Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: PENINSULA ITALIANA RISTORANTE LTDA - ME Advogado do(a)
EMBARGANTE: LILIAM BRAGA DAL MAS - SP188514
EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A I – Relatório
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5024427-97.2021.4.03.6182 / 13ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Trata-se de embargos à execução opostos por PENINSULA ITALIANA RISTORANTE LTDA – ME, qualificada nos autos, em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), por meio dos quais requereu a extinção da execução fiscal nº 5021781-85.2019.403.6182, em razão da ocorrência de prescrição. Requereu, ainda, seja afastada a cobrança de valores que excedam o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, contados da data da ordem de citação da empresa, bem como dos juros e multa nos valores impostos, em face do caráter confiscatório da mesma, bem como, seja afastada também a incidência da Taxa SELIC como índice de correção. Alegou, ainda, a inépcia da inicial da execução, sob o argumento de que as CDA’s deixaram de informar a origem dos créditos. A petição inicial foi instruída com documentos. Os embargos foram recebidos sem efeito suspensivo (id 245543798). A União apresentou impugnação, arguindo preliminarmente a coisa julgada, uma vez que as alegações trazidas nos embargos já haviam sido deduzidas na exceção de pré-executividade oposta nos autos da execução fiscal associada, a qual foi rejeitada por decisão já transitada em julgado. Defendeu a validade e liquidez das Certidões de Dívida Ativa. Afirmou que não há que se falar em prescrição dos débitos da CDA FGSP 201903281. Salientou que a atualização dos débitos de FGTS é feita com base na Taxa Referencial e não taxa Selic. Ressaltou que os débitos em discussão são legítimos e a cobrança é devida, pois pagamentos alheios às contas vinculadas do trabalhador no FGTS, não têm o condão de amortizar/liquidar débitos em cobro em ação de execução fiscal. Requereu a extinção do processo sem resolução do mérito, em razão da coisa julgada, ou a improcedência dos embargos. Juntou documentos. II – Fundamentação O julgamento da lide é possível, com fundamento no art. 354 do CPC. A preliminar de coisa julgada suscitada pela União deve ser acolhida. Toda a matéria arguida nos presentes embargos à execução já foi objeto de apreciação nos autos da execução fiscal nº 5021781-85.2019.403.6182. Naqueles autos, a embargante opôs exceção de pré-executividade em 19/12/2019, alegando: (i) inépcia da inicial, pois o credor deixa de informar a origem do pretenso crédito e ainda mais não o discrimina ou individualiza; (ii) prescrição; (iii) correção indevida pela taxa SELIC; (iv) limitação do Juros a taxa de 12% anual; (v) que em momento alguma houve infração aos dispositivos legais, logo, a NDFC deve ser considerada insubsistente (id 250957937). A exceção foi apreciada pela decisão id 33290881 dos autos nº 5021781-85.2019.403.6182, proferida em 04/06/2020, nos seguintes termos: “TÍTULO EXECUTIVO FORMALMENTE PERFEITO/AFEITO À FINALIDADE DAS FORMAS. A CDA que instrui a inicial da execução, preenche todos os requisitos legais e contém todos os elementos e indicações necessárias à defesa da embargante. Por outro lado, estando regularmente inscrita, goza de presunção de certeza e liquidez, somente elidida mediante prova inequívoca, em sentido contrário, a cargo do sujeito passivo da obrigação. Os requisitos de regularidade formal da certidão de dívida ativa, coincidentes com aqueles do termo de inscrição, estão elencados pelo art. 2o., pars. 5o. e 6o. da Lei n. 6.830, de 22.09.1980. Percebe-se que a intenção do legislador foi a de deixar transparentes os seguintes dados, acerca da dívida ativa: de que circunstâncias proveio; quem seja o devedor/responsável; o documentário em que se encontra formalizada; sua expressão monetária singela e final. Ora, tudo isso está bem espelhado pelo título que aparelhou a inicial da execução. Os atos administrativos que desaguam na inscrição, como essa própria e a certidão dela retirada gozam de presunção de veracidade e legitimidade. Além disso, a certidão de dívida ativa também goza da liquidez e certeza decorrentes de sua classificação legal como título executivo extrajudicial. Dessa forma, alegações genéricas de irregularidade não são suficientes para arredar tais qualificativos legais. No caso, a CDA apresenta-se perfeita, com a descrição