Procedimento Comum Cível 5004692-25.2020.4.03.6114 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5004692-25.2020.4.03.6114 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Por decisão judicial

08/05/2023, 16:10

Julgamento em Diligência

08/05/2023, 16:10

Conclusão (para despacho)

09/03/2023, 11:51

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

07/12/2022, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO AUTOR: VIACABOS CONDUTORES ELETRICOS LTDA Advogados do(a) AUTOR: EDUARDO CORREA DA SILVA - SP242310, GILBERTO RODRIGUES PORTO - SP187543, IGOR TRESSOLDI WEIS - SP411656 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL DESPACHO Manifeste-se a parte autora, expressamente, acerca do levantamento dos valores depositados em conta à ordem dos respectivos beneficiários, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de devolução dos valores, nos termos da Lei 13.463/2017. Com o levantamento, diga se tem algo mais a requerer nestes autos. No silêncio, sem o levantamento, aguarde-se, em arquivo, eventual manifestação da parte interessada. Int. São Bernardo do Campo, 5 de dezembro de 2022. PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5004692-25.2020.4.03.6114

07/12/2022, 00:00

Mero expediente

06/12/2022, 16:47

Conclusão (para despacho)

05/12/2022, 15:35

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

06/10/2022, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO AUTOR: VIACABOS CONDUTORES ELETRICOS LTDA Advogados do(a) AUTOR: GILBERTO RODRIGUES PORTO - SP187543, EDUARDO CORREA DA SILVA - SP242310, IGOR TRESSOLDI WEIS - SP411656 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL DESPACHO Face à expressa concordância da União em relação aos cálculos apresentados pela parte autora, certifique a Secretaria o decurso de prazo para impugnação, expedindo-se, em seguida, o competente ofício requisitório. Após, aguarde-se no arquivo o pagamento da importância requisitada. Int. São Bernardo do Campo, 17 de agosto de 2022. PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5004692-25.2020.4.03.6114

06/10/2022, 00:00

Expedida/certificada

05/10/2022, 18:45

Mero expediente

17/08/2022, 19:25

Conclusão (para despacho)

17/08/2022, 15:33

Expedida/certificada

12/08/2022, 13:29

Mero expediente

10/08/2022, 17:55

Conclusão (para decisão)

