Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: FATOR 29 MODAS LTDA, DORINHO'S DO BRASIL FASHION LTDA, RABELY CONFECCOES LTDA, MODAS PONTE PRETA LTDA, CAMISAS UNICLAS FASHION LTDA Advogado do(a)
APELADO: MARCOS TANAKA DE AMORIM - SP252946-A Advogado do(a)
APELADO: MARCOS TANAKA DE AMORIM - SP252946-A Advogado do(a)
APELADO: MARCOS TANAKA DE AMORIM - SP252946-A Advogado do(a)
APELADO: MARCOS TANAKA DE AMORIM - SP252946-A Advogado do(a)
APELADO: MARCOS TANAKA DE AMORIM - SP252946-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007200-54.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: FATOR 29 MODAS LTDA, DORINHO'S DO BRASIL FASHION LTDA, RABELY CONFECCOES LTDA, MODAS PONTE PRETA LTDA, CAMISAS UNICLAS FASHION LTDA Advogado do(a)
APELADO: MARCOS TANAKA DE AMORIM - SP252946-A Advogado do(a)
APELADO: MARCOS TANAKA DE AMORIM - SP252946-A Advogado do(a)
APELADO: MARCOS TANAKA DE AMORIM - SP252946-A Advogado do(a)
APELADO: MARCOS TANAKA DE AMORIM - SP252946-A Advogado do(a)
APELADO: MARCOS TANAKA DE AMORIM - SP252946-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: FATOR 29 MODAS LTDA, DORINHO'S DO BRASIL FASHION LTDA, RABELY CONFECCOES LTDA, MODAS PONTE PRETA LTDA, CAMISAS UNICLAS FASHION LTDA Advogado do(a)
APELADO: MARCOS TANAKA DE AMORIM - SP252946-A Advogado do(a)
APELADO: MARCOS TANAKA DE AMORIM - SP252946-A Advogado do(a)
APELADO: MARCOS TANAKA DE AMORIM - SP252946-A Advogado do(a)
APELADO: MARCOS TANAKA DE AMORIM - SP252946-A Advogado do(a)
APELADO: MARCOS TANAKA DE AMORIM - SP252946-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007200-54.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Trata-se de devolução de autos à turma julgadora para juízo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II, do CPC, à vista da decisão proferida no julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR, apreciados como representativo de controvérsia (tema 69 da repercussão geral), que modulou os efeitos do julgado, de modo a determinar que a devolução dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da inclusão do ICMS nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS ocorra somente a partir de 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data (inclusive), bem como confirmou o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o ICMS destacado nas notas fiscais. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007200-54.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Trata-se de mandado de segurança com pedido de exclusão da parcela correspondente ao ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. O juiz a quo concedeu a segurança (id 50133882). Manejada apelação pela União (id. 50133891), foi desprovida, assim como a remessa oficial (id 125974033). Interposto recurso extraordinário pela União (id 127343590), a Vice-Presidência desta corte determinou a devolução dos autos a esta turma na forma do inciso II do artigo 1.040 do CPC, para análise da pertinência de eventual adequação do julgamento à modulação de efeitos determinada pelo STF (id 168007244). O acórdão proferido por esta turma adotou orientação consentânea com a estabelecida pela corte suprema no recurso extraordinário (RE nº 574.706/PR), porquanto reconheceu que seria de ser afastada a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Por outro lado, assinalou, no tocante à restituição, que aos valores indevidamente recolhidos a título das contribuições seria aplicado o prazo quinquenal, ou seja, restou estabelecido o direito à devolução dos numerários pagos a maior pelo prazo de 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento da ação, conforme se verifica da seguinte passagem do julgado: (...) “Do prazo prescricional na repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005": O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em 27.03.2018. Aplicável, portanto, o prazo prescricional quinquenal”. (....) No entanto, no dia 13.05.2021, foram julgados os embargos de declaração opostos no RE n. 574.706/PR, momento em que o E. Supremo Tribunal Federal decidiu modular os efeitos do julgado proferido em março de 2017, de modo que assim restou concluído, litteris: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Assim, no que toca ao limite temporal para reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da mencionada inclusão do ICMS nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, estabeleceu-se como parâmetro a data de 15.03.2017, momento em que se deu o julgamento de mérito da tese. Dessa forma, bem como em um breve resumo, têm-se as seguintes situações: (i) para os contribuintes que ajuizaram demanda até 15.03.2017, deve ser reconhecido o direito à restituição dos numerários pagos a maior durante os 5 (cinco) anos que antecederam o referido ajuizamento, ou seja, quem ingressou com ação antes de 15.03.2017, terá legitimamente o direito a receber o indébito referente aos 5 (cinco) anos anteriores a este ingresso; (ii) para os contribuintes que ajuizaram demanda após 15.03.2017, a esses somente será permitida a restituição retroativa do que pagou indevidamente ao fisco apenas até esta data, ou seja, quem propôs ação em 2018 não terá direito a receber o indébito referente aos últimos 5 (cinco) anos, mas, sim, apenas ao que efetivamente recolheu a maior a partir de 15.03.2017. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em 27/03/2018 (id. 50133832), razão pela qual a restituição será compreendida no período entre 15.03.2017 a 27.03.2018, conforme aplicação da modulação dos efeitos decidida no julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR. Do ICMS destacado na nota O artigo 155, §2º, inciso I, da CF/88 estabelece a não cumulatividade desse imposto, a qual se perfaz no mundo fático por meio da compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas anteriores. Assim, parte do pagamento do ICMS é efetivada com créditos decorrentes das operações antecedentes (decorrência lógica do regime não cumulativo) e tal fato jamais pode configurar impeditivo à sua exclusão da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, dado que, embora esteja contabilmente escriturado (porque destacado em nota fiscal), não constitui receita ou faturamento do contribuinte, uma vez que há repasse integral aos cofres do Estado, independentemente do momento (na forma de créditos ou de moeda corrente, a depender do resultado da contraposição entre créditos