Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: REMARI COMERCIAL LTDA Advogados do(a)
APELADO: NICOLAU ABRAHAO HADDAD NETO - SP180747-A, ROBINSON VIEIRA - SP98385-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0024112-85.2016.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: REMARI COMERCIAL LTDA Advogados do(a)
APELADO: NICOLAU ABRAHAO HADDAD NETO - SP180747-A, ROBINSON VIEIRA - SP98385-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: REMARI COMERCIAL LTDA Advogados do(a)
APELADO: NICOLAU ABRAHAO HADDAD NETO - SP180747-A, ROBINSON VIEIRA - SP98385-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0024112-85.2016.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela União/Fazenda Nacional em face da sentença de fls. 63/65 (id 89878477 - p. 74/78) que acolheu o pedido do autor, condenando a União a restituir o indébito tributário decorrente da inclusão, no conceito de valor aduaneiro, do valor do imposto sobre circulação de mercadorias e das próprias contribuições (PIS e COFINS), no período anterior à redação atual do art. 70, I, da Lei n. 10.865/2003, observada a prescrição quinquenal, a atingir os valores recolhidos antes de 16/07/2009. Ficou determinada a correção pela Taxa SELIC, que caberá a demandante optar pela repetição via compensação ou precatório. Sem honorários, por força do art. 19, §1º, da Lei nº 10.522/2002. A decisão não ficou sujeita ao reexame necessário em razão de ser matéria julgada sob a sistemática da repercussão geral. Aduz a União, em síntese, que deixa de discutir a constitucionalidade do art. 7º, I, da Lei nº 10.865/04 em razão do RE nº 559.937. Alega que é inviável a restituição ou compensação sem que se reveja os créditos escriturais apurados e aproveitados, haja vista a impossibilidade de se admitir comportamentos contraditórios (uso da base de cálculo plena para a apuração do crédito escritural e da base de cálculo mitigada para a apuração do tributo que se entende devido, notadamente em face de períodos pretéritos). Requer que se exija a simétrica revisão dos créditos escriturais utilizados, diminuindo-os proporcionalmente e cobrando-se as diferenças, sob pena de se incidir em aproveitamento indevido em prejuízo do Fisco e da sociedade. Regularmente intimada, a parte apelada apresentou suas contrarrazões (id 160970241). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0024112-85.2016.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO Trata-se, na origem, de ação ordinária visando o reconhecimento do direito de apurar e recolher o PIS-Importação e a COFINS-Importação sem a inclusão do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições na base de cálculo, bem como de compensar os créditos oriundos do recolhimento a maior nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação, corrigidos pela taxa Selic. De fato, relativamente à inclusão do ICMS e do próprio PIS/COFINS na base de cálculo das mesmas contribuições incidentes na importação de bens e serviços, consolidada a jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade de tal procedimento, conforme acórdão assim proferido pela Suprema Corte: Tributário. Recurso extraordinário. Repercussão geral. PIS/COFINS – importação. Lei nº 10.865/04. Vedação de bis in idem. Não ocorrência. Suporte direto da contribuição do importador (arts. 149, II, e 195, IV, da CF e art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/01). Alíquota específica ou ad valorem. Valor aduaneiro acrescido do valor do ICMS e das próprias contribuições. Inconstitucionalidade. Isonomia. Ausência de afronta. 1. Afastada a alegação de violação da vedação ao bis in idem, com invocação do art. 195, § 4º, da CF. Não há que se falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação. 2. Contribuições cuja instituição foi previamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da Constituição validamente instituídas por lei ordinária. Precedentes. 3. Inaplicável ao caso o art. 195, § 4º, da Constituição. Não há que se dizer que devessem as contribuições em questão ser necessariamente não-cumulativas. O fato de não se admitir o crédito senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não-cumulativo não chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que implica submissão ao regime cumulativo, é opcional, de modo que não se vislumbra, igualmente, violação do art. 150, II, da CF. 4 Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP- Importação e a COFINS-Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência. 5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2º, III, a, da CF implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Importação. 