09/08/2022, 13:21

Documentos

Despacho

•07/12/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: VIACABOS CONDUTORES ELETRICOS LTDA Advogados do(a) APELADO: IGOR TRESSOLDI WEIS - SP411656-A, EDUARDO CORREA DA SILVA - SP242310-A, GILBERTO RODRIGUES PORTO - SP187543-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004692-25.2020.4.03.6114 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: VIACABOS CONDUTORES ELETRICOS LTDA Advogados do(a) APELADO: IGOR TRESSOLDI WEIS - SP411656-A, EDUARDO CORREA DA SILVA - SP242310-A, GILBERTO RODRIGUES PORTO - SP187543-A R E L A T Ó R I O APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: VIACABOS CONDUTORES ELETRICOS LTDA Advogados do(a) APELADO: IGOR TRESSOLDI WEIS - SP411656-A, EDUARDO CORREA DA SILVA - SP242310-A, GILBERTO RODRIGUES PORTO - SP187543-A V O T O Senhores Desembargadores, preliminarmente cumpre conhecer da remessa oficial, por não se enquadrar a espécie nas restrições do artigo 496, § 3º, CPC, e ainda por não se limitar o acolhimento do pedido à questão meritória, objeto do recurso repetitivo evidenciado. No mérito, a questão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. Eis o acórdão ementado: RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 29/09/2017: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos apenas para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme registrado na ata de proclamação do resultado: "Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS"-, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." Como se observa, o ponto fulcral da controvérsia sobre a definição do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS foi novamente enfrentado nos embargos de declaração, revelando não apenas a improcedência do critério pugnado pela Fazenda Nacional como, ainda antes, o próprio cabimento do exame do tema, ainda que sem provocação das partes, por inerente ao mérito, afastando a cogitação de julgamento extra ou ultra petita. Saliente-se que com o julgamento do mérito constitucional as derivações de teses, em torno da validade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, restaram superadas pela essência da fundamentação e interpretação dada à matéria pela Suprema Corte, não restando, portanto, espaço para controvérsia constitucional ou legal sobre a invalidade da tributação tratada nos autos, no tocante à forma de apuração do PIS/COFINS. Considerando que a matéria devolvida ao Tribunal, antes como agora, é de natureza meramente repetitiva, conforme petição padrão lançada nos autos, importa registrar o entendimento da Turma, abordando variados aspectos discutidos, inclusive ao tempo em que ainda não havia sido definitivamente resolvido se a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS referia-se ao ICMS destacado em notas fiscais ou recolhido pelo contribuinte. Dentre tantos precedentes, proferidos anteriormente ao próprio acolhimento parcial dos embargos de declaração no RE 574.706, cujos fundamentos preliminares e de mérito ainda subsistem, salvo o adiante exposto, cabe citar o acórdão com a seguinte ementa: ApCiv 5000951-53.2020.4.03.6121, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e DJF3 de 13/05/2021: “DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. QUESTÕES PRELIMINARES. MÉRITO: ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INDÉBITO FISCAL. FORMA DE RESSARCIMENTO CABÍVEL. 1. Cabível a remessa oficial, por não se enquadrar a espécie nas restrições do artigo 496, § 3º, CPC, e ainda por não se limitar o acolhimento do pedido à questão meritória, objeto do recurso repetitivo evidenciado. 2. Não cabe conhecer da apelação fazendária quanto ao pedido de eventual readequação da base de cálculo do crédito do PIS/COFINS, caso mantida a exclusão do ICMS com base em notas fiscais emitidas e na eventual sujeição futura do contribuinte ao regime de não cumulatividade; ou de decomposição do ICMS a recolher para ajuste proporcional à participação em cada tratamento tributário a que sujeito o contribuinte, se distintos os regimes aplicáveis. Tais postulações, vez que formuladas em caráter abstrato e hipotético não podem ser acolhidas, pois implicariam prestação jurisdicional condicionada, o que é vedado pelo ordenamento processual, devendo, portanto, cada questão, dentre as levantadas, ser discutida na oportunidade em que concretamente evidenciada a situação jurídica ensejadora da providência requerida. 