administrativa, como tempo comum e as contribuições constam do extrato do CNIS, não havendo dúvida quanto ao vínculo. Outrossim, todos os documentos foram apresentados no decorrer da fase administrativa, razão pela qual não assiste razão à ré no que tange ao ônus probatório. Em complemento, a despeito das alegações do INSS, a jurisprudência afirma que a periculosidade é inerente à atividade de vigia/vigilante, pelo risco de morte provocado por suas atividades, principalmente quando o segurado porta arma de fogo, como é o caso dos autos. Nesse sentido, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1031), consolidou a seguinte tese: É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado. Sendo assim, concluo que o trabalho do Autor no período em que exerceu as atividades de vigilante deve ser considerado como especial, pois restou demonstrado que exercia essas funções em situações de risco, portando arma de fogo. Ademais, como visto, a jurisprudência vem se consolidando no sentido de que as atividades de segurança privada cada vez mais se qualificam como atividades de risco à integridade física dos trabalhadores, em razão da elevação do grau de exposição ao risco de ações criminosas, mormente quando exercida com uso de arma de fogo, no intuito de proteger o patrimônio das empresas e seus empregados de atos criminosos, como os delitos de roubo, tão frequentes em nosso cotidiano, infelizmente. Relembro, ainda, que é pacífico o entendimento jurisprudencial de ser o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas meramente exemplificativo e não exaustivo, pelo que a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão da aposentadoria especial, consoante o enunciado de nº 198 da Súmula do extinto TFR: “Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento". Tratando-se de aposentadoria especial criada pela Constituição Federal de 1988, não há que se exigir a respectiva fonte de custeio. Confira-se, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SEGURADO INDIVIDUAL. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES PREJUDICIAIS À SAÚDE OU INTEGRIDADE FÍSICA. POSSIBILIDADE. 1. O art. 57 da Lei n. 8.213/91, que regula a aposentadoria especial, não faz distinção entre os segurados, abrangendo também o segurado individual (antigo autônomo), estabelecendo como requisito para a concessão do benefício o exercício de atividade sujeita a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador. 2. Segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os benefícios criados diretamente pela própria Constituição, como é o caso da aposentadoria especial (art. 201, § 1º, CF/88), não se submetem ao comando do art. 195, § 5º, da CF/88, que veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio. Precedente: RE 151.106 AgR, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 28/09/1993, DJ 26-11-1993 PP-25516 EMENT VOL-01727-04 PP-00722. 3. O segurado individual faz jus ao reconhecimento de tempo de serviço prestado em condições especiais, desde que seja capaz de comprovar o exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos moldes previstos à época em realizado o serviço - até a vigência da Lei n. 9.032/95 por enquadramento nos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 e, a partir da inovação legislativa, com a comprovação de que a exposição aos agentes insalubres se deu de forma habitual e permanente. 4. Recurso especial a que se nega provimento...EMEN: (RESP 201401879529, SÉRGIO KUKINA - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:03/11/2015. DTPB:.) Acresça-se, por fim, que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença – seja acidentário ou previdenciário –, faz jus ao cômputo desse período como especial. A tese foi fixada em sede de recurso repetitivo sobre o assunto (Tema 998) e o colegiado considerou ilegal a distinção entre as modalidades de afastamento feita pelo Decreto 3.048/1999, o qual prevê apenas o cômputo do período de gozo de auxílio-doença acidentário como especial (REsp 1759098; REsp 1723181). Não há, portanto, razões para se acolher os argumentos do INSS, quando requer o afastamento dos períodos de gozo do benefício. Por todas estas circunstâncias, concluo que os períodos de 29/04/1995 a 23/09/1995, de 01/12/1995 a 25/03/1996 e de 01/04/1996 a 12/02/2015 devem ser enquadrados como atividade especial exercida pelo Autor. Os períodos reconhecidos nesta sentença equivalem a 19 anos, 7 meses e 2 dias de tempo de atividade especial. Deste modo, o Autor faz jus à aposentadoria especial, pois a soma do período reconhecido nesta sentença mais o tempo reconhecido administrativo (03/11/1986 a 21/02/1989 e 02/08/1991 a 28/04/1995 – pág. 3-4 – Id. 8254373 totalizam 25 anos, 7 meses e 22 dias de atividade especial na DER (12/02/2015), superando o tempo mínimo exigido para aposentadoria especial (25 anos). Por fim, ressalvo que, nos termos art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, o autor deverá afastar-se da atividade especial, caso a exerça, por ocasião do recebimento do benefício (quando da implantação). Deste modo, o INSS deverá proceder à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido ao Autor de modo a transformá-lo em aposentadoria especial com DIB em 12/02/2015 (DER).
Subseção Judiciária de Bauru PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001230-49.2018.4.03.6108
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE OS PEDIDOS formulados na inicial, para reconhecer os períodos de 29/04/1995 a 23/09/1995, de 01/12/1995 a 25/03/1996 e de 01/04/1996 a 12/02/2015, como tempo de serviço especial exercido pelo Autor e condenar o INSS a promover a revisão de seu benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, transformando-o em aposentadoria especial, com base em 25 anos, 7 meses e 22 dias, para a DIB em 12/02/2015 (DER). A renda mensal inicial será calculada na forma da lei vigente na data do requerimento administrativo. INDEFIRO o pedido de tutela provisória, pois, apesar de presentes os pressupostos de verossimilhança das alegações, o Autor está no gozo da aposentadoria por tempo de contribuição, o que reduz o risco de dano irreparável. Condeno a Autarquia Previdenciária ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de juros de mora a partir da citação, pelos índices da caderneta de poupança, conforme art. 1-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, mais correção monetária pelo IPCA-E (RE nº 870.947, com repercussão geral) a contar da data em que deveriam ter sido pagas as prestações. Do montante apurado devem ser descontadas as diferenças decorrentes dos valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição. Condeno o INSS em honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, até a data desta sentença (Súmula 111 do STJ). Sentença que não está sujeita ao reexame necessário (artigo 496, §3º, I do CPC/2015). Publique-se. Intimem-se. Bauru, data da assinatura eletrônica. Joaquim E Alves Pinto Juiz Federal