Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: A G A INDUSTRIA E COMERCIO DE MAQUINAS LTDA Advogado do(a)
EMBARGANTE: WESLEY DUARTE GONCALVES SALVADOR - SP213821
EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5003250-97.2021.4.03.6143 / 1ª Vara Federal de Limeira
Trata-se de embargos à execução em que se busca a extinção da execução fiscal nº 5002043-68.2018.4.03.6143. Alega, em linhas gerais, que o título é incerto porque estão sendo cobrados valores indevidos, consistentes na inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL. Defende a inconstitucionalidade da exação e pede que, em caso de não se reconhecer a incerteza do título, que seja reduzido o valor do débito para prosseguimento da execução fiscal. Contesta também o valor cobrado a título de encargo legal, aduzindo que devem os honorários seguir os parâmetros do Código de Processo Civil. Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo (ID 245218524). A embargada, na impugnação ID 246983992, argui preliminar de ausência de garantia. No mérito, defende a legalidade dos valores cobrados. Réplica no ID 247853969. Nenhuma parte requereu a produção de outras provas. É o relatório. DECIDO. Afasto a preliminar arguida, uma vez que houve penhora nos autos executivos, o que levou, inclusive, ao recebimento dos embargos com efeito suspensivo. No mérito, as teses trazidas pela embargante referem-se, em última análise, à ocorrência de excesso de execução. E segundo o artigo 917, § 2º, do Código de Processo Civil, são estas as hipóteses de excesso de execução: I - o exequente pleiteia quantia superior à do título; II - ela recai sobre coisa diversa daquela declarada no título; III - ela se processa de modo diferente do que foi determinado no título; IV - o exequente, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da prestação do executado; V - o exequente não prova que a condição se realizou. O artigo 917, § 4º, I, do Código de Processo Civil é claro ao dizer que, sendo alegado excesso de execução e não havendo indicação do valor considerado incontroverso, acompanhado dos devidos cálculos, os embargos devem ser rejeitados liminarmente, extinguindo-os sem resolução do mérito. No caso, os argumentos da executada estão nitidamente amparados no inciso I, de modo que, segundo o § 3º do mesmo dispositivo, competir-lhe-ia declarar na petição inaugural do incidente o valor reputado correto, apresentando demonstrativo de cálculo atualizado do débito real. Ainda que, dadas as dificuldades de elaboração do cálculo, o valor obtido não fosse exato, não poderia a parte devedora se desincumbir desse ônus, já que o Código de Processo Civil não traz exceção à regra. Aliás, o próprio artigo 917, em seu § 4º, estabelece que, não apresentado o valor incontroverso, deve a questão deixar de ser apreciada pelo juiz, que passará a examinar os outros pontos controvertidos ou rejeitará liminarmente os embargos (entenda-se também a exceção de pré-executividade), se for a única alegação da petição inicial. Corroborando tudo o que se externou acima, trago à colação recente decisão do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza. 2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos. 3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. 4. Agravo interno não provido. (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1704550 2017.00.56901-1, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:14/08/2018) – grifei. Vale frisar que a embargante, mesmo na réplica, não se ateve a tratar do assunto, não se desincumbindo do ônus que lhe é imposto por lei. Em relação à cobrança do encargo legal pela aplicação do Decreto-lei nº 1.025/1969 ou do Decreto-lei nº 2.952/1983 (que faz referência ao primeiro), ressalto que, ainda que inexista prova da cobrança dos honorários, este ponto pode ser dirimido mesmo assim, pois se trata de encargo exigido em todas as execuções fiscais. Entretanto, o entendimento que tem prevalecido é justamente o contrário à tese defendida pela embargante. Em primeiro lugar, cito a súmula 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos: “O encargo de 20% do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios”. Não houve aqui, como diz a excipiente, desrespeito à competência do Supremo Tribunal Federal, seja porque a declaração de constitucionalidade é atribuição de todo e qualquer órgão jurisdicional, seja porque o texto não reproduz expressamente conformação de constitucionalidade, mas sim aparente juízo de legalidade. A reboque dessa súmula, tem predominado o posicionamento entre os tribunais regionais federais e o Superior Tribunal de Justiça de que o encargo prevalece ainda hoje, sem que isso acarrete algum prejuízo ao executado. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DO ENCARGO LEGAL PREVISTO NO DECRETO-LEI Nº 1.025/69. HONORÁRIOS EM FAVOR DA FAZENDA NACIONAL. NÃO CABIMENTO. ENCARGO DE 20% QUE SUBSTITUI A CONDENAÇÃO DO CONTRIBUINTE EM HONORÁRIOS. APELAÇÃO CÍVEL. DESPROVIMENTO. I -