3. Ainda antes do mérito, cabe rejeitar o pedido de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706. São diversas as razões que impedem a acolhida de tal pleito. O próprio artigo 1.040 do Código de Processo Civil prevê, expressamente, que, publicado o acórdão paradigma, os autos suspensos devem retomar o curso do julgamento para aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, o que se coaduna, em lógica processual e sistemática, com a própria inexistência de efeito suspensivo atribuível a embargos de declaração (artigo 1.026, CPC). Por outro lado, sem a deliberação da própria Corte Superior no sentido de suspender a eficácia do acórdão publicado - e, assim, dos casos em tramitação em outras instâncias - não cabe a este Tribunal descumprir a aplicação do precedente, sobrestando julgamento de modo indefinido, como pretendido. Ademais, a discussão da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, objeto dos embargos de declaração, não obsta, como visto, que o mérito seja decidido em conformidade com a tese firmada em repercussão geral, sendo que eventual ajuste, se acolhida eventual redução do alcance temporal do precedente, pode ser promovido oportunamente, mesmo porque não se cogita, dado o empenho fazendário, do menor risco de trânsito em julgado, nestes autos, antes do julgamento dos embargos de declaração naquela instância superior. Não é relevante, outrossim, que o presente feito seja anterior à vigência da Lei 12.973/2014 para obstar julgamento e conferir suspensão à tramitação de que não se cogitou na Suprema Corte nem foi prevista pela legislação processual. E, no tocante à ADC 18, destaca-se que foi julgada prejudicada pela Suprema Corte em agosto de 2018, em razão do próprio julgamento do RE 574.706 pelo Plenário. 4. No mérito, a questão da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. A definição da base de cálculo do PIS/COFINS é matéria constitucional, não cabendo invocar orientação no plano do direito federal para afastar o juízo de inconstitucionalidade, menos ainda quando já vencida (Súmulas 68 e 94/STJ) no âmbito da respectiva Corte Superior. Ademais, o pronunciamento da Suprema Corte, sobretudo em repercussão geral, tem função primordial na tarefa de garantir segurança jurídica, estabilidade, integridade e coerência na aplicação do direito à luz da Constituição, a ser buscada por todos os órgãos do Poder Judiciário (artigos 926 e 927, III, CPC). Não cabe recorrer, portanto, à alegação de que o princípio da solidariedade social no financiamento da Seguridade Social (artigos 3º e 195, CF) molda certo tipo de interpretação possível, quando o que se pretende é afastar a aplicação de solução dada pelo órgão de cúpula no sistema de controle de constitucionalidade, o que não pode ser alcançado nesta instância. Logo, eventual discussão sobre vícios ou razões para modificar o entendimento adotado no RE 574.706 deve ser buscada diretamente junto ao Supremo Tribunal Federal, não se autorizando que os demais órgãos judiciários revisem decisão proferida naquela instância. 5. A pretensão em causa não envolve a dedução de parcela legalmente prevista, daí porque impertinente o argumento de que é taxativo o rol de exclusões constante do § 2º do artigo 3º da Lei 9.718/1998 - com as alterações da Lei 12.973/2014, cujo advento, conforme já decidiu esta Corte, “não promoveu modificação legislativa relevante para a espécie, na medida em que não alterou o conceito da base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS” (EI 0029413-91.2008.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 17/11/2017) - e § 3º dos artigos 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, não se cogitando, pois, de violação ao princípio da legalidade (artigo 97, CTN). Como visto, a Corte já decidiu que, sob a Lei 12.973/2014, persiste a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, pois não se trata de falta de previsão legal, mas de inconstitucionalidade da ampliação prevista em tal extensão. 6. A tese do contribuinte é a de que a inclusão do imposto na base de cálculo de tais contribuições viola incidência constitucionalmente delimitada, exigindo, assim, decisão judicial no sentido de definir a base de cálculo compatível com o parâmetro constitucional. Não se trata, pois, de discutir isenção a ser interpretada na forma do artigo 111, CTN, ou qualquer outra questão de índole infraconstitucional, sendo, pois, incabível invocar que o Poder Judiciário estaria agindo como legislador positivo, e que haveria concessão de benefício fiscal sem previsão legal. Exatamente por tal motivo é que se revela impertinente a invocação do paradigma no RESP 1.144.469, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Quanto ao RE 212.209, tratou-se de precedente que reconheceu válida a inclusão do ICMS na própria base de cálculo do imposto estadual, o que, porém, não obstou que a Suprema Corte, ao tratar do PIS/COFINS, deliberasse pela exclusão do ICMS. Logo, o paradigma para o caso concreto não é o RE 212.209 (ICMS na apuração do próprio ICMS), mas o RE 574.706, que definiu especificamente a base de cálculo constitucionalmente admitida para tais contribuições sociais. 7. Em relação à narrativa de que a exclusão do imposto levaria a transformar contribuição social sobre receita/faturamento em contribuição social sobre o lucro, materialidades distintas existentes na Constituição Federal (alíneas b e c do inciso I do artigo 195, CF), cabe observar que se trata de questionamento que decorre e envolve o próprio precedente firmado no RE 574.706, referente ao ICMS, e, portanto, se decidiu a Suprema Corte, ainda assim, ser inconstitucional tal acréscimo não poderia ser adotada solução, nesta instância, incompatível com tal pronunciamento. 