adequada do débito e seus acréscimos legais, cuja legislação de regência foi oportunamente mencionada, abrindo oportunidade para a defesa de mérito do contribuinte. A principal decorrência desse fato é o de que, em executivo fiscal, o ônus da prova recai integralmente sobre o contribuinte. Ele deve, na qualidade de pólo ativo dos embargos do devedor, demonstrar todos fatos constitutivos de sua pretensão elisiva do título executivo. O Fisco nada tem de demonstrar, embora possa eventualmente fazer contraprova. Por derradeiro, registro que a parte executada demonstrou pleno conhecimento do que compete à cobrança e exerceu amplamente o direito de defesa, o que demonstra, por via indireta, que as finalidades legais foram atingidas. Não se deve, por leitura excessivamente formalista, levar à letra exigências de ordem adjetiva e sacar delas onerosas conseqüências para o credor, se os objetivos da lei lograram sucesso. Nesse sentido: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FALTA DE INDICAÇÃO DO LIVRO E FOLHA DE INSCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO ESSENCIAL OU RELEVANTE À CONSTITUIÇÃO FORMAL DO TÍTULO EXECUTIVO E À DEFESA DO EXECUTADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Apesar da previsão legal e jurídica em sentido contrário, a jurisprudência desta Corte já orientou que meros vícios formais não têm o efeito de contaminar a validade da CDA, desde que possa o contribuinte/executado aferir com precisão a exação devida, tendo-lhe assegurado o exercício de ampla defesa. Nesse sentido aplica-se o o princípio da instrumentalidade das formas, quando a omissão é apenas da indicação do livro e da folha de inscrição da dívida. 2. No entanto, essa prática deve ser coibida, por representar uma dificuldade adicional à demonstração da regularidade da inscrição. 3. Agravo Regimental do contribuinte a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 1400594/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/02/2014, DJe 14/02/2014) É o que recomenda o princípio da instrumentalidade das formas, de modo que se rejeitam as alegações da parte embargante quanto à irregularidade da certidão de dívida ativa. Na verdade, o princípio da instrumentalidade é levado tão a sério pela Jurisprudência que, mesmo havendo defeito formal do título, ele não é levado em consideração se não causar prejuízo à defesa do devedor: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CDA. AUSÊNCIA DO NÚMERO DO PROCESSO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem, com fundamento no princípio da instrumentalidade das formas e com base na prova dos autos, não obstante tenha verificado inexistir o número do processo administrativo na CDA, reconheceu a validade do título, pois entendeu não ter havido prejuízo à executada, em face da comprovação do recebimento da cópia do processo. 2. Rever a ocorrência (ou não) de prejuízo ante a ausência do número do processo administrativo da CDA implica revisar o contexto fático-probatório dos autos, o que esbarra na Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 599.873/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 27/08/2015) Outro exemplo ainda mais claro desse princípio encontra-se no seguinte precedente: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – CDA – REQUISITOS – FALTA DE INDICAÇÃO DO LIVRO E DA FOLHA DA INSCRIÇÃO DA DÍVIDA – NULIDADE NÃO CONFIGURADA. 1. A nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief), nulificando-se o processo, inclusive a execução fiscal, apenas quando há sacrifício aos fins da Justiça. 2. Recurso especial provido. (REsp 840.353/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 07/11/2008) Em suma, em que pesem os inúmeros requisitos formais da certidão de dívida ativa, enquanto título executivo extrajudicial, não se decreta a nulidade dela, nem da execução, quando o devedor aparelhou defesa na qual manifesta a ciência do que está sendo cobrado e por que está sendo cobrado (ainda que para rejeitar a cobrança). Em reforço a esses argumentos, é sedimentada a noção de que a CDA não exige em acréscimo a juntada de nenhum material probatório, nem de demonstrativos analíticos do débito ou de seus acessórios. O Fisco nada tem de demonstrar, embora o devedor tenha o ônus de fazer contraprova. Pacífico, há muitos anos, o entendimento jurisprudencial no sentido de que: " Na execução fiscal, com o título revestido de presunção de certeza e liquidez, a