Trata-se de apelação cível em face de Sentença que julgou improcedente os embargos à execução, nos seguintes termos: "Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTES os presentes embargos à execução fiscal. (...) Sem condenação em honorários, porquanto embutidos no débito, através da inclusão de encargos de 20% (vinte por cento) sobre o montante da dívida, inclusive multas, atualizado monetariamente e acrescido de juros e multa de mora (Lei nº 7.799/89 e 8.383/91, Decreto-Lei nº 1.025/69)." II - A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.143.320/RS, processado sob o rito do art. 543-C do CPC, reiterou o entendimento fixado na Súmula 168 do extinto TFR que dispõe que o encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios. III - A Primeira Turma, quando do julgamento da Apelação Cível 507.853-AL, manifestou-se pela constitucionalidade do encargo legal de 20%, previsto no Decreto-lei 1.025/69, eis que ele não possuiria natureza tributária e seria substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios no caso de cobrança das dívidas não-pagas da União. IV - Verifica-se que, no caso em análise, não houve condenação em honorários no juízo de 1º grau, com fundamento no verbete nº. 168 da Súmula do TRF. O encargo legal tratado nessa súmula, por expressa previsão normativa, qual seja o Decreto-Lei nº 1.025/69, teve sua constitucionalidade reconhecida pela jurisprudência pátria. Além disso, o próprio STJ "reiterou o entendimento fixado na Súmula 168 do extinto TFR que dispõe que o encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios." (AgRg no REsp 1102720/DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, julgado em 15/03/2016, DJe 04/04/2016). V - Portanto, diante do sedimentado entendimento do E. Tribunal e do STJ sobre o tema, não merece prosperar o pleito recursal da União, tendo em vista que, por força do Decreto-Lei nº 1.645/78, a inclusão de 20%, referentes ao encargo previsto no Decreto-lei nº 1.025/69, na cobrança executiva da Dívida Ativa da Fazenda Nacional, substitui a condenação do devedor em honorários de advogado. VI - Apelação desprovida. (AC - Apelação Civel - 582170 0000037-59.2014.4.05.8504, Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::04/07/2018 - Página::40.) – grifei. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. ENCARGO LEGAL. DEC.-LEI Nº 1.025/69, DE 21-10-69. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. 1. Afastadas as preliminares levantadas pela Fazenda Nacional da impossibilidade de controle de constitucionalidade de normas editadas perante constituição revogada e da recepção, bem como da ausência de parâmetro para o controle de constitucionalidade. 2. Constitui o denominado encargo legal (Decreto-lei nº 1.025/69, de 21-10-69) de valor exigido pelo Poder Público, tendo por base o montante do crédito da fazenda, tributário e não tributário, lançado em Dívida Ativa, sendo exigível a partir da respectiva inscrição. O encargo legal desde a sua origem até a Lei nº 7.711, de 22-12-88, possuiu natureza exclusiva de honorários advocatícios. A partir da Lei nº 7.711/88, passou a constituir-se em crédito da Fazenda Pública de natureza híbrida não tributária, incluída aí a verba honorária, integrante da receita da Dívida Ativa da União. 3. Tem-se por constitucional, sob os aspectos tanto formal quanto material, o encargo legal previsto no Dec-lei nº 1.025/69, evidenciando-se legal e legítima a sua cobrança, na linha da jurisprudência uníssona do extinto Tribunal Federal de Recursos (Súmula nº 168), dos Tribunais Regionais Federais do país e do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 4. Preliminares arguidas pela Fazenda Nacional afastadas, por unanimidade, e, no mérito, por maioria, vencidos os Desembargadores Luiz Carlos de Castro Lugon e Paulo Afonso Brum Vaz, rejeitada a arguição de inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator.Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, afastar as preliminares suscitadas, nos termos do voto do Relator, e, por maioria, vencidos os Desembargadores Luiz Carlos de Castro Lugon e Paulo Afonso Brum Vaz, rejeitar a arguição de inconstitucionalidade, também nos termos do voto do Relator, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Voto vencido do Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, no sentido de se tratar de figura absolutamente estranha a qualquer das espécies tributárias, nascida à mingua de qualquer autorização do sistema, por não haver permissivo legal para incidir tributo sobre dívidas ativas. Tal encargo constitui estranhíssima taxa com base própria de imposto, não havendo, para justificá-la, exercício de poder de polícia ou serviço prestado ou posto à disposição do contribuinte. Ao que se observa,
trata-se de tributo improvisado, estranho à estrutura do Direito Tributário, o que lhe outorga condição de confisco, avesso, como tal, aos mais comezinhos princípios do Direito Tributário. (ARGINC - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE 2004.70.08.001295-0, OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, TRF4 - CORTE ESPECIAL, D.E. 07/10/2009.) – grifei. Ademais, o Código de Processo Civil não revogou tacitamente os referidos decretos-lei, pois o primeiro é norma geral e os segundos, especiais. Por isso, o código deverá ser aplicado às situações não reguladas por outras leis específicas, como processos cíveis em geral, previdenciários, trabalhistas etc. Para que o primeiro diploma pudesse revogar os decretos-lei, considerando a relação de especialidade, deveria haver menção expressa nas disposições finais do código, pois aí seria possível compreender que a intenção do legislador contemporâneo era afastá-los do ordenamento jurídico.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os embargos, resolvendo o mérito da causa com fulcro no art. 487, I, do CPC. Não houve dispêndio de custas processuais. Deixo de condenar a embargante ao pagamento de honorários advocatícios em razão da cobrança do encargo legal na execução. Sentença não sujeita a reexame necessário. Com o trânsito em julgado, se nada requerido, arquivem-se. Extraia-se cópia da sentença para os autos da execução fiscal. P.R.I. RODRIGO ANTONIO CALIXTO MELLO Juiz Federal Substituto LIMEIRA, 28 de fevereiro de 2023.