Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELADO: JOSE MARCIO FEDES Advogado do(a)
APELADO: JOAO APARECIDO BEZERRA DE PAULA - MS14100-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008271-25.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 40 - DES. FED. NINO TOLDO
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELADO: JOSE MARCIO FEDES Advogado do(a)
APELADO: JOAO APARECIDO BEZERRA DE PAULA - MS14100-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELADO: JOSE MARCIO FEDES Advogado do(a)
APELADO: JOAO APARECIDO BEZERRA DE PAULA - MS14100-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELADO: JOSE MARCIO FEDES Advogado do(a)
APELADO: JOAO APARECIDO BEZERRA DE PAULA - MS14100-A OUTROS PARTICIPANTES: VOTO A EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA MARIA FERNANDA DE MOURA E SOUZA: Peço vênia ao e. Relator para, preliminarmente, propor a suspensão do presente julgamento, nos termos da fundamentação a seguir exposta. No caso concreto, do quanto se depreende da denúncia (id. 257033727, pp. 2/4), a hipótese é de imputação ao réu do crime de sonegação de contribuições para o FUNRURAL, supostamente devidas nos anos de 2010 a 2012, pela “BALBINOS AGROINDUSTRIAL LTDA.”, na qualidade de substituto tributário, em razão da aquisição da produção rural de produtores rurais pessoa física no período. Ocorre que a questão da constitucionalidade da sub-rogação tributária prevista no art. 30, IV, da Lei nº 8.212/91 é objeto da ADI 4395, cujo julgamento ainda não foi concluído, pendente a proclamação do resultado em sessão presencial. De acordo com o sítio do Supremo Tribunal Federal, na primeira sessão de julgamento, em 31/05/2020, dez dos onze ministros votaram, nos seguintes termos: "Decisão: Após os votos dos Ministros Gilmar Mendes (Relator), Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Roberto Barroso, que julgavam improcedente a ação direta de inconstitucionalidade; dos votos dos Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que conheciam parcialmente da ação, julgando-a procedente, para declarar a inconstitucionalidade, com redução de texto, dos seguintes dispositivos: (i) Art. 1º da Lei 8.540/1992, em relação à expressão da pessoa física, na parte em que altera o art. 25 da Lei 8.212/1991; (ii) Art. 1º da Lei 9.528/1997, relativamente à expressão empregador rural pessoa física na parte em que altera o artigo 25 da Lei 8.212/1991; e à expressão da pessoa física de que trata a alínea ‘a’ do inciso V do art. 12, nas partes em que alteram o artigo 30, IV e X, da Lei 8.212/1991; (iii) Art. 1º da Lei 10.256/2001, no que se refere à expressão do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, na parte em que altera o art. 25 da Lei 8.212/1991; e (iv) Art. 9º da Lei 11.718/2008, no tocante à expressão produtor rural pessoa física, na parte em que altera o art. 30, XII, da Lei 8.212/1991; e do voto do Ministro Marco Aurélio, que assentava a inconstitucionalidade do artigo 25 da Lei nº 8.212/1991, na redação conferida pela Lei nº 10.256/2001; o julgamento foi suspenso para aguardar o voto do Ministro Dias Toffoli (Presidente), que não participou deste julgamento por motivo de licença médica. Falaram: pela requerente, o Dr. Fabriccio Petreli Tarosso; pelos interessados, a Dra. Geila Lidia Barreto Barbosa, Procuradora da Fazenda Nacional; e, pelo amicus curiae Associação Brasileira das Indústrias Exportadoras de Carnes – ABIEC, o Dr. Igor Mauler Santiago. Plenário, Sessão Virtual de 22.5.2020 a 28.5.2020." Na sessão de 21/12/2022, o Ministro Dias Toffoli proferiu seu voto: Decisão: Após o voto do Ministro Dias Toffoli, que, divergindo em parte do Ministro Gilmar Mendes (Relator), julgava parcialmente procedente a ação direta para conferir interpretação conforme à Constituição Federal, ao art. 30, IV, da Lei nº 8.212/91, a fim de afastar a interpretação que autorize, na ausência de nova lei dispondo sobre o assunto, sua aplicação para se estabelecer a sub-rogação da contribuição do empregador rural pessoa física sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção (art. 25, I e II, da Lei nº 8.212/91) cobrada nos termos da Lei nº 10.256/01 ou de leis posteriores, o julgamento foi suspenso para proclamação do resultado em sessão presencial. Não participaram os Ministros Nunes Marques e André Mendonça, sucessores, respectivamente, dos Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio. Plenário, Sessão Virtual de 9.12.2022 a 16.12.2022. Assim, embora os votos já tenham sido proferidos pelos Ministros no julgamento do mérido da ADI, há uma indefinição sobre a constitucionalidade da sub-rogação que somente será sanada com a proclamação do resultado e fixação das teses de julgamento. Exatamente em razão da