6. A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP -Importação e a COFINS -Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal. 7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/PASEP -Importação e a COFINS -Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos. 8. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial. 9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/04: “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01. 10. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 559.937, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 16-10-2013 PUBLIC 17-10-2013 EMENT VOL-02706-01 PP-00011) Em reforço ao entendimento expresso no RE 559.937, o legislador pátrio editou a Lei nº 12.865, de 09/10/2013, dando nova redação artigo 7º, I, da Lei nº 10.865/2004, que previa o acréscimo do ICMS ao valor que servir ou serviria de base de cálculo para as importações, a qual passou a ser a seguinte: "Art. 7º. A base de cálculo será: I - o valor aduaneiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou" Nessa esteira, foi editada Instrução Normativa SRF nº 1.401, de 09 de outubro de 2013, revogando a Instrução Normativa SRF nº 572, de 22 de novembro de 2005, excluindo, por consequência, da base de cálculo do PIS/COFINS - Importação o valor do ICMS. Assim, para o período anterior ao da vigência da Lei nº 12.865, de 09/10/2013, ficou definido que a base de cálculo das exações ora discutidas é o valor aduaneiro, assim entendido como o valor da mercadoria importada, acrescido dos custos e despesas de transporte e seguro (art. VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT/1994, internalizado pelo Decreto n.º 1.355/1994, e arts. 75 e 77 do Decreto n.º 6.759/2009), afastada a inclusão do valor das próprias contribuições, do ICMS, do ISS, do IPI e do II, estes últimos incluídos em face da fórmula de cálculo prevista na IN SRF nº 572/05. Ressalte-se que o valor aduaneiro é representado pelo valor da mercadoria acrescido dos custos e despesas que menciona no artigo 77 do Regulamento Aduaneiro (Decreto 4.543, de 26 de dezembro de 2003), aplicado às atividades aduaneiras e à tributação das operações de comércio exterior tendo por base o Acordo GATT, incorporado ao ordenamento jurídico nacional pelo Decreto nº 1.355/1994. In casu, conclui-se, tanto pela jurisprudência da Suprema Corte quanto pela legislação de regência da matéria, que a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS nas operações de importação é o valor aduaneiro, isento do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e no valor dessas próprias contribuições. Verificada a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-Importação e da COFINS-Importação, é de rigor o reconhecimento ao direito de compensação do indébito tributário. Por certo, o exercício do direito repetitório não está submetido ao exame da eventual utilização de créditos escriturais decorrentes do recolhimento a maior do PIS/COFINS-Importação, visto que as situações não se confundem. Assim, deve ser reconhecido ao contribuinte a existência de relação tributária frente a eventuais créditos escriturados apurados sob a base de cálculo tida por inconstitucional e utilizados em sua contabilidade tributária, sem prejuízo de a Administração Tributária, se não decorrido o prazo prescricional, cobrar eventual débito remanescente. Nesse sentido é oportuno destacar os procedimentos descritos na Nota/PGFN/CASTF/nº547/2015, que trata sobre o cálculo dos referidos indébitos: “(i) dedução, da base de cálculo da época da ocorrência do fato gerador, dos componentes considerados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 559.937; (ii) apuração da diferença entre o crédito tributário eivado pelo vício da inconstitucionalidade e o crédito tributário calculado nos moldes constitucionais; e (iii) incidência da SELIC sobre a diferença apurada desde a data do pagamento indevido até a efetiva restituição". A União afirma que, provavelmente, tais créditos já foram aproveitados pela parte autora. Contudo, tais as alegações são incertas e abstratas, cabendo à União Federal, administrativamente, apurar os créditos devidos ao contribuinte, devendo observar o eventual aproveitamento ocorrido e proceder à compensação, nos termos fixados em sentença. Todavia, caso a hipótese ora alegada pela União de que os créditos tributários já teriam sido aproveitados seja comprovada, cabe acrescentar ao julgado os procedimentos que devem ser adotados, conforme disciplina a referida Nota PGFN/CASTF nº 547/2015: "(i) glosa do crédito indevido; (ii) identificação do(s) débito(s) tributário(s) parcial ou integralmente pagos com o crédito indevido; (iii) estorno, parcial ou integral, do pagamento do tributo correspondente ao valor nominal do crédito utilizado; (iv) cobrança do crédito tributário remanescente, com a incidência da SELIC desde a data do pagamento a menor".