8. A alegação de que o cálculo do PIS/COFINS com exclusão do imposto destinado ao erário contradiz a incidência, reconhecidamente válida, sobre outros custos, encargos ou despesas destinados a terceiros (como, por exemplo: empregados, companhia de energia elétrica, FGTS, fornecedores, empresas contratadas para prestação de serviços, entes estatais) não é verdadeira nem aceitável, sem análise da natureza jurídica de cada parcela discutida na formação da base de cálculo de tais contribuições. Por ora, o que assentou, suficientemente, a Suprema Corte para o exame do caso foi a inexigibilidade de imposto integrado à base de cálculo do PIS/COFINS, seja o ICMS, seja o próprio ISS nos casos em que assim pleiteado, quanto a este em juízo derivado diretamente da mesma lógica de fundamentação constitucional, conforme já exposto. 9. Na mesma linha, a exposição de que o ICMS é imposto indireto, cujo ônus cabe ao consumidor final, não sendo encargo da empresa para efeito de ofensa ao princípio da capacidade contributiva, mais reforça do que afasta o fundamento constitucional da solução dada no julgado paradigma, que se ateve à materialidade do PIS/COFINS para concluir que não podem recair sobre imposto porque este não se enquadra no conceito de receita ou faturamento do contribuinte. 10. Saliente-se, ainda, que não se trata de interpretar a lei ordinária sob a ótica do Código Tributário Nacional (artigos 109 ou 110), pois a discussão alçou indubitável alcance constitucional à luz da matriz assentada no artigo 195, I, b, da CF, sobre cujo conteúdo normativo decidiu a Corte Suprema, permitindo a análise na extensão do pedido formulado na presente ação. 11. A objeção formulada no sentido de que o RE 574.706 não se aplica ao caso, em razão do contribuinte ser optante pelo regime cumulativo, não merece prosperar, pois configura mera técnica de tributação relacionada ao PIS/COFINS, que não desfigura, portanto, a natureza e as características próprias do ICMS que, na dicção da Suprema Corte, enquanto imposto, não pode ser compreendido como receita ou faturamento para fins de incidência de tais contribuições sociais. 12. O aspecto relevante da controvérsia diz respeito ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS diante da divergência estabelecida entre as vertentes que primam, de um lado, pelo valor do imposto destacado nas notas fiscais e, de outro, pelo valor do imposto a ser efetivamente pago pelo contribuinte, dentro do regime de não cumulatividade. É importante frisar, de toda sorte, que tal ponto, ainda que não tenha ou tivesse sido discutido na inicial nem decidido na sentença ou veiculado na apelação, não impediria o pronunciamento da Corte - assim como do próprio Juízo -, por se tratar, justamente, de controvérsia ínsita ao próprio mérito, qual seja, a definição do que constitui o indébito fiscal e, neste sentido, matéria que deve ser resolvida na fase cognitiva e não em liquidação de sentença, inexistindo, portanto, mesmo quando nada tenha ou tivesse sido alegado ou decidido, vício de julgamento extra ou ultra petita, ou contrariedade ao princípio da congruência ou da adstrição. Tanto é assim que a própria Suprema Corte, ao decidir a controvérsia constitucional, aludiu ao valor do imposto a ser excluído da base de cálculo impugnada, definindo como indébito fiscal o ICMS destacado nas notas fiscais, ainda que outro pudesse ser o valor a ser recolhido em razão do regime de não cumulatividade do imposto. Não se presta, portanto, a afastar a orientação da jurisprudência, firmada a partir do que decidido pela Suprema Corte, a menção de que o artigo 13, § 1º, I, parte final, da LC 87/1996, deixa claro que o destaque do ICMS nas notas fiscais não passa de "mera indicação para fins de controle" e que, assim, o imposto que deve ser eventualmente excluído é o "ICMS a recolher". A solução, excepcionalmente proposta pela Fazenda Nacional, demanda, portanto, decisão específica da Corte Suprema, e não discussão nesta instância. Pela mesma razão, não cabe admitir que mera solução de consulta (Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018), no âmbito administrativo, possa confrontar a orientação extraída a partir da decisão da Suprema Corte quanto ao alcance do ICMS a ser excluído da tributação federal. Sobre o método de apuração, dever ser compatível com a diretriz de exclusão da base de cálculo assentada no exame constitucional da matéria, frente ao decidido em repercussão geral. 13. Quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS apenas a partir de 15/03/2017, somente poderia prevalecer se assim definida pela Suprema Corte a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o que ainda não ocorreu, razão pela qual prematura a adoção de tal critério, sem embargo da aplicação oportuna da deliberação que vier a ser adotada pela superior instância. A inexigibilidade fiscal deve ser admitida dentro do período quinquenal anterior à propositura da presente demanda, dentro da qual viável a compensação do indébito fiscal. 