insegurança jurídica envolvendo a questão e das sucessivas inclusões do feito na pauta de julgamento presencial, sem proclamação do resultado até o momento, o Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes determinou a suspensão nacional dos processos que tratem da sub-rogação, prevista no art. 30, IV, da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 9.528/1997, até a proclamação do resultado da ação direta referida. A decisão monocrática, proferida em 06/01/2025 e referendada pelo Plenário, em sessão virtual finalizada em 21/02/2025, foi assim fundamentada: “Conforme relatado, a questão atualmente controvertida neste processo concerne à proclamação do resultado do julgamento de mérito da presente ação direta de inconstitucionalidade. Isso porque, apesar de o início do julgamento ter ocorrido ainda em maio de 2020, houve pedido de vista, com a continuação do julgamento em dezembro de 2022, o qual se encontra suspenso para proclamação do resultado em sessão presencial. Apesar das mais de dez inclusões em pauta presencial por parte da Presidência da Corte, o processo não teve ainda o seu resultado proclamado, nem há previsão de quando isso ocorrerá. É importante esclarecer que a presente ação direta originalmente impugna o art. 1º da Lei 8.540/1992, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII; 25, incisos I e II; e 30, inciso IV, todas da Lei 8.212/1991, com redação atualizada até a Lei 11.718/2008. Em sendo assim, são três dispositivos diferentes discutidos: 1. Os Segurados obrigatórios, previstos no art. 12, V e VII, com a redação dada pela Lei 11.718/2008; 2. A Contribuição do empregador rural pessoa física e a do segurado especial, prevista no art. 25, incisos I e II, com redação dada pela Lei 10.256/2001; 3. A Sub-rogação, prevista no art. 30, IV, com a redação dada pela Lei 9.528/1997. A discussão quanto à proclamação do resultado gira em torno apenas da questão da sub-rogação, prevista no art. 30, IV, da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 9.528/1997, a seguir transcrito: “Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (…) IV - a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa ficam sub-rogadas nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta Lei, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento;” Isso porque o Ministro Dias Toffoli declarou a norma inconstitucional, com base em fundamento autônomo, filiando-se, no ponto, ao voto do Ministro Edson Fachin, o qual fora acompanhado pela Ministra Rosa Weber, e pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Estes, contudo, declaravam a inconstitucionalidade da subrogação em consequência de reconhecer que a norma que previa a tributação seria inconstitucional. Transcrevo a decisão de julgamento publicada em 21 de dezembro de 2022: “Decisão: Após o voto do Ministro Dias Toffoli, que, divergindo em parte do Ministro Gilmar Mendes (Relator), julgava parcialmente procedente a ação direta para conferir interpretação conforme à Constituição Federal, ao art. 30, IV, da Lei nº 8.212/91, a fim de afastar a interpretação que autorize, na ausência de nova lei dispondo sobre o assunto, sua aplicação para se estabelecer a sub-rogação da contribuição do empregador rural pessoa física sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção (art. 25, I e II, da Lei nº 8.212/91) cobrada nos termos da Lei nº 10.256/01 ou de leis posteriores, o julgamento foi suspenso para proclamação do resultado em sessão presencial.” A divergência, portanto, concentra-se no entendimento do Min. Marco Aurélio, que apresentou voto escrito divergindo do relator, mas se limitou a declarar a inconstitucionalidade do art. 25 da Lei 8.212/1991, conforme pode ser observado de sua manifestação: “Ausente previsão, quanto à contribuição devida pelo empregador rural pessoa natural, da base de incidência, elemento essencial ao aperfeiçoamento do tributo, assento a inconstitucionalidade do artigo 25 da Lei nº 8.212/1991, na redação conferida pela Lei nº 10.256/2001.” Esse é, portanto, o panorama atual, cientes da possibilidade de eventual alteração de entendimento dos ministros enquanto o resultado não for formalmente proclamado. É fato que esse cenário, conforme bem demonstrado pela requerente, tem gerado insegurança jurídica, em virtude de decisões divergentes tanto nas instâncias inferiores como no próprio Supremo Tribunal Federal. Ademais, diante da indefinição em torno do que fora efetivamente decidido por esta Corte, existe a possibilidade de conclusão tanto em favor da posição defendida pelas requerentes quanto da argumentação apresentada pela Advocacia-Geral da União. É fácil prever que essa discussão provavelmente não se encerrará com a proclamação do resultado