Ante o exposto, deve ser dado parcial provimento ao recurso de apelação da União, nos termos fundamentados. É o voto. E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS IMPORTAÇÃO. ICMS. RE 559.937. RECONHECIDA A EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO TRIBUTÁRIA FRENTE A EVENTUAIS CRÉDITOS. EVENTUAL APROVEITAMENTO OCORRIDO DEVE SER APURADO NA VIA ADMINISTRATIVA. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Trata-se, na origem, de ação ordinária visando o reconhecimento do direito de apurar e recolher o PIS-Importação e a COFINS-Importação sem a inclusão do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições na base de cálculo, bem como de compensar os créditos oriundos do recolhimento a maior nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação, corrigidos pela Taxa Selic. 2 - De fato, relativamente à inclusão do ICMS e do próprio PIS/COFINS na base de cálculo das mesmas contribuições incidentes na importação de bens e serviços, consolidada a jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade de tal procedimento (Precedente: RE 559.937, Rel. p/ acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 16/10/2013). 3 - Em reforço ao entendimento expresso no RE 559.937, o legislador pátrio editou a Lei nº 12.865, de 09/10/2013, dando nova redação artigo 7º, I, da Lei nº 10.865/2004, que previa o acréscimo do ICMS ao valor que servir ou serviria de base de cálculo para as importações, a qual passou a ser a seguinte: "Art. 7º. A base de cálculo será: I - o valor aduaneiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei;" 4 - Nessa esteira, foi editada Instrução Normativa SRF nº 1401, de 09 de outubro de 2013, revogando a Instrução Normativa SRF nº 572, de 22 de novembro de 2005, excluindo, por consequência, da base de cálculo do PIS/COFINS - importação o valor do ICMS. 5 - Ressalte-se que o valor aduaneiro é representado pelo valor da mercadoria acrescido dos custos e despesas que menciona no artigo 77 do Regulamento Aduaneiro (Decreto 4.543, de 26 de dezembro de 2003), aplicado às atividades aduaneiras e à tributação das operações de comércio exterior tendo por base o Acordo GATT, incorporado ao ordenamento jurídico nacional pelo Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994. 6 - In casu, conclui-se, tanto pela jurisprudência da Suprema Corte ou pela legislação de regência da matéria, que a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS nas operações de importação é o valor aduaneiro, isento do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e no valor dessas próprias contribuições. 7 - Por certo, o exercício do direito repetitório não está submetido ao exame da eventual utilização de créditos escriturais decorrentes do recolhimento a maior do PIS/COFINS-Importação, visto que as situações não se confundem. 8 - Assim, deve ser reconhecido ao contribuinte a existência de relação tributária frente a eventuais créditos escriturados apurados sob a base de cálculo tida por inconstitucional e utilizados em sua contabilidade tributária, sem prejuízo de a Administração Tributária, se não decorrido o prazo prescricional, cobrar eventual débito remanescente. 9 - A União afirma que, provavelmente, tais créditos já foram aproveitados pela parte autora. Contudo, tais as alegações são incertas e abstratas, cabendo à União Federal, administrativamente, apurar os créditos devidos ao contribuinte, devendo observar o eventual aproveitamento ocorrido e proceder à compensação, nos termos fixados em sentença. 10 - Todavia, caso a hipótese, ora alegada pela União de que os créditos tributários já teriam sido aproveitados, seja comprovada, cabe acrescentar ao julgado os procedimentos que devem ser adotados, conforme disciplina a referida Nota PGFN/CASTF nº 547/2015: "(i) glosa do crédito indevido; (ii) identificação do(s) débito(s) tributário(s) parcial ou integralmente pagos com o crédito indevido; (iii) estorno, parcial ou integral, do pagamento do tributo correspondente ao valor nominal do crédito utilizado; (iv) cobrança do crédito tributário remanescente, com a incidência da SELIC desde a data do pagamento a menor". 11 - Recurso de apelação parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de apelação da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.