Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: PARANAPANEMA S/A Advogado do(a)
APELANTE: GABRIEL ABUJAMRA NASCIMENTO - SP274066-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003658-40.2015.4.03.6126 RELATOR: Gab. 42 - DES. FED. RENATA LOTUFO
APELANTE: PARANAPANEMA S/A Advogado do(a)
APELANTE: THIAGO TABORDA SIMOES - SP223886-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Exma. Sra. Desembargadora Federal RENATA LOTUFO (Relatora):
APELANTE: PARANAPANEMA S/A Advogado do(a)
APELANTE: THIAGO TABORDA SIMOES - SP223886-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Exma. Sra. Desembargadora Federal RENATA LOTUFO (Relatora): Diante da assunção do acervo correspondente ao presente recurso em 13.04.23 (ATO PRES n. 4733, de 13.04.23), procedo à análise do recurso constante nos autos distribuído em 28.03.22. Inicialmente, ante o julgamento colegiado de mérito do presente recurso, prejudicado o pedido formulado nos embargos de declaração para concessão de efeito suspensivo à apelação. A controvérsia instaurada nesta fase recursal se limita a definir a natureza do vício que fundamentou a anulação da NFLD 32.615.907-0, para ao final, apreciar a ocorrência da alegada decadência, bem como erro na sujeição passiva e ausência de prova da responsabilidade solidária. De acordo com o art. 142 do CTN, o lançamento tributário, definido como ato administrativo vinculado, deve preencher os seguintes requisitos: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Na hipótese de não atendimento aos requisitos previstos no art. 142, padece o lançamento de vício material, vale dizer, erro sobre a incidência do tributo referente à efetiva ocorrência do fato gerador ou quanto à norma aplicada. Disso decorre a renovação do prazo para realização de novo lançamento, desde que dentro do termo decadencial. A decadência está prevista no art. 173 do CTN: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. No caso,
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003658-40.2015.4.03.6126 RELATOR: Gab. 42 - DES. FED. RENATA LOTUFO
Trata-se de apelação interposta por PARANAPANEMA S/A em face da sentença que julgou improcedente o pedido nos autos dos Embargos à Execução Fiscal n. 0003658-40.2015.4.03.6126. A embargante não foi condenada em honorários advocatícios, em razão do DL 1025/69 (ID 255588706-pp. 223/225). A apelante sustenta, em síntese, que: a) a empresa foi autuada como contribuinte, quando o correto seria como responsável, de acordo com o próprio fundamento legal utilizado no auto de infração (art. 31, Lei n. 8.212/91), motivo pelo qual a Administração anulou os lançamentos, dado o cerceamento de defesa. b) a decisão administrativa determinou a anulação do ato, em razão de vício de natureza material, o que impede a realização de novo lançamento; c) aplica-se o art. 173, I do CTN, de modo que a contagem do prazo decadencial não se interrompe, pois tendo os fatos geradores ocorridos em 1997 e o lançamento sido lavrado em 2005, o crédito tributário encontra-se integralmente extinto pela decadência; d) erro na sujeição passiva tributária, uma vez que a apelante não manteve relação de emprego com os prestadores da mão-de-obra cedida; e) não foi demonstrada a efetiva cessão de mão-de-obra que justificasse a aplicação do art. 31 da Lei n. 8.212/91. Requer o provimento do recurso para que seja declarada a extinção do crédito, em razão da decadência. Pede, ainda, a nulidade do auto de infração, dada a impossibilidade de enquadramento da empresa como contribuinte, bem como a não comprovação da responsabilidade solidária (ID 255588706-pp. 239/259). Contraminuta apresentada (ID 255588710). O recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo (ID 256210703). A empresa apresentou embargos de declaração (ID 256887686), sendo apresentada resposta ao recurso pela União Federal (ID 257593625). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003658-40.2015.4.03.6126 RELATOR: Gab. 42 - DES. FED. RENATA LOTUFO
trata-se de tributos pertinentes ao período de 01 a 05/97, exigidos pela NFLD nº 32.615.907-0 declarada nula pelo Conselho de Recursos da Previdência Social em 22.09.03, e substituída pela NFLD nº 35.668.447-4, conforme infere-se do relatório fiscal, in verbis: A presente NFLD foi lavrada cm substituição à de nº 32.615.907-0 anulada pela Câmara de Julgamento do CRPS. (...) A presente NFLD englobou os fatos geradores ocorridos entre janeiro a maio de 1997. A NFLD originária foi lavrada em dezembro de 1998, conforme informação no relatório fiscal (...) (ID 255588706-p. 135) Embora não anexada aos autos a íntegra da decisão administrativa que anulou o lançamento, colhe-se do recurso administrativo apresentado pelo contribuinte em face do novo lançamento fiscal (Processo Administrativo n.13502.001028/2007-30), os seguintes esclarecimentos da Receita Federal, que, por oportuno, transcrevo: (..) O INSS procedeu de forma generalizada apresentando um único modelo de Relatório Fiscal, Pronunciamento Fiscal e DN, sem adentrar nas peculiaridades de cada um dos contratos e/ou serviços. Só quando esta Caj reclamou a necessidade de uma melhor caracterização da cessão de mão-de-obra foram apresentados os contratos e outros, ainda assim nenhum esclarecimento foi apresentado, além de teorias. O INSS não conseguiu sair do campo da suposição - tese de terceirização, e dos dispositivos legais para a realidade fática dos contratos ou das prestações de serviços. (...) Portanto, entendo que o melhor desfecho para a NFLS em pauta, é apontar sua nulidade por cerceamento de defesa, possibilitando que o INSS, a seu critério refaça o lançamento, sanando a nulidade apresentada. Registro ainda que em alguns contratos e serviços, vislumbrei a existência de cessão de mão-de-obra, entretanto volto a reafirmar que cabe à autoridade lançadora motivar seus atos. Tal decisão resguarda os direitos da autarquia no que se refere a prazo decadencial - Inciso II, do Art. 173, do CTN (ID 255588706, pp. 116/117). Pois bem. Após a anulação do lançamento original (NFLD 32.615.907-0) pelo Conselho de Recurso da Previdência Social, e considerando que a Administração entendeu que se tratava de vício de natureza formal, foram iniciados novos procedimentos fiscalizatórios sobre os mesmos fatos, que resultou no lançamento objeto da NFLD n. 35.668.447-4, em 2005. Não obstante a autoridade administrativa qualifique como vício formal a anulação da NFLD, a situação configura verdadeiro defeito de autuação por vício material. Isso porque ficou constada a ausência de provas da própria existência do fato gerador. Tal vício prejudica a defesa do contribuinte, por desconhecer a obrigação imputada na notificação de lançamento, descrita de forma vaga e imprecisa, sem elementos sólidos a embasá-la. Registre-se que a modalidade material de vício se relaciona propriamente com os elementos que constituem a obrigação tributária, ou seja, verificação de ocorrência concreta do fato gerador e critérios que compõem a regra matriz de incidência. Assim, a deficiência quanto à apuração e descrição do fato gerador, constituem vícios insanáveis que maculam o procedimento fiscal e levam ao reconhecimento da nulidade por vicio material do lançamento. Valer dizer, o vício em questão não se refere a mera irregularidade ou falha no processo de formação do lançamento, que permite sua convalidação e portanto, interrompe a contagem do prazo decadencial, a teor do art. 173, II do CTN.
Trata-se de ausência de prova do próprio fato gerador do tributo, razão pela qual aplica-se o prazo decadencial previsto no art. 173, I do CTN. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados em casos semelhantes da 1ª e 2ª Turma dessa Corte: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ANULAÇÃO DA AUTUAÇÃO FISCAL. VÍCIO MATERIAL. DECADÊNCIA. ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. 1. O artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional prevê o lapso decadencial de 05 (cinco) anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 2. O ato de cancelamento ocorreu em relação ao motivo da autuação, referente à ocorrência do fato gerador, o que configura vício material, ao contrário do que alega a apelante. 3. A Fazenda Pública decaiu do direito de constituir as competências em cobrança, pois foram lançadas em dezembro/2005. 4. Inaplicável ao caso a hipótese do artigo 173, inciso II, do CTN, pois, em 19/02/2004, o lançamento anterior foi anulado por vício material insanável e não formal. 5. Apelação desprovida, com majoração honorária. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, Apelação Cível n. 5003607-36.2018.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal Luiz Paulo Cotrim Guimaraes, DJEN DATA: 26/10/2023) APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ANULAÇÃO DA AUTUAÇÃO FISCAL. VÍCIO MATERIAL. DECADÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. I. No tocante ao prazo decadencial, verifica-se que a Constituição Federal de 1988 conferiu natureza tributária às contribuições à Seguridade Social, de modo que os fatos geradores ocorridos após 01/03/1989 (ADCT, art. 34) passaram a observar os prazos de decadência e prescrição previstos nos artigos 173 e 174, do CTN. II. O artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, por sua vez, prevê o lapso decadencial de 05 (cinco) anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. III. Ademais, cumpre ressaltar que o artigo 45, da Lei nº 8.212/91 foi declarado inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, conforme se infere do Enunciado da Súmula Vinculante nº 8, in verbis: "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do decreto-lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". IV. Outrossim, já decidiu o C. STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que "O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito". V. No caso concreto, verifica-se que foram lavradas diversas autuações contra a parte embargante em razão de sua responsabilidade solidária em relação às contribuições devidas à Seguridade Social pelos prestadores de serviços contratados, devido a operações realizadas no período compreendido entre maio de 1994 a julho de 1995. VI. Não obstante, as referidas autuações foram canceladas pelo Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS e substituídas por outras em janeiro de 2007. Em sua decisão, emitida em 2003, o Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS salientou que: "O INSS procedeu de forma generalizada apresentando um único modelo de Relatório Fiscal, Pronunciamento Fiscal e DN, sem adentrar nas peculiaridades de cada um dos contratos e/ou serviços. Só quando esta CAJ reclamou a necessidade de uma melhor caracterização da cessão de mão-de-obra foram apresentados os contratos e outros, ainda assim nenhum esclarecimento foi apresentado, além de teorias. O INSS não conseguiu sair do campo da suposição – tese de terceirização, e dos diplomas legais para realidade fática dos contratos ou das prestações de serviços." VII. Assim sendo, é possível averiguar que o ato de cancelamento se deu em razão de vício referente ao motivo da autuação, ou seja, intrínseco à ocorrência do fato gerador, o que caracteriza a hipótese de vício material. VIII. Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o seu entendimento no sentido de que a renovação do prazo para realizar o lançamento tributário só é possível em caso de vício formal, a teor do art. 173, II do CTN. IX. Portanto, considerando que os fatos geradores das contribuições em cobro se deram em maio de 1994 e julho de 1995, resta clara a decadência do crédito tributário, tendo em vista o decurso do prazo para a constituição do referido crédito. X. Apelação a que se nega provimento. (TRF-3ª Região- 1ª Turma, Apelação Cível n. 5004100-42.2020.4.03.6126, Desembargador Federal Valdeci dos Santos, DJEN DATA: 07/12/2021). Dessa forma, considerando que entre o lançamento em 1998, anulado por vício material, e o novo referente à NFLD n. 35.668.447-4 constituído em 2005, transcorreram mais de cinco anos, é de se reconhecer a decadência do direito de a Fazenda constituir as competências em cobrança. Inverto o ônus da sucumbência e condeno a União Federal ao reembolso das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios fixados sobre valor atualizado da causa, calculados nos percentuais mínimo previstos no artigo 85, § 3º, I a V, do CPC.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para anular o lançamento consubstanciado na NFLD n. 35.668.447-4, por reconhecer a ocorrência da decadência e declarar extinto os créditos em cobrança, nos termos da fundamentação, restando prejudicados os embargos de declaração. É como voto. E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ANULAÇÃO DE LANÇAMENTO FISCAL. VÍCIO MATERIAL. DECADÊNCIA NULIDADE DA NFLD. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação interposta contra sentença que reconheceu a validade do lançamento fiscal consubstanciado na NFLD nº 35.668.447-4, referente a tributos devidos no período de apuração de 01/1997 a 05/1997, lavrada em substituição à NFLD nº 32.615.907-0, anulada pelo Conselho de Recursos da Previdência Social em 22/09/2003. A controvérsia recursal cinge-se à análise da natureza do vício que fundamentou a anulação e à ocorrência de decadência. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a anulação da NFLD nº 32.615.907-0 decorreu de vício formal ou material; e (ii) saber se o lançamento substitutivo efetuado em 2005 está atingido pela decadência prevista no art. 173, I, do CTN. III. Razões de decidir 3. Inicialmente, ante o julgamento colegiado de mérito do presente recurso, prejudicado o pedido formulado nos embargos de declaração para concessão de efeito suspensivo à apelação. 4. A anulação do lançamento originário decorreu de ausência de prova da existência do fato gerador e de imprecisão quanto à descrição das obrigações imputadas, caracterizando vício material, e não formal. 5. A ausência de elementos concretos que demonstrassem a efetiva cessão de mão-de-obra impediu a defesa plena do contribuinte, invalidando o lançamento por defeito no conteúdo da obrigação tributária. 6. Configurado vício material, aplica-se o prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, não sendo possível renovar o lançamento após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao fato gerador. 7. Decorridos mais de cinco anos entre o lançamento originário (1998) e o substitutivo (2005), é de rigor reconhecer a decadência do direito de a Fazenda constituir as competências em cobrança. IV. Dispositivo e tese 8. Recurso provido para anular o lançamento consubstanciado na NFLD nº 35.668.447-4, reconhecendo a decadência do crédito tributário e extinguindo a cobrança. Embargos de declaração prejudicados. Tese de julgamento: “1. O vício material, consubstanciado na ausência de prova da existência do fato gerador, invalida o lançamento fiscal e impede a reconstituição do crédito tributário após o prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. 2. Transcorrido o prazo de cinco anos entre a ocorrência do fato gerador e o novo lançamento, é de se reconhecer a extinção do crédito tributário por decadência.” Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 142 e 173, I e II; CPC, art. 85, § 3º. Jurisprudência relevante citada: TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv n. 5003607-36.2018.4.03.6126, Rel. Des. Luiz Paulo Cotrim Guimarães, j. 26.10.2023; TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv n. 5004100-42.2020.4.03.6126, Rel. Des. Valdeci dos Santos, j. 07.12.2021. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação para anular o lançamento consubstanciado na NFLD n. 35.668.447-4, por reconhecer a ocorrência da decadência e declarar extinto o crédito em cobrança, restando prejudicados os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. RENATA LOTUFO Desembargadora Federal