atualmente pendente, mas seguirá em possíveis embargos de declaração opostos pela parte que sair derrotada. Nesse contexto, inclusive, as decisões mais recentes desta Suprema Corte são no sentido de determinar o sobrestamento dos feitos que discutem a questão da sub-rogação, diante da pendência da proclamação do resultado da presente ação direta. [...] Em sendo assim, por razões de segurança jurídica e economia processual, é prudente determinar a suspensão nacional dos processos que tratem do assunto pendente de proclamação de resultado dos presentes autos, isto é, a sub-rogação, prevista no art. 30, IV, da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 9.528/1997.” Como é cediço, a decisão proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade produz efeitos "erga omnes", de observância obrigatória por esta Corte. Assim, reconheço presente grau de prejudicialidade relevante, apto a ensejar a suspensão do presente feito, pois eventual pronunciamento definitivo da Suprema Corte acerca da inconstitucionalidade da exação terá impacto na validade do crédito tributário e, consequentemente, implicará na própria existência do crime em apuração na ação penal. É o que estabelece o art. 93 do Código de Processo Penal, que autoriza a suspensão da ação penal na hipótese de a existência da infração penal depender de decisão de competência do Juízo cível, perfeitamente aplicável, por analogia, ao caso destes autos: "Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente." Conforme dispõe o Diploma Processual Penal (art. 93, §1º), fixo o prazo de suspensão em até dois anos, que poderá ser prorrogado, considerando que a colheita dos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal foi concluída na sessão virtual de 09/12/2022 a 16/12/2022. Além disso, nenhum prejuízo se verifica à persecução penal, pois a suspensão ora determinada implica, igualmente, a suspensão do prazo prescricional, nos termos do art. 116, I, do Código Penal. DISPOSITIVO
Requerente: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
Requerido: JOSE MARCIO FEDES Ementa: Direito penal. Apelação criminal. Sonegação de contribuição previdenciária. Omissão de fatos geradores de Funrural em GFIP. Materialidade. Autoria. Dolo. Apelação provida. I. Caso em exame 1.
Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008271-25.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 40 - DES. FED. NINO TOLDO
Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal (MPF) em face da sentença proferida pela 5ª Vara Federal de Campo Grande (MS) que, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, absolveu JOSÉ MÁRCIO FEDES da imputação de prática do crime tipificado no art. 337-A, III, do Código Penal. A denúncia (ID 257033727, pp. 2/4), recebida em 15.6.2018 (idem, pp. 5/7), narra: Entre 1/dezembro/2010 e 31/dezembro/2012, em Sidrolândia/MS (domicílio fiscal da empresa), o denunciado José Marcio Fedes, atuando como administrador de direito e de fato da empresa Balbinos Agroindustrial Ltda (CNPJ 12.052.144/0001-70), dolosamente suprimiu o pagamento de contribuição social previdenciária mediante a omissão total de fatos geradores desse tributo (comercialização da produção rural por produtor rural pessoa física - obrigação por sub-rogação) quando da prestação de informações à autoridade fiscal federal nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações a Previdência Social (GFIP), conduta esta que implicou a sonegação de RS 8.564.768,05 (t 9), crédito tributário este definitivamente constituído no âmbito administrativo aos 13/maio/2016, (DEBCAD n° 5 1.048.247-3). [...] Após investigação criminal, descobriu-se que o denunciado é o único responsável pela administração da empresa, tendo pleno conhecimento dessa autuação fiscal sobre a qual apenas argumentou sem qualquer respaldo em provas, que com base em liminares judiciais deixou de efetuar o recolhimento do Funrural (f.31-2). Porém, uma coisa é deixar de recolher tributo e outra, bem diversa e que constitui crime, é omitir informações em GFIP e com isso suprimir o pagamento de contribuição social previdenciária. Essa omissão restou evidenciada pelas informações complementares constantes da mídia de f.42, na qual constam copias digitais das GFIP apresentadas. Foi proposto acordo de não persecução penal (ANPP) ao imputado, que não o aceitou (ID 257033855). A sentença (ID 257033883) foi publicada em 09.11.2021. Em suas razões de apelação (ID 257033891), o MPF pede a reforma da sentença e a condenação do apelado, sustentando, em síntese, que existe prova da materialidade, da autoria e do dolo, uma vez que não foi trazida aos autos comprovação de que ele estava amparado por decisão judicial para omitir os fatos geradores em GFIPs. Foram apresentadas contrarrazões (ID 257033897). A Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento do recurso (ID 257254379). É o relatório. À revisão. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008271-25.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 40 - DES. FED. NINO TOLDO
Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal (MPF) em face da sentença que, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, absolveu JOSÉ MÁRCIO FEDES da imputação de prática do crime tipificado no art. 337-A, III, do Código Penal. O juízo a quo absolveu o apelado pelos seguintes fundamentos (ID 257033883): No caso em tela, conquanto tenha restado comprovada a constituição definitiva dos créditos tributários e, assim, a materialidade, a instrução criminal corroborou a tese defensiva de que a supressão no pagamento das contribuições previdenciárias devidas foi ocasionada em razão de um questionamento amplamente difundido acerca da legalidade da cobrança, que ensejou por parte de diversos produtores rurais, orientados pelas entidades de classe, o entendimento de que o recolhimento não seria devido. A testemunha de acusação FÁBIO MARIANO GUILHEM DOS SANTOS, auditor-fiscal que atuou no caso, relatou recordar-se do trabalho realizado na empresa, o qual acredita tenha ocorrido no ano de 2014 e teve como fato gerador específico as contribuições incidentes sobre a comercialização de produção rural (aquisição de gado para abate); foram apuradas contribuições devidas ao Funrural; tratou-se de fiscalização de rotina; a representação foi realizada em decorrência da falta de informação na GFIP dos fatos geradores incidentes sobre essa aquisição de gado; a empresa não declarou o valor dessas aquisições na GFIP, o que foi descoberto com o cruzamento de dados entre as notas fiscais eletrônicas e a GFIP, nas quais não constava nenhum valor referente a essas aquisições; na época, não sabia se houve apresentação de defesa porque após a autuação o processo segue para outro setor, porém no dia anterior à audiência afirma que conferiu nos autos e viu que fora apresentada defesa; que diante da controvérsia relativa ao Funrural, pode acontecer de a empresa não efetuar o recolhimento como parte de alguma estratégia jurídica, mas é seu dever realizar o lançamento; acredita que o processo administrativo já passou por todas as instâncias administrativas; não sabe dizer se é possível que ainda tramite perante instância administrativa superior e mesmo assim seja ajuizada a execução fiscal; o lançamento foi realizado porque a empresa não possuía liminar que o impedisse, sendo que a discussão jurídica da questão cabe à Procuradoria; não tem conhecimento de decisão do STF acerca da matéria que fosse extensível a todos, mas acredita que havia alguma aplicável sobre um caso específico; não tem conhecimento acerca de decisão obtida pela Associação Brasileira dos Frigoríficos que desobrigaria a retenção do tributo em questão por sub-rogação na época dos fatos ocorridos; a representação foi feita tão somente pela falta de informação na GFIP, independentemente de haver ou não retenção; por ocasião da fiscalização, não foi apresentada qualquer medida judicial, mas, em tese, a empresa deveria prestar as informações na GFIP; a Seção de Fiscalização não recebe qualquer relação de empresas desobrigadas a reter por sub-rogação as contribuições, mas essa informação pode ser repassada a outros setores da Receita Federal; todo débito sub judice é relativo ao Funrural, decorrente da compra de gado oriundo de pessoas físicas; na GFIP não havia qualquer informação a respeito das notas fiscais referentes a tais operações. Por sua vez, a testemunha AILTON CÉSAR VENDRAME, também arrolada pelo MPF, informou que trabalhava no frigorífico por ocasião da fiscalização. Relatou que não era descontado do pecuarista o Funrural naquela época; constava no rodapé da nota a observação de que o desconto não era feito conforme liminar; não estava presente quando ocorreu a fiscalização; a atribuição do depoente é pagamentos e recebimentos; não participa da contabilidade; atualmente, no caso de aquisição de gado de pessoa física, é feito o desconto; naquela época não era descontado, mas hoje é; conforme ouvia falar dos pecuaristas, a praxe de todos os frigoríficos era não realizar o desconto nas aquisições feitas de pessoas físicas, em razão de uma liminar; isso não ocorria somente na Balbinos; se a Balbinos eventualmente descontasse o Funrural, o produtor que vendesse à Balbinos receberia menos do que se vendesse para outros frigoríficos. Finamente, foi tomado o interrogatório do réu. JOSÉ MÁRCIO FEDES disse que a acusação não é verdadeira; não houve a retenção de valores, por isso que não foi repassado; diz ter feito isso com respaldo de uma liminar; acha que essa liminar foi juntada no processo administrativo; a liminar esteve vigente até a mudança de endereço do interrogando; não se recorda quais documentos foram encaminhados à Receita, mas acredita que a liminar tenha sido enviada; não tentou realizar o parcelamento ou pagamento do débito porque a empresa não tem condições de quitar esse valor; o faturamento atual da empresa é de 35 milhões de reais. Vale asseverar que, na data dos fatos, era recorrente o manejo de ações judiciais discutindo a legalidade da cobrança. Inclusive, conquanto não tenha trazido tal documento aos autos, o acusado afirma que sua conduta estava amparada por uma liminar deferida em sede de mandado de segurança ajuizado pela associação classista, fato que também foi mencionado pela testemunha AILTON CÉSAR VENDRAME. Logo, pelo que se infere das provas orais colhidas, era praxe que os frigoríficos não realizassem o recolhimento das contribuições devida ao Funrural, uma vez que a legalidade – e mesmo a constitucionalidade – da cobrança estava em discussão nos órgãos judiciários. Destarte, restou claro que o não recolhimento das contribuições previdenciárias advinha de um entendimento bastante propagado entre os produtores rurais e que ia de encontro à interpretação dada pelo Fisco ao caso, não se tratando assim de uma mera e deliberada supressão de tributos. Com efeito, à época pairava dúvidas no tocante à constitucionalidade da cobrança da contribuição denominada Funrural. Isso porque o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 363.852/MG, em 03.02.2010, decidiu pela inconstitucionalidade da alteração promovida pelo art. 1º da Lei nº 8.540/92, por infringência ao § 4º do art. 195 da Constituição Federal. Posteriormente, com a promulgação da Emenda nº 20/1998, que deu nova redação ao art. 195, foi criada nova fonte de custeio da Seguridade Social. A Lei nº 10.256/2001, por sua vez, dando nova redação ao art. 25 da Lei nº 8.870/94, previu que a contribuição do empregador rural incidiria sobre a receita bruta. Todavia, houve questionamento também sobre a constitucionalidade desta última lei, de forma que o Excelso Pretório somente declarou a constitucionalidade da aludida cobrança, instituída pela Lei 10.256/01, em 2017, conforme ementa abaixo transcrita: (...) Analisando todo o conjunto probatório e as circunstâncias em que supostamente cometido o crime, não vislumbro dolo na conduta do autor, genérico ou específico. Nesse ponto, repiso que o réu assim agiu porque, além de acreditar estar embasado por decisão judicial que lhe favorecesse – o que é compreensível, dado o alto grau de litigiosidade da matéria de fundo –, não é razoável esperar que agisse de maneira diversa porque todos os seus concorrentes também deixavam de recolher os tributos em questão. Essa era, portanto, a praxe do mercado. Uma prática que já se encontrava arraigada entre os frigoríficos da região, de sorte que contrariá-la poderia impor significativa desvantagem a seus clientes, prejudicando a atividade empresária. Portanto, ainda que de fato tenha ocorrido a sonegação de contribuição previdenciária, não restou demonstrada a conduta dolosa do denunciado, que agiu pensando estar exercendo um direito legítimo e amparado por decisão judicial. Desse modo, subsistindo dúvida razoável das reais intenções do acusado, a absolvição é medida que se impõe, com base no princípio in dubio pro reo. Contra esse entendimento insurge-se o MPF (ID 257033891), alegando, em síntese, que a materialidade, a autoria e o dolo encontram-se exaustivamente comprovados nos autos. Assiste-lhe razão. Mérito da imputação A materialidade está comprovada pelos documentos que instruem a representação fiscal para fins penais (ID 257033727, pp. 9/10), com destaque para o auto de infração (idem, p. 11) e respectivo relatório (ibidem, pp. 15/17), bem como pela cópia recurso apresentado ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), ao qual foi negado provimento (IDs ID 257033727, pp. 19/24 e 257033834, pp. 233/234), por meio dos quais foi constatada a omissão de fatos geradores de Funrural, consistentes na aquisição de gado para abate pela empresa Balbinos Agroindustrial Ltda., no período entre dezembro de 2010 a dezembro de 2012, gerando um prejuízo ao Erário apurado em R$ 8.564.768,05 (oito milhões, quinhentos e sessenta e quatro mil setecentos e sessenta e oito reais e cinco centavos), excluídos juros e multa. O débito foi constituído em 13.5.2016, quando se esgotou o prazo para recurso do julgamento do CARF (ID 257033834, p. 236). A autoria está igualmente comprovada, não havendo controvérsia quanto à condição do apelado de sócio e gestor da empresa à época dos fatos, conforme