14. Reconhecido o indébito fiscal, os critérios para exercício do direito à compensação, na via administrativa mediante procedimento específico, inclusive com a própria comprovação e liquidação de valores indevidos a serem compensados, são os definidos nos artigos 168 (prescrição quinquenal) e 170-A (trânsito em julgado), ambos do Código Tributário Nacional; artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, observado o regime legal vigente ao tempo da propositura da ação, pois este o critério determinante na jurisprudência consolidada, ainda que posteriormente possa ter sido alterada a legislação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 15. Na hipótese de optar pela repetição, nos termos da Súmula 461/STJ, a partir do trânsito em julgado e com observância da prescrição quinquenal, os valores recolhidos a maior, conforme apurado em liquidação, devem ser acrescidos, desde cada pagamento, da taxa SELIC, exclusivamente, sem a aplicação de qualquer outro índice ou fator de correção. 16. Apelação conhecida em parte e, nesta extensão, parcialmente provida; e remessa oficial desprovida.” Percebe-se, portanto, que toda a temática constitucional e legal, inclusive sob a perspectiva processual, passível de exame por devolução recursal ou obrigatória, restou enfrentada nos termos da fundamentação que se reitera no presente julgamento, a demonstrar a procedência do pedido formulado pelo contribuinte, sem prejuízo, porém, da consideração dos efeitos, no caso concreto, da modulação da declaração de inconstitucionalidade proclamada pela Suprema Corte. Como anteriormente destacado, decidiu a Suprema Corte, a propósito, pelo acolhimento parcial dos embargos de declaração no RE 574.706 “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”. Logo, segundo resultado proclamado na sessão de 15/03/2017, a declaração, pela Suprema Corte no RE 574.706, de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais somente teria efeito prospectivo, ou seja, somente seriam indevidos os recolhimentos efetuados a partir de então, e não os anteriores, exceto nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior ao julgamento do recurso extraordinário. Dito de outro modo: os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. No caso, sob o critério acima apontado, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é aplicável nos autos, definindo, assim, segundo o parâmetro consolidado na jurisprudência, o alcance do direito à inexigibilidade fiscal para fins de ressarcimento do indébito recolhido. Definido o quadro da inexigibilidade em tese, não importa ao exame do mérito a juntada de documentos fiscais ou mercantis para demonstração do ICMS a repercutir na pretensão deduzida, bastando ao presente julgamento a prova, apenas, de que o contribuinte, sujeito ao PIS/COFINS, recolheu valores com inclusão do ICMS nas bases de cálculo, ficando relegada à fase própria a apuração do quantum debeatur a partir de valores destacados em notas fiscais e incluídos na tributação federal. O indébito fiscal, conforme acima apurado, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado, ao fazer referência expressa a "precatório", registra entendimento de que não é possível que o ressarcimento de indébito fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019). No procedimento comum a repetição mediante expedição de precatório judicial configura opção do contribuinte, a ser exercida na fase de cumprimento, com observância do trânsito em julgado, prescrição quinquenal, eventual modulação da inconstitucionalidade conforme o caso, e aplicação exclusiva da SELIC desde o recolhimento indevido e sem cumulação de qualquer outro índice. No tocante à verba honorária, foi fixada na origem no percentual mínimo da legislação sobre o valor da causa, pela sucumbência no contexto daquele julgamento o que, porém, deve ser revisado, pois com o reconhecimento da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, houve repercussão direta no alcance da procedência do pedido. Com efeito, no panorama em discussão, a modulação dos efeitos vinculantes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ocasiona, nos casos afetados, sucumbência recíproca das partes (artigo 86 do CPC), na proporção do respectivo decaimento, considerada a tese principal de mérito em discussão, referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS com sua repercussão econômica em termos de ressarcimento de indébito fiscal, enquanto expressão do valor da pretensão ou do proveito econômico discutido, vez que não se postulou, na espécie, provimento meramente declaratório sob valor estimativo, mas condenatório em montante identificado na inicial ou, quando não o seja, passível de liquidação, razão pela qual é, de fato, recíproca a sucumbência, adotado tal critério legal e que orientou, ademais, o próprio contribuinte na formulação da pretensão deduzida. A partir do critério fixado na sentença (10% do valor atualizado da causa: R$ 74.659,70 - outubro/2020), a sucumbência recíproca deve ser apurada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, conforme modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com distribuição dos meses por cálculo a ser elaborado na fase de liquidação de sentença. Na espécie, a sentença deve ser reformada, considerando o acima exposto e os limites da devolução, para: (1) delimitar a inