Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: TRITON CHEMICALS - INDUSTRIA DE PRODUTOS E SISTEMAS QUIMICOS AMBIENTAIS LTDA, ANDRE TANNURI SCHENKA Advogado do(a)
EMBARGANTE: DANIEL HENRIQUE CACIATO - SP185874 Advogado do(a)
EMBARGANTE: DANIEL HENRIQUE CACIATO - SP185874
EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5013796-34.2021.4.03.6105 / 5ª Vara Federal de Campinas
Vistos.
Trata-se de embargos à execução fiscal ajuizados por TRITON CHEMICALS - INDUSTRIA DE PRODUTOS E SISTEMAS QUIMICOS AMBIENTAIS LTDA e ANDRE TANNURI SCHENKA, qualificados nos autos, em face da UNIÃO FEDERAL. Aduzem, em apertada síntese, preliminarmente, ausência de prova cabal da dissolução irregular da empresa para a inclusão do sócio no polo passivo e impenhorabilidade do bem imóvel por pertencer à filha do coexecutado e constituir bem de família. No mérito, alegam a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, em conformidade com o que decidido no RE nº 574.706/PR. Sustentam, sob o mesmo prisma, que o ICMS não constitui faturamento. Por fim, defendem a inconstitucionalidade dos juros de mora com base na taxa SELIC. Requerem, ao final, a procedência dos embargos. Juntaram documentos. Intimada, a União ofereceu impugnação no ID 204597921. Assevera que para o redirecionamento da execução bastam indícios de dissolução irregular. Sustenta que não restou suficientemente comprovado que o imóvel penhorado se trata de bem de família. Refuta a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da CSLL e IRPJ. Destaca que o ICMS é uma das despesas presuntivamente excluídas da receita bruta para fins de obtenção do lucro presumido. Por isso não se pode confundir o TEMA 69 com a presente tese, pretensão já rechaçada, como se demonstrou, pelo Supremo Tribunal Federal. Naquela hipótese, o ICMS de fato compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS; aqui, o ICMS foi expurgado da base de cálculo ao se aplicar o percentual de presunção. Conclui que não é juridicamente possível a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurado sob o regime do lucro presumido, uma vez que o tributo estadual não a compõe, sendo certo que, ainda a compusesse, no caso do IRPJ, não há vinculação do legislador ao suposto “conceito constitucional de receita bruta”. Requer, ao final, a improcedência dos embargos. Réplica no ID 48810711. Intimadas a especificarem provas, a embargante requereu em réplica a produção de prova oral e documental para comprovar a impenhorabilidade do imóvel (ID 248809243). Juntou documentos. A União, por sua vez, rechaçou os documentos juntados pois produzido unilateralmente e pugnou pela desnecessidade de produção de prova, requerendo o julgamento de improcedência. Vieram-me os autos conclusos para sentença. É, no essencial, o relatório. Fundamento e decido. Do requerimento de provas A prova documental referente aos fatos alegados pelos embargantes deveria ser juntada com a inicial, uma vez que os fatos que se pretendem comprovar são anteriores ao ajuizamento da ação e os eventuais documentos não podem ser considerados novos. Ademais, a propriedade do imóvel penhorado, indiscutivelmente, encontra-se na titularidade do embargante, executado. Eventual defesa da posse do imóvel e de direitos concernentes ao contrato firmado pelo embargante, sua filha e seu genro, devem ser objeto de embargos de terceiro. Também não se faz necessária a produção de prova testemunhal para comprovação da impenhorabilidade do bem imóvel; a uma porque a prova da propriedade se faz por meio da matrícula do imóvel; a duas porque não se alega tratar de moradia do proprietário. Assim sendo, indefiro a produção de produção de documental e testemunhal requerida. Da preliminar de nulidade da inclusão do sócio no polo passivo Em relação à responsabilidade do sócio, anoto que no curso da execução adveio hipótese de responsabilização em virtude da dissolução irregular da empresa, consoante certidão do oficial de justiça (ID 17218165 da execução fiscal), que não localizou a empresa em seu domicílio fiscal para a penhora de bens. Somente após constatada a dissolução irregular, foi deferida a citação do sócio administrador. Nos termos da Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, presume-se a dissolução irregular quando a empresa deixa de funcionar em seu domicílio fiscal. A propósito, confira-se: “A certidão do oficial de justiça é o instrumento hábil a comprovar o não funcionamento da empresa no domicílio fiscal, e, consequentemente, subsidiar o pedido de redirecionamento em face da sua dissolução irregular” (TRF4, AG 5015973-86.2022.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 17/05/2022). Havendo presunção de dissolução irregular da sociedade, caberia à parte embargante demonstrar o equívoco quanto à constatação realizada pelo Oficial de Justiça, comprovando que comunicou a alteração de endereço aos órgãos oficiais ou que a empresa se encontra em regular funcionamento. No ponto, a alegação de que houve o despejo do imóvel locado corrobora o fato não somente de que a pessoa jurídica não se encontra localizada em sua sede sua, mas que se encontra com suas atividades empresariais paralisadas, sem qualquer faturamento. Nessa esteira, confira-se: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA SÓCIO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA POR OFICIAL DE JUSTIÇA CONSTATOU AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE FUNCIONAMENTO. PREQUESTIONAMENTO. 1. A dissolução irregular da sociedade empresária é fundamento suficiente para o redirecionamento, a fim de atrair a responsabilidade dos dirigentes pelas obrigações tributárias remanescentes (inc. III do art. 135 do CTN). A executada simplesmente interrompeu suas atividades empresariais sem cumprir o procedimento legalmente previsto para a dissolução regular das sociedades empresariais, sequer tendo notificado os órgãos competentes. 2. Não havendo no acórdão obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nega-se provimento aos embargos de declaração. Não é necessária a oposição de embargos de declaração para o fim do prequestionamento. (TRF4, AG 5025842-10.2021.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, juntado aos autos em 04/03/2022) Assim sendo, não colhe a alegação de insubsistência da decisão de redirecionamento da execução fiscal. Da impenhorabilidade do bem de família De início, cabe ressaltar que a propriedade do bem imóvel penhorado se faz pela matrícula onde consta como proprietário o embargante, não sua filha. Consoante se extrai dos documentos juntados, o embargante não reside no imóvel penhorado, o qual alega ser moradia de sua filha e genro desde a aquisição. Com efeito, ao que se extrai dos autos, o embargante reside em outro local, possivelmente em outro imóvel de sua propriedade, o que afasta o requisito da unicidade de propriedade imobiliária para caracterização do bem de família (art. 5º, Lei nº 8.009/90). Ora, se o embargante reside em local diverso e não se utiliza do imóvel penhorado para a obtenção de aluguel e pagamento de outra locação, não há que se considerar o imóvel como bem de família. Cumpre asseverar que a prova da caracterização do bem de família incumbe ao devedor, o que não se verifica nos presentes autos. Da exclusão do ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ Em relação ao ICMS, no julgamento do processo nº 5001912-30.2017.404.7201, sob a sistemática do art. 942, do CPC, o E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região firmou entendimento no sentido de que de que não cabe a sua exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSL, nos termos do voto do Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz, cuja fundamentação ora se reproduz: "[...] Como visto, desde que estejam presentes determinados requisitos, a aferição do imposto de renda da pessoa jurídica, com base no lucro presumido, constitui-se em opção do contribuinte. Na aferição com base no lucro real, as deduções da receita bruta devem ser, todas elas, comprovadas. Na aferição com base no lucro presumido, presume-se que tais deduções correspondem a uma parte da receita bruta e, por conseguinte, dispensa-se sua comprovação. Portanto, a expressão "lucro presumido" indica uma forma simplificada de aferição da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica. Essa forma simplificada consiste na aplicação direta de um percentual (8%) sobre receita bruta, sem a necessidade de observância dos procedimentos contábeis estabelecidos na legislação comercial e na legislação fiscal, e sem a necessidade de comprovação efetiva das deduções. Verifica-se que: a) na apuração do lucro real, a dedução do ICMS é feita com base no valor efetivo deste imposto, que é apurado periodicamente, nos livros fiscais pertinentes; b) na apuração do lucro presumido, o valor do ICMS está incluído na fração correspondente à diferença entre 100% da receita bruta e o percentual fixado a título de lucro presumido. Enfatize-se: quando se arbitra o lucro presumido como um percentual da receita bruta, presume-se que já foram consideradas, nessa fórmula, todas as possíveis deduções da receita bruta, como os impostos incidentes sobre as vendas (dentre os quais se inclui o ICMS), o custo das mercadorias ou serviços vendidos, as despesas administrativas, as despesas financeiras etc. Como a base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica devido pelo critério do lucro presumido é de um determinado percentual da receita bruta, conclui-se que todas as deduções antes mencionadas, inclusive a do ICMS, estão incluídas na parte remanescente da receita bruta (100% - o percentual definido a título de lucro presumido). Nessa perspectiva, caso se admitisse a dedução do ICMS da receita bruta, para fins de aferição da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica, pelo critério do lucro presumido, ter-se-ia a dupla contagem da mesma dedução. Essa dupla contagem desfiguraria o sistema de aferição do imposto de renda com base no chamado lucro presumido, que se transformaria num sistema misto. Além disso, caso a pretensão da impetrante vingasse, o ICMS seria inicialmente deduzido da receita bruta, mas o percentual de deduções, que também inclui a dedução do ICMS, não seria reduzido, embora passasse a incidir sobre uma base de cálculo menor. Assinale-se que a parte Impetrante sequer esclarece se pretende que a dedução do ICMS seja feita com base nos débitos destacados nas notas fiscais que emite ou com base no imposto a pagar apurado periodicamente em seus livros fiscais, à luz do princípio da não-cumulatividade [débitos do período - (saldo credor anterior + créditos do período) = imposto a pagar, se o saldo do período for devedor]. Se a impetrante cogita deduzir da receita bruta o valor do ICMS debitado e destacado em cada operação, sua pretensão vai além da própria dedução que é feita pelas pessoas jurídicas que apuram seu imposto de renda com base no lucro real. Em outras palavras, a parte Impetrante pretende a criação, em seu benefício, de um sistema particular de aferição do imposto de renda da pessoa jurídica, que padece das máculas da dupla contagem de uma mesma exclusão, da incerteza quanto ao critério de aferição do ICMS a ser deduzido, que, em última análise, redundaria na manipulação da fórmula legal estabelecida para a aferição do lucro presumido. Não lhe assiste, porém, o direito à criação desse terceiro regime. Se as regras atinentes ao sistema de apuração do imposto de renda da pessoa jurídica com base no lucro presumido não lhe são convenientes, cabe-lhe exercer a opção de apurá-lo com base no lucro real. Tudo o que anteriormente se disse, quanto à aferição do imposto de renda da pessoa jurídica, com base no lucro presumido, também vale, mutatis mutandis, para a aferição de sua contribuição social sobre o lucro líquido, com base no lucro presumido. Assim, não há direito líquido e certo à exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no caso de empresas tributadas pelo lucro presumido, de modo que deve ser reformada a sentença que concedeu a segurança.” Desse modo, ao vender mercadorias, a parte autora aufere receita bruta. A utilização de uma fração da receita bruta para compor o sistema de créditos e débitos do ICMS por força da não cumulatividade não desconfigura o fato que gera o IRPJ e a CSL, uma vez que estes recaem sempre sobre um incremento positivo - a receita bruta auferida com as vendas - pouco importando que parte destas receitas seja utilizada para cumprir outras obrigações, sejam tributárias ou não. Desse modo, não há que se cogitar de inconstitucionalidade na espécie dos autos. A propósito, confira-se: TRIBUTÁRIO. IRPJ/CSLL. LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ISS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O lucro presumido é estimado mediante a aplicação de um percentual sobre a receita bruta das empresas. Ao estabelecer esse percentual, o legislador considera todas as possíveis deduções da receita bruta, como os impostos incidentes sobre as vendas (dentre os quais se inclui o ICMS), o custo das mercadorias ou serviços vendidos, as despesas administrativas, as despesas financeira etc. 2. Tendo em vista essa específica forma de apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, este Colegiado consolidou o entendimento de que, a despeito dos fundamentos da decisão proferida pelo STF no julgamento do Tema nº 69 (inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS), não se pode abater o valor do ICMS da receita bruta para fins de cálculo do lucro presumido, sob pena de se considerar tal despesa em duplicidade, conferindo-se aos contribuintes um verdadeiro privilégio fiscal. 3. O mesmo entendimento acima referido com relação ao ICMS aplica-se à hipótese dos autos, em que pretendida a exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ e CSLL. (TRF4, AC 5046858-69.2021.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 23/02/2022) DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DE TRIBUTOS. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 1048 da repercussão geral (Recurso Extraordinário nº 1.187.264), fixou a seguinte tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta CPRB". 2. O fundamento adotado foi no sentido de que “de acordo com a legislação vigente, se a receita líquida compreende a receita bruta, descontados, entre outros, os tributos incidentes, significa que, contrariosensu, a receita bruta compreende os tributos sobre ela incidentes", de modo que as empresas que entenderem que a sistemática da CPRB é mais benéfica não podem "aderir ao novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, querer se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis”, criando benefício não previsto em lei, o que também compreende eventuais discussões a respeito da inclusão de outros tributos na base de cálculo, como ISS, PIS e COFINS, por exemplo. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.285.845, publicou o acórdão paradigma em 08/07/2021, alçado como representativo de controvérsia (tema 1.135) e submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), pacificou o seguinte entendimento: "É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB". 4. Reconheço a improcedência do pedido de exclusão do ISS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB, do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), consoante a fundamentação supra. 5. Remessa necessária e apelação da impetrada providas. Apelação da impetrante desprovida. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000521-45.2018.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 02/06/2022, Intimação via sistema DATA: 06/06/2022) TRIBUTÁRIO. ICMS, BENEFÍCIOS FISCAIS, EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. REGIME DE CRÉDITOS PRESUMIDOS DIFERENTE DOS DEMAIS BENEFÍCIOS FISCAIS. 1. Os créditos presumidos de ICMS não se equiparam nem confundem com lucro ou renda base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. 2. Os benefícios fiscais de isenção, diferimento, redução de base de cálculo de ICMS ou outros, seja pela fórmula que forem, não devem ser deduzidos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Não se aplica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto aos créditos presumidos de ICMS a essas hipóteses. Precedentes desta Corte. (TRF4 5004798-97.2020.4.04.7200, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 26/05/2022) TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. CONTROVÉRSIA PACIFICADA NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. 1. Conforme o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.517.492/PR, os valores referentes a crédito presumido de ICMS não constituem renda, lucro, acréscimo patrimonial nem receita, razão pela qual não devem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. É reconhecido ao contribuinte o direito de excluir os créditos presumidos de ICMS do lucro real, para o efeito de apuração do IRPJ e CSLL, sem a exigência dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017. Precedentes do STJ. (TRF4, AC 5031030-24.2021.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 08/09/2021) Dos juros de mora com base na taxa SELIC Por fim, a constitucionalidade da taxa SELIC já foi reconhecida pelo STF: “O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 582.461-RG, rel. Ministro Gilmar Mendes, assentou o entendimento no sentido da constitucionalidade da incidência da Taxa SELIC como índice de correção monetária do débito tributário. Precedentes.” (STF, RE 934314 ED, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 14/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 28-10-2016 PUBLIC 03-11-2016). Dispositivo
Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos vertidos na inicial. Sem condenação em honorários, tendo em vista a incidência do encargo legal do Decreto-Lei nº 1025/69. Custas na forma da lei. Transitada em julgado, traslade-se cópia para os autos de execução fiscal. P.R.I.C. Campinas, data registrada no sistema. RICARDO UBERTO RODRIGUES Juiz Federal