provas produzidas na fase administrativa, policial e em contraditório judicial. O juízo a quo fundamentou a absolvição na dúvida quanto ao dolo específico, pois o apelado afirmou, em interrogatório judicial (ID 257033845), que não reteve valores, mas que, de qualquer modo, tinha uma liminar que o amparava e possibilitava que não informasse a compra de gado para abate nas guias correspondentes. Ocorre que a defesa não comprovou que o réu (ora apelado) tinha liminar ou decisão judicial que o autorizasse a não declarar a aquisição de gado para abate, fato gerador de Funrural pela legislação vigente. O auditor fiscal responsável pela fiscalização confirmou em juízo que havia discussão a respeito da exigência de Funrural e que algumas empresas adotavam a estratégia de não recolher os valores, seja por meio de sonegação, seja por meio da apropriação indébita. Afirmou, porém, que, durante a fiscalização, a empresa não lhe apresentou qualquer documento que comprovasse estar respaldada por decisão judicial (ID 257033844). No recurso voluntário interposto ao CARF, há menção à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.395, proposta pela Associação Brasileira de Frigoríficos, porém, conforme consulta ao sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, não há qualquer liminar que autorizasse seus associados a não informar em GFIP os fatos geradores de Funrural entre 2010 e 2012. Por outro lado, o apelado declarou em interrogatório judicial que a liminar referida era de um mandado de segurança que a empresa impetrara sozinha, não por meio de associação de classe ou sindicato. Contudo, consta nos autos somente a referência ao andamento de um mandado de segurança (autos nº 0008792-14.2010.4.03.6000), no qual o pedido de liminar foi indeferido e a ordem foi aon final denegada, tendo sido arquivados os autos em 21.10.2011 (ID 257033727, pp. 51/52). Portanto, não há prova de que o apelado estivesse amparado por decisão judicial que o autorizasse a omitir informações em GFIPs. De outro lado, o elemento subjetivo da sonegação previdenciária (CP, art. 337-A), segundo pacífica jurisprudência, é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de não apresentar, parcial ou totalmente, as informações legalmente exigidas, o que, por consequência, acarreta a supressão ou a diminuição das contribuições sociais devidas. Em outras palavras, é prescindível a vontade dirigida à fraude, bastando a intenção de concretizar a evasão tributária, como ocorreu neste caso. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CP) E DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A DO CP). CONDENAÇÃO. DOLO. AFASTAMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a comprovação dos crimes de apropriação indébita de contribuição previdenciária (art. 168-A do CP) e de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP) prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico. Precedentes. 2. (...) 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 2.075.848/PB, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03.10.2023, DJe 11.10.2023) No contexto dos autos, foi comprovado que o apelado, empresário experiente, deixou de informar fatos geradores de contribuição previdenciária, com o intuito de reduzir a tributação, sendo irrelevante o fato de acreditar que estivesse amparado por liminar. Era seu dever confirmar se havia, ou não, decisão judicial que o autorizasse a agir dessa forma. Portanto, comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo, dou provimento ao recurso da acusação e reformo a sentença para condenar JOSÉ MARCIO FEDES pela prática do crime tipificado no art. 337-A, III, do Código Penal, nos termos da denúncia. Dosimetria da pena Passo à dosimetria da pena. Na primeira fase, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não são negativas, salvo as consequências do crime, que são graves pelo montante de tributo suprimido. Embora a lesão aos cofres públicos seja inerente ao tipo penal, a extensão do prejuízo ao Erário, aferida caso a caso, é indicadora do impacto econômico causado pelo delito, ainda mais se tratando de contribuição à seguridade social. No caso, o valor sonegado é de R$ 8.564.768,05 (oito milhões, quinhentos e sessenta e quatro mil setecentos e sessenta e oito reais e cinco centavos), bastante expressivo, o que justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, como forma de fazer frente ao injusto cometido. Assim, fixo a pena-base em 3 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa. Na segunda fase, não reconheço circunstâncias agravantes nem atenuantes, de modo que a pena intermediária não se altera em relação à pena-base. Na terceira fase, não há nenhuma causa de diminuição de pena a ser aplicada, porém há a causa de aumento decorrente da continuidade delitiva (CP, art. 71), que, na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRG no HC nº 596.738, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, j. 08.9.2020, DJe 21.9.2020), fixo na fração de 1/6 (um sexto), resultando na pena definitiva de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa. Fixo o valor unitário do dia-multa em 1 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido, ante a condição financeira do apelado e da gravidade do delito. Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade Fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 33, § 3º, "c") e, presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo essa pena por duas penas restritivas de direitos, consistente: i) prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, por período igual ao da condenação, em local e modos a serem indicados pelo juízo da execução penal (CP, art. 46); ii) prestação pecuniária, no valor de 20 (vinte) salários mínimos, destinada à União. Conclusão Posto isso, DOU PROVIMENTO à apelação, para reformar a sentença, e condenar JOSÉ MÁRCIO FEDES à pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 17 (dezessete) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 337-A, III, do Código Penal, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, nos termos da fundamentação supra. É o voto. APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008271-25.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 40 - DES. FED. NINO TOLDO
Ante o exposto, voto para determinar a suspensão da presente ação penal pelo prazo de até dois anos, nos moldes da fundamentação supra. Acaso vencida na preliminar, quanto ao mérito, acompanho integralmente o voto do e. Relator. É o voto. Autos: APELAÇÃO CRIMINAL - 0008271-25.2017.4.03.6000
Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal em face da sentença que, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, absolveu o réu da imputação de prática do crime tipificado no art. 337-A, III, do Código Penal. Segundo a denúncia, o acusado, na condição de sócio e gestor de empresa frigorífica, omitiu informações em GFIPs referentes à aquisição de gado para abate entre dezembro de 2010 e dezembro de 2012, gerando prejuízo ao erário de R$ 8.564.768,05. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se foram comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo na conduta do réu; (ii) verificar se a ausência de decisão judicial autorizando a omissão da informação tributária caracteriza o dolo necessário para a condenação. III. Razões de decidir 3. O juízo a quo fundamentou a absolvição na dúvida quanto ao dolo específico, pois o apelado afirmou, em interrogatório judicial, que não reteve valores, mas que, de qualquer modo, tinha uma liminar que o amparava e possibilitava que não informasse a compra de gado para abate nas guias correspondentes. Ocorre que a defesa não comprovou que o réu (ora apelado) tinha liminar ou decisão judicial que o autorizasse a não declarar a aquisição de gado para abate, fato gerador de Funrural pela legislação vigente. 4. De outro lado, o elemento subjetivo da sonegação previdenciária (CP, art. 337-A), segundo pacífica jurisprudência, é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de não apresentar, parcial ou totalmente, as informações legalmente exigidas, o que, por consequência, acarreta a supressão ou a diminuição das contribuições sociais devidas. Em outras palavras, é prescindível a vontade dirigida à fraude, bastando a intenção de concretizar a evasão tributária, como ocorreu neste caso. IV. Dispositivo e tese 5. Recurso provido. Tese de julgamento: “1. O elemento subjetivo da sonegação previdenciária (CP, art. 337-A) é o dolo genérico.” _________ Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, § 3º, "c", 44, 71 e 337-A, III. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 2.075.848/PB, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03.10.2023, DJe 11.10.2023. STJ, AgRg no HC 596.738, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 08.9.2020, DJe 21.9.2020. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Primeira Turma, por maioria, decidiu afastar a questão preliminar suscitada pela Juíza Federal Convocada Maria Fernanda de Moura e Souza, nos termos do voto do Relator, acompanhado pelo Des. Fed. Hélio Nogueira e, no mérito, por unanimidade, decidiu DAR PROVIMENTO à apelação, para reformar a sentença, e condenar JOSÉ MÁRCIO FEDES à pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 17 (dezessete) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 337-A, III, do Código Penal, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. NINO TOLDO Desembargador Federal