exeqüente nada tem que provar. Opondo embargos, o devedor terá que desconstituir o título. Se nada provar, a pretensão resistida será agasalhada a pretensão satisfeita. Não é a embargada que irá robustecer o seu título, mas o embargante que irá enfraquecê-lo (...). No caso a certidão da dívida ativa está regular e não foi ilidida com as alegações formuladas pela embargante, já que não acompanhadas de nenhuma prova, como nem foi requerida a posterior produção de elemento probatório." (Acórdão da 5ª T. de extinto E. Tribunal Federal de Recursos, na Apel. Cív. nº 114.803-SC; rel. Min. Sebastião Reis - Boletim AASP nº 1465/11). Quanto à fórmula de cobrança de multa, correção e juros, basta a menção à legislação aplicada, como fez, corretamente, a exequente, não havendo necessidade de demonstrativo analítico. Não procede a alegação de nulidade do(s) título(s) executivo(s) por ofensa ao(s) artigo(s) 2º da Lei nº 6.830/80, porquanto a(s) certidão(ões) de dívida ativa que embasa(m) a execução está(ão) revestida(s) de todas as formalidades legais, quais sejam, especificação dos valores cobrados a título de principal, atualização monetária e juros, e indicação dos respectivos fundamentos legais. Por outro lado, registro que não há exigência legal para a apresentação de planilhas contendo discriminação detalhada dos valores em cobrança ou a especificação individualizada do tipo de tributo, sendo suficientes as informações constantes do título, onde está discriminada a fundamentação legal de cada parcela que compõe o débito. Na forma do seguinte precedente: “EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE MEMORIAL DESCRITIVO E PLANILHA DOS VALORES EXECUTADOS. EXCESSO DE PENHORA. CÉDULA RURAL HIPOTECÁRIA. MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO. Verificando o julgador que os documentos acostados aos autos são suficientes para a formação de seu convencimento, plenamente cabível o julgamento antecipado da causa, sendo desnecessária a produção de provas. Inocorrência de cerceamento de defesa. O fato de a CDA não conter o detalhamento do débito por meio de memorial e planilha não importa qualquer vício, porquanto tal demonstrativo não constitui requisito do Termo de Inscrição em Dívida Ativa, como também não é requisito da execução fiscal. Só é possível discutir excesso de penhora após a avaliação procedida em juízo. O imóvel gravado com hipoteca por cédula de crédito rural pode ser penhorado para a satisfação do crédito tributário. (...)” (AC 200772990023462, ELOY BERNST JUSTO, TRF4 - SEGUNDA TURMA, 02/07/2008) Também nesse sentido, a jurisprudência do C. STJ cristalizada em enunciado sumular: “Súmula 559: Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei n. 6.830/1980.” Por isso rejeito a alegação. PRESCRIÇÃO e DECADÊNCIA De início, lembro que as contribuições ao FGTS não constituem tributo, mas – quando inscritas - dívida ativa não-tributária. O fundo de garantia é patrimônio dos trabalhadores brasileiros, constituído pelas contas-correntes que lhe são vinculadas e sequer é considerado receita pública, menos ainda receita originária. O FGTS, gerado em momento excepcional da história brasileira, foi sensivelmente modificado ao longo de sua existência. Mas não deixou, de ser um patrimônio do trabalhador, constituído em seu benefício, para ser usufruído conforme as limitações impostas pela lei. O FGTS é direito social, podendo ser descrito, aproximadamente, como salário diferido. E tanto decorre do art. 7º da Constituição de 1988. O Estado apenas substitui o trabalhador na sua cobrança e gestão, mas as contribuições ao Fundo não passam pelo caixa estatal, nem pelo orçamento público. Por tal razão, não se aplicam ao FGTS os dispositivos do Código Tributário Nacional. Essa é a natureza social que lhe atribui a jurisprudência consolidada pelo E. Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. REDIRECIONAMENTO. DÍVIDA NÃO-TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 135, III, DO CTN. 1. As contribuições destinadas ao FGTS não possuem natureza tributária, mas de direito de natureza trabalhista e social, destinado à proteção dos trabalhadores (art. 7º, III, da Constituição). Sendo orientação firmada pelo STF, "a atuação do Estado, ou de órgão da Administração Pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular do direito à contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo Poder Público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o Estado, quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos ao Erário, como receita pública. Não há, daí, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal." (RE 100.249/SP). Precedentes do STF e STJ. 2. Afastada a natureza tributária das contribuições ao FGTS, consolidou-se a jurisprudência desta Corte no sentido da inaplicabilidade das disposições do Código Tributário Nacional aos créditos do FGTS, incluindo a hipótese de responsabilidade do sócio-gerente prevista no art. 135, III, do CTN. Precedentes. 