Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE FRANCISCO BERTOZZI Advogado do(a)
APELADO: ANA BEATRIS MENDES SOUZA GALLI - SP266570-N OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004300-96.2013.4.03.6121 RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE FRANCISCO BERTOZZI Advogado do(a)
APELADO: ANA BEATRIS MENDES SOUZA GALLI - SP266570-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro (Relatora):
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE FRANCISCO BERTOZZI Advogado do(a)
APELADO: ANA BEATRIS MENDES SOUZA GALLI - SP266570-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Nos termos do artigo 1.011 do CPC,
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004300-96.2013.4.03.6121 RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
Trata-se de apelação de sentença, integrada por embargos de declaração, que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 13/11/2001 a 15/07/2003 e 07/12/2004 a 13/09/2012, laborados na empresa CONFAB INDUSTRIAL SOCIEDADE ANÔNIMA. Consequentemente, condenou o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, com termo inicial em 13.09.2012, reafirmando a DER para a data em que completou 25 anos de tempo especial. Os valores em atraso, observada a prescrição quinquenal, serão acrescidos de correção monetária desde o momento em que seriam devidas até o efetivo pagamento, e juros contados da citação de acordo com os critérios do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal do Conselho da Justiça Federal, adotado na 3.ª Região, de acordo com o decidido pelo Plenário do STF no julgamento do Recurso Extraordinário 870947, em 20 de setembro de 2017. Tendo em vista que o autor sucumbiu de parte mínima do pedido, condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, em favor do advogado da parte autora, fixados em 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a data da sentença (STJ Súmula 111), com fulcro no artigo 85, §§2.º e 3.º, inciso I, e artigo 86, parágrafo único, ambos do CPC/2015. Isenção em custas. Em sua apelação, busca o réu a reforma da sentença alegando, em síntese, que a parte autora não logrou êxito em comprovar o exercício de atividade especial nos períodos indicados, ante a ausência de exposição a agentes nocivos à sua saúde, de forma habitual e permanente. Aduz que a utilização de EPI eficaz neutraliza os efeitos dos agentes agressivos, bem como a extemporaneidade do PPP e ausência da prévia fonte de custeio, que não foram observados os critérios de aferição de ruído previstos na NHO 01 da Fundacentro. Menciona ainda a impossibilidade de reafirmação da DER, vez que se trata de revisão de benefício, não cabendo a concessão de nova aposentadoria especial com aproveitamento de período e contribuições posteriores à data da DER, hipótese em que configura patente desaposentação, vedada pelo ordenamento jurídico. Subsidiariamente, pugna que os efeitos financeiros sejam fixados na data da citação, ante a apresentação de documentos novos e juros moratórios aplicados após 45 dias caso o réu não efetive a implantação do benefício. Requer, portanto, a improcedência do pedido. Com a apresentação de contrarrazões da parte autora, vieram os autos a este Tribunal. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004300-96.2013.4.03.6121 RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO recebo a apelação interposta pelo INSS e o seu aditamento, vez que a sentença acolheu os embargos de declaração do autor, retificando o julgamento inicial, ao acolher a reafirmação da DER em revisão de benefício. Da remessa oficial tida por interposta Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas. Do mérito Na petição inicial, busca o autor, nascido em 28.05.1959, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB:42/157.914.328-5, DIB 02.05.2012), o reconhecimento da especialidade dos períodos de 13/11/2001 a 15/07/2003 e 07/12/2004 a 02/05/2012. Consequentemente, requer a conversão do seu benefício em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (02.05.2012), ou, subsidiariamente, a revisão de sua aposentadoria. Saliento que não se operou a decadência do seu direito de pleitear a revisão de sua aposentadoria, considerando que não transcorreu o prazo decenal entre a data da efetiva concessão (02.05.2012) e a data do ajuizamento da ação (11.12.2013), nos termos do artigo 103 da Lei 8.213/1991. Por outro lado, cabe destacar a impossibilidade de reafirmação de DER vez que não se pode incluir período a posterior à data de início do benefício concedido administrativamente, pois assim restaria demonstrado pedido de desaposentação. Assim, será analisada a especialidade até 02.05.2012, ou seja, data da DER/DIB do benefício de que é titular, não se aplicando o Tema 995 STJ por se tratar de revisão de benefício e não de concessão de benefício. Importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial nos períodos de 02/06/1980 a 01/04/1990, 01/02/1991 a 19/10/1994, 06/03/1995 a 30/08/1996, 31/08/1996 a 05/03/1997, conforme reconhecimento administrativo (Id.256984001 - Pág. 39-41), restando, pois, incontroversos. No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003. Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu como atividade especial os períodos de 13/11/2001 a 15/07/2003 (91dB) e 07/12/2004 a 02/05/2012 (91,8 dB e 92,4dB), conforme se verifica dos PPP’s atualizados acostados aos autos, em razão da exposição a ruído, em níveis superiores aos limites de tolerância de 80 dB até 05.03.1997 (Decreto nº 53.831/1964 - código 1.1.6), de 90 dB entre 06.03.1997 a 18.11.2003 (Decreto nº 2.172/1997 - código 2.0.1) e de 85 dB a partir de 19.11.2003 (Decreto nº 3.048/1999 - código 2.0.1). O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico. Os Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP 's juntados aos autos estão formalmente em ordem, constando a indicação do responsável técnico pelas medições, bem como carimbo e assinatura do responsável pela empresa. Ressalte-se que tais formulários são emitidos com base no modelo padrão do INSS, que não trazem campo específico para a assinatura do médico ou engenheiro do trabalho, portanto, a ausência da assinatura deste não afasta a validade das informações ali contidas. O fato de PPP ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. Outrossim, no caso concreto, a ausência de indicação de histograma ou memória de cálculo não elide as conclusões no formulário previdenciário/Perfil Profissiográfico Previdenciário. Nesse sentido, é o entendimento desta Corte: Quanto à ausência de histograma ou memória de cálculo - metodologia e procedimento da NH0l da fundacentro, deve ser expendido raciocínio similar em relação à idoneidade dos PPP's. Afinal, o empregado não pode ser prejudicado pela incúria do empregador, uma vez que, verificado o labor em condições insalubres e periculosas, compete à empregadora a emissão do PPP, nos termos do disposto no artigo 58, §4º, da Lei 8.213/91 e artigo 68, §6º, do Decreto 3.048/99. (AC n. 0031607-94.2014.4.03.9999/SP, TRF3, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, DJ 24.04.2019, DJ-e 17.06.2019). No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Ressalte-se que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade exercida sob condições prejudiciais, não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário. Assim, somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos na presente demanda, o autor totaliza 24 anos, 7 meses e 17 dias de atividade exclusivamente especial até 05.02.2012, data do requerimento administrativo, conforme contagem efetuada em planilha, insuficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91. Todavia, convertidos os períodos de atividade especial em comuns e somados aos demais incontroversos, o autor totalizou 42 anos, 10 meses e 23 dias de tempo de serviço até 02.05.2012, data do requerimento administrativo, conforme efetuada em planilha. Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço, se homem, ou 30 anos de tempo de serviço, se mulher. Destarte, o autor faz jus à revisão da aposentadoria integral por tempo de contribuição, calculada nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99. Fixo o termo inicial da revisão do benefício na data do requerimento administrativo formulado em 02.05.2012, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há que se falar em prescrição quinquenal, vez que o ajuizamento da ação deu-se em 11.12.2013. Acerca dessa temática, cumpre destacar o teor da questão submetida a julgamento, objeto de afetação pelo tema repetitivo n. 1.124 em 17.12.2021, assim redigido: "Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária." Insta salientar, ainda, que "Há determinação da suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal, tanto no âmbito dos Tribunais quanto nas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, cujos objetos coincidam com o da matéria afetada, conforme motivação adrede explicitada (art. 1.037, II, do CPC)...". Todavia, a controvérsia firmada pelo E. STJ diz respeito ao termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários, e não propriamente à data de início do benefício, momento no qual o segurado deu ciência ao INSS dos fatos constitutivos de seu direito, a despeito de eventual incompletude dos documentos comprobatórios. Portanto,
no caso vertente, o termo inicial da revisão do benefício, para fins de cálculo da respectiva RMI, deve ser fixado na data do requerimento administrativo (02.05.2012) pois, em que pese o documento relativo à atividade especial (PPP’s atualizados acostado aos autos) tenha sido apresentado/produzido em Juízo, ou seja, posteriormente ao requerimento administrativo, seu direito já se encontrava configurado, incorporando-se ao seu patrimônio jurídico. Por outro lado, em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema em comento, conforme acima assinalado, cumpre consignar que sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma. A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, estes últimos contados da citação, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947/SE, além do Tema 905 do E. STJ, bem como o dispositivo no art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir da sua vigência. Mantidos os honorários advocatícios nos termos do decisum, ante o parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial. As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único). As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos administrativamente.
Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta para afastar a reafirmação da DER desconsiderando a especialidade do período de 03.05.2012 a 13.09.2012, contabilizando o autor 42 anos, 10 meses e 23 dias de tempo de serviço até 02.05.2012. Consequentemente, condeno o réu a revisar o benefício do autor de aposentadoria integral por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo (02.05.2012), calculada nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, e esclarecer que o termo inicial dos efeitos financeiros da concessão do benefício será fixado em liquidação de sentença, à luz do que for decidido no tema n. 1.124 do e. STJ, conforme fundamentação supramencionada. Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de determinar a imediata revisão, em favor do autor, JOSE FRANCISCO BERTOZZI, do benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, DIB em 02.05.2012, e termo inicial dos efeitos financeiros a ser fixado em liquidação de sentença, à luz do que for decidido no tema n. 1.124 do e. STJ, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. É como voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. INCONTROVERSA. TERMO INICIAL. EFEITOS FINANCEIROS. APLICAÇÃO TEMA n° 1.124 STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ANTECIPADA. I - Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, II - Não se operou a decadência do seu direito de pleitear a revisão de sua aposentadoria, considerando que não transcorreu o prazo decenal entre a data da efetiva concessão (02.05.2012) e a data do ajuizamento da ação (11.12.2013), nos termos do artigo 103 da Lei 8.213/1991. III - Cabe destacar a impossibilidade de reafirmação de DER vez que não se pode incluir período a posteriori à data de início do benefício concedido administrativamente, pois assim restaria demonstrado pedido de desaposentação. Assim, será analisada a especialidade até 02.05.2012, ou seja, data da DER/DIB do benefício de que é titular, não se aplicando o Tema 995 STJ por se tratar de revisão de benefício e não de concessão de benefício. IV - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. V - Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis. VI - Mantidos os termos da sentença que reconheceu como atividade especial os períodos de 13/11/2001 a 15/07/2003 (91dB) e 07/12/2004 a 02/05/2012 (91,8 dB e 92,4dB), conforme se verifica dos PPP’s atualizados acostados aos autos, em razão da exposição a ruído, em níveis superiores aos limites de tolerância de 80 dB até 05.03.1997 (Decreto nº 53.831/1964 - código 1.1.6), de 90 dB entre 06.03.1997 a 18.11.2003 (Decreto nº 2.172/1997 - código 2.0.1) e de 85 dB a partir de 19.11.2003 (Decreto nº 3.048/1999 - código 2.0.1). VII - No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. VIII - Convertidos os períodos de atividade especial em comuns e somados aos demais incontroversos, o autor totalizou 42 anos, 10 meses e 23 dias de tempo de serviço até 02.05.2012, data do requerimento administrativo, fazendo jus à revisão da aposentadoria integral por tempo de serviço. IX - Termo inicial da revisão do benefício, para fins de cálculo da respectiva RMI, deve ser fixado na data do requerimento administrativo pois, em que pese o documento relativo à atividade especial (PPP’s atualizados acostados aos autos) tenha sido apresentado/produzido em Juízo, ou seja, posteriormente ao requerimento. X - Em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do Tema 1.124 STJ, cumpre consignar que sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma. XI - A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, estes últimos contados da citação, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947/SE, além do Tema 905 do E. STJ, bem como o dispositivo no art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir da sua vigência. XII - Mantidos os honorários advocatícios nos termos do decisum, ante o parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta. XIII - Nos termos do artigo 497 do Novo Código de Processo Civil, determinada a imediata revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. XIV - Apelação do INSS e remessa oficial tida por interposta parcialmente providas. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta, sendo que o Des. Fed. Nelson Porfirio ressalvou seu entendimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.