e débitos de ICMS, cerne da análise contábil ou escritural desse tributo). Ademais, no julgamento do RE n. 574.706, restou efetivamente discutida essa questão, dado que a não cumulatividade do ICMS foi analisada tanto sob o ponto de vista contábil quanto o jurídico, conforme explicitado no voto proferido pela Excelentíssima Ministra Carmen Lúcia (página 23 do inteiro teor do acórdão), litteris: (...) conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido. Dessa forma, bem como nos moldes do artigo 13, §1º, da LC n. 87/96, os numerários de ICMS permitem destaque na respectiva nota fiscal e, portanto, jamais podem integrar o preço da mercadoria ou da prestação do serviço para fins de cálculo da receita bruta do contribuinte. Vale ressaltar ainda que, no citado julgamento dos embargos de declaração no RE n. 574.706, restou confirmado o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o ICMS destacado na nota, conforme se verifica do trecho da ementa do julgado que consignou que “no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes”. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Ante o exposto, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do CPC, voto para que se retrate do acórdão (id 125974033) e, em consequência, determinar o direito de o contribuinte proceder à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconhecer que o pleito de compensação do quantum pago a maior a título das contribuições debatidas ocorra somente a partir da data de 15.03.2017, conforme aplicação da modulação dos efeitos no RE n. 574.706, anteriormente explicitada. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. ICMS DESTACADO. COMPENSAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO - O acórdão proferido por esta turma adotou orientação consentânea com a estabelecida pela corte suprema no recurso extraordinário (RE nº 574.706/PR), porquanto reconheceu que seria de ser afastada a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Por outro lado, assinalou, no tocante à restituição, que os valores indevidamente recolhidos a título das contribuições seria aplicado o prazo quinquenal, ou seja, restou estabelecido o direito à devolução dos numerários pagos a maior pelo prazo de 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento da ação, conforme se verifica da passagem do julgado. - No dia 13.05.2021, foram julgados os embargos de declaração opostos no RE n. 574.706/PR, momento em que o E. Supremo Tribunal Federal decidiu modular os efeitos do julgado proferido em março de 2017, de modo que assim restou concluído, litteris: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Assim, no que toca ao limite temporal para reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da mencionada inclusão do ICMS nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, estabeleceu-se como parâmetro a data de 15.03.2017, momento em que se deu o julgamento de mérito da tese. Dessa forma, bem como em um breve resumo, têm-se as seguintes situações: (i) para os contribuintes que ajuizaram demanda até 15.03.2017, deve ser reconhecido o direito à restituição dos numerários pagos a maior durante os 5 (cinco) anos que antecederam o referido ajuizamento, ou seja, quem ingressou com ação antes de 15.03.2017, terá legitimamente o direito a receber o indébito referente aos 5 (cinco) anos anteriores a este ingresso; (ii) para os contribuintes que ajuizaram demanda após 15.03.2017, a esses somente será permitida a restituição retroativa do que pagou indevidamente ao fisco apenas até esta data, ou seja, quem propôs ação em 2018 não terá direito a receber o indébito referente aos últimos 5 (cinco) anos, mas, sim, apenas ao que efetivamente recolheu a maior a partir de 15.03.2017. - O artigo 155, §2º, inciso I, da CF/88 estabelece a não cumulatividade desse imposto, a qual se perfaz no mundo fático por meio da compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas anteriores. Assim, parte do pagamento do ICMS é efetivada com créditos decorrentes das operações antecedentes (decorrência lógica do regime não cumulativo) e tal fato jamais pode configurar impeditivo à sua exclusão da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, dado que, embora esteja contabilmente escriturado (porque destacado em nota fiscal), não constitui receita ou faturamento do contribuinte, uma vez que há repasse integral aos cofres do Estado, independentemente do momento (na forma de créditos ou de moeda corrente, a depender do resultado da contraposição entre créditos e débitos de ICMS, cerne da análise contábil ou escritural desse tributo). - No julgamento do RE n. 574.706, restou efetivamente discutida essa questão, dado que a não cumulatividade do ICMS foi analisada tanto sob o ponto de vista contábil quanto o jurídico, conforme explicitado no voto proferido pela Excelentíssima Ministra Carmen Lúcia (página 23 do inteiro teor do acórdão), litteris: (...) conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido. Dessa forma, bem como nos moldes do artigo 13, §1º, da LC n. 87/96, os numerários de ICMS permitem destaque na respectiva nota fiscal e, portanto, jamais podem integrar o preço da mercadoria ou da prestação do serviço para fins de cálculo da receita bruta do contribuinte. -Vale ressaltar ainda que, no citado julgamento dos embargos de declaração no RE n. 574.706, restou confirmado o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o ICMS destacado na nota, conforme se verifica do trecho da ementa do julgado que consignou que “no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes”. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). - Acórdão retratado. ICMS destacado. Modulação dos efeitos aplicada. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do CPC, votar para que se retrate do acórdão (id 125974033) e, em consequência, determinar o direito de o contribuinte proceder à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconhecer que o pleito de compensação do quantum pago a maior a título das contribuições debatidas ocorra somente a partir da data de 15.03.2017, conforme aplicação da modulação dos efeitos no RE n. 574.706, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MARLI FERREIRA e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. Ausente, justificadamente, o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, por motivo de férias., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.