3. Recurso especial provido. (REsp 898274 / SP; Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI; PRIMEIRA TURMA; Data do Julgamento: 28/08/200; Data da Publicação/Fonte DJ 01/10/2007 p. 236) No mesmo sentido é a jurisprudência do Pretório Excelso: UNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRINTENARIO. LEI ORGÂNICA DA PREVIDENCIA SOCIAL, ART. 144. A natureza da contribuição devida ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi definida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 100249 - RTJ 136/681. Nesse julgamento foi ressaltado seu fim estritamente social de proteção ao trabalhador, aplicando-se-lhe, quanto a prescrição, o prazo trintenario resultante do art. 144 da Lei Orgânica da Previdencia Social. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 134328 / DF; Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO; Julgamento: 02/02/1993; Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA; Publicação:DJ 19-02-1993 PP-02038 EMENT VOL-01692-05 PP-00906) É muito tranquila nos tribunais – que não registram as vacilações doutrinárias sobre o assunto – a conclusão de que o FGTS não é tributo, aplicando-se a seus créditos e à responsabilidade as regras específicas da Lei n. 8.036/1990. O prazo de prescrição das contribuições devidas ao fundo de garantia por tempo de serviço não é quinquenal, mas trintenário. Não se lhe aplicam as normas gerais de direito tributário, portanto nem mesmo aquelas atinentes à caducidade, dada sua natureza eminentemente social, não consistindo sequer receita pública. De fato, as contribuições em questão, sociais gerais, não têm natureza tributária. Estão vocacionadas a compor um patrimônio pertencente aos trabalhadores titulares das contas vinculadas. São geridas pelo Estado, mas não lhe pertencem, de modo que não se classificam como receitas públicas derivadas e, portanto, não merecem a alcunha de tributos. Destarte, é inviável aplicar à espécie em questão o quinquênio extintivo do Código Tributário Nacional. Aplica-se às contribuições sociais gerais fundiárias o trintênio originalmente previsto pela art. 20 da Lei n. 5.107/1966, combinado com o art. 114 da antiga Lei Orgânica da Previdência Social. Esse prazo foi confirmado pela Lei de Execuções Fiscais e pode bem constar de lei ordinária, porque não se trata de prescrição de tributos. Esse, aliás, foi o entendimento fixado pelo E. Supremo Tribunal Federal, em aresto relatado pelo em. Min. MOREIRA ALVES (RE 114.252-9-SP) e mais recentemente confirmado pelo enunciado n. 210 da Súmula de Jurisprudência do E. STJ. “A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em trinta (30) anos.” O Juízo não ignora que o mesmo Supremo Tribunal Federal modificou sua jurisprudência no julgamento da ARE 709212 / DF, modificando sua orientação anterior, para dessa feita assentar que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, reconhecendo a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988. Não obstante, ficou decidido, ainda, ser necessária a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional, com a consequente modulação dos efeitos da referida decisão, atribuindo-lhe efeitos ex nunc, ou seja, prospectivos, tendo em vista a necessidade de segurança jurídica, por se tratar de modificação e revisão da jurisprudência adotada por vários anos no STF (bem como no TST), com fundamento no art. 27 da lei 9.868/99, aplicável também ao controle difuso de constitucionalidade. Esclareceu, a propósito dos efeitos da modulação, o Em. Min. GILMAR MENDES: “A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.” (RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 709.212 /DISTRITO FEDERAL). Assim foi elaborada a súmula do julgamento: “Decisão: O Tribunal, decidindo o tema 608 da Repercussão Geral, por maioria, negou provimento ao recurso, vencido o Ministro Marco Aurélio que o provia parcialmente. Também por maioria declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988, vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que mantinham a jurisprudência da Corte. Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos. Tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, 13.11.2014.” Transcrevo, outrossim, a ementa do acórdão: “Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” Importa, destarte, o termo inicial da prescrição das parcelas cobradas. Outrossim, de acordo com o parágrafo 2º do art. 8º da Lei nº 6.830/80, a interrupção da prescrição somente ocorre com o despacho que ordenou a citação. Isso não implica em aplicação do CTN, o que realmente não seria o caso; decorre da literalidade da Lei de Execuções Fiscais. Recorde-se, também, que para os débitos não-tributários, a inscrição na dívida ativa suspende a prescrição por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo, nos termos do artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/80. Para que nenhuma questão fique omissa, acrescento ainda que, em meu entendimento pessoal, as contribuições ao FGTS não estão sujeitas à decadência. A uma, porque não se lhes aplica o CTN. A duas, por ausência de previsão em lei. Decadência é a extinção de direito pelo não-exercício no prazo de lei; só pode se inferir, portanto, de disposição expressa. No silêncio do direito positivo, não pode o intérprete deduzir decadência, até porque esse tipo de interpretação extensiva ou analógica não se admite quando se trata da restrição (ou pior ainda, da extinção) de direitos. Por derradeiro, ao crédito de FGTS; por não se aplicarem as regras contidas no CTN, independente do período a que se refere, seja relativo a fatos geradores ocorridos anteriormente, ou não, à edição da Emenda Constitucional nº 8/77; o prazo prescricional é trintenário. Feitas essas considerações de ordem geral, passemos à análise do caso concreto. No caso, como aponta(m) a(s) CDA(s), os débitos são relativos ao período-base de 11/2001 a 11/2017, sendo que a parcela com data de vencimento mais antiga data de 07/12/2001, enquanto que a parcela com data de vencimento mais recente data de 04/12/2017. No que se refere à decadência, é importante sublinhar que, diferentemente dos créditos tributários, o crédito do FGTS não possui um prazo decadencial específico para sua constituição pelo órgão fiscalizador. Quanto à prescrição, recorde-se aqui a regra de transição fixada pelo STF:. Aos créditos cujo termo inicial da prescrição se deu antes da data do julgamento, que ocorreu em 13/11/2014, aplica-se como termo final da prescrição o que ocorrer primeiro: 30 anos do termo inicial, ou 5 anos desde a data da decisão da Corte Constitucional. Certo é, tendo a parcela mais antiga por termo inicial da prescrição a data de 07/12/2001, que o termo final da prescrição dela e das demais anteriores a 13/11/2014 seria o mês de novembro de 2019. Todavia, não se pode olvidar que a sua inscrição em dívida ativa suspendeu o prazo prescricional por 180 dias. Bem por isso, tendo a execução fiscal sido ajuizada em 10/10/2019, é certa a tempestividade de sua cobrança; · Aos créditos cujo termo inicial da prescrição se deu após a data do julgamento, que ocorreu em 13/11/2014, aplica-se o prazo quinquenal. Assim sendo, tendo a execução fiscal sido ajuizada em 10/10/2019, é evidente que não houve a prescrição de qualquer das parcelas em cobro cujo vencimento é posterior a 13/11/2014. Portanto, como restou demonstrado, não houve a prescrição de qualquer das parcelas em cobro, sejam aquelas vencidas antes de 13/11/2014, sejam aquelas vencidas depois. FGTS. CONTRIBUIÇÃO. PAGAMENTO RESCISÓRIO. REFLEXO SOBRE AS CONTRIBUIÇÕES E ACESSÓRIOS Discute-se, se, em face do crédito atestado pela certidão de dívida ativa, poderia o pagamento realizado diretamente ao empregado desligado ser deduzido da contribuição devida ao FGTS. Essa situação é prefigurada pelo art. 18 da Lei n. 8.036, de 1990, verbis: “Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997) § 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997) § 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento. § 3° As importâncias de que trata este artigo deverão constar da documentação comprobatória do recolhimento dos valores devidos a título de rescisão do contrato de trabalho, observado o disposto no art. 477 da CLT, eximindo o empregador, exclusivamente, quanto aos valores discriminados. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997)” Como se vê, em princípio, o depósito em conta vinculada é obrigatório, mesmo com respeito ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior. Sustenta a parte embargada que, para aproveitamento dos valores pagos através de acordos realizados na Justiça Obreira, o embargante deveria comprovar tais pagamentos com a juntada das petições iniciais, dos acordos devidamente homologados pelo Juízo trabalhista e dos recibos de quitação. Este Juízo entende que nem mesmo a decisão homologatória da Justiça do Trabalho tem o condão de liberar o obrigado às contribuições, simplesmente porque ela não visa a esse objeto. Afinal, o acordo entre empregado desligado e ex-empregador é negócio cuja eficácia é relativa às partes envolvidas. Em relação ao Fundo,
trata-se de res inter alios. O Juízo não ignora que o Fundo seja desprovido de personalidade jurídica, mas deve levar em consideração a legislação de cunho cogente, cujos preceitos acabam por induzir idêntico efeito. Se nenhum pagamento fundiário se admite em lei sem a devida versão à conta vinculada, aquele feito à revelia da imposição legal pode extinguir a pretensão do empregado, mas não a do próprio FGTS em haver suas contribuições, acrescidas de juros, correção monetária e da multa do art. 18, par 1º., da Lei n. 8.036/1990. Em outras palavras, embora o FGTS tenha natureza puramente contábil e não seja dotado de capacidade jurídica, a forma com que é tratado pela lei de regência termina por equipará-lo a um ente distinto, para efeito de titularidade das contribuições, seus acréscimos e acessórios. Nenhum pagamento alheio às contas vinculadas constitui fato modificativo ou extintivo dos créditos a que faça jus. Em verdade, a legislação criou um patrimônio separado, que não qualificou como pessoa, mas deu privilégio semelhante (uma espécie de capacidade jurídica limitada, como em outros casos de patrimônios não-personalizados), no sentido de não ser atingido por acordos celebrados por terceiros, homologados ou não. Sintetizando, considerando-se a natureza de ordem pública da Lei n. 8.036/1990 e a do Fundo como um ente contábil necessário e separado, decorrente de garantia constitucional do trabalhador, quasi persona, não é tolerável que transações de eficácia relativa às partes sejam-lhe opostas. Há mais. Sem prejuízo da argumentação esposada, fere de morte a pretensão da embargante a jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que após a entrada em vigor da Lei n. 9.491/97, o empregador deve necessariamente depositar todas as parcelas devidas na conta vinculada do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, vedado o pagamento direto ao empregado (REsp 1664000/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 17/05/2017; AgRg no REsp 1551718/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 17/03/2016; AgRg nos EDcl no REsp 1364697/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 04/05/2015; AgRg nos EDcl no REsp 1493854/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 02/03/2015; REsp 754538/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2007, DJ 16/08/2007, p. 310). Assim, vigente a Lei nº. 9.491/97, os valores pertinentes aos depósitos não recolhidos ao Fundo hão de ser creditados na conta vinculada do empregado, vedado o pagamento direto ao trabalhador, mesmo dos valores referentes ao ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior que ainda não houveram sido recolhidos. In casu, é de se notar que os acordos juntados aos autos, realizados em audiências na Justiça do Trabalho, são todos posteriores à entrada em vigor da Lei n. 9.491/97, de modo que inteiramente aplicáveis as suas disposições (art. 6º, LINDB). Por isso rejeito a alegação de compensação. A embargante não tem créditos hábeis para proceder encontro de contas com os créditos fundiários, requisito, esse, elementar. DOS CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO DE FGTS A excipiente se opõe à aplicação da taxa SELIC à correção dos créditos em cobro, porém, é clara a forma de atualização estabelecida pela Lei nº 8.036/1990 no que trata ao pagamento realizado a destempo pelo empregador: Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações. (...) Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos previstos nesta Lei, no prazo fixado no art. 15, responderá pela incidência da Taxa Referencial – TR sobre a importância correspondente. (Redação dada pela Lei nº 9.964, de 2000) § 1o Sobre o valor dos depósitos, acrescido da TR, incidirão, ainda, juros de mora de 0,5% a.m. (cinco décimos por cento ao mês) ou fração e multa, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções previstas no Decreto-Lei no 368, de 19 de dezembro de 1968. (Redação dada pela Lei nº 9.964, de 2000) § 2o A incidência da TR de que trata o caput deste artigo será cobrada por dia de atraso, tomando-se por base o índice de atualização das contas vinculadas do FGTS. (Redação dada pela Lei nº 9.964, de 2000) § 2o-A. A multa referida no § 1o deste artigo será cobrada nas condições que se seguem: (Incluído pela Lei nº 9.964, de 2000) I – 5% (cinco por cento) no mês de vencimento da obrigação; (Incluído pela Lei nº 9.964, de 2000) II – 10% (dez por cento) a partir do mês seguinte ao do vencimento da obrigação. (Incluído pela Lei nº 9.964, de 2000) § 3o Para efeito de levantamento de débito para com o FGTS, o percentual de 8% (oito por cento) incidirá sobre o valor acrescido da TR até a data da respectiva operação. (Redação dada pela Lei nº 9.964, de 2000) Portanto, a cobrança é feita com base na Taxa Referencial – TR e não Taxa SELIC, sendo irrelevante a discussão sobre sua incidência. DISPOSITIVO Diante do exposto e demais elementos dos autos, rejeito a exceção de pré-executividade oposta com fulcro no art. 487, I do CPC. Intime-se.” A embargante interpôs Agravo de Instrumento contra a referida decisão, mas a Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento ao recurso. Operou-se, portanto, a preclusão consumativa, sendo inviável reapreciar as questões arguidas nestes embargos sob pena de violação da coisa julgada. Nesse sentido se manifestou a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça em hipóteses semelhantes, como se verifica pelos seguintes precedentes: “PROCESSUAL CIVIL. TEMA DECIDIDO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MESMA MATÉRIA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA E VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. 1. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ de que as matérias decididas em Exceção de Pré-Executividade não podem ser reiteradas, sob os mesmos argumentos, em Embargos à Execução Fiscal, ante a ocorrência de preclusão, além de violar o princípio da coisa julgada. 2. Agravo Interno não provido.” (STJ, AgInt no AREsp 1858029/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 04/11/2021 – grifos nossos) “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA DECIDIDA DEFINITIVAMENTE EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECLUSÃO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA DESPROVIDO. 1. As questões decididas definitivamente em sede de Exceção de Pré-Executividade, ainda que de ordem pública, não podem ser renovadas na oposição de Embargos do Devedor em razão da preclusão consumativa. Precedentes: AgInt no REsp. 1.650.413/RJ, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 30.8.2019; AgInt no REsp. 1.712.177/SP, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 14.6.2018; AgInt no AREsp. 872.075/RS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 9.2.2018. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem, em perfeita harmonia com a jurisprudência desta Corte, consignou expressamente que a matéria relativa à prescrição já foi discutida em sede de Exceção de Pré-Executividade e em Agravo de Instrumento, restando acobertada pela eficácia preclusiva da coisa julgada, sendo inadmissível, pois, a rediscussão em sede de Embargos à Execução e no presente recurso (fls. 173). 3. Agravo Interno da Empresa desprovido.” (STJ, AgInt no REsp 1870618/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 18/09/2020 – grifos nossos) Assim, diante da impossibilidade de reapreciação das questões arguidas nestes embargos em razão da preclusão consumativa, impõe-se a extinção do processo sem resolução do mérito. III – Dispositivo
Ante o exposto, julgo extinto o processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, inciso V, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários advocatícios, uma vez que já incluídos no encargo legal de 20% previsto no art. 1º do DL 1.025/1969. Sem condenação em custas, nos termos do art. 7º da Lei nº 9.289/96. Após o trânsito em julgado, traslade-se cópia desta sentença para a execução fiscal associada e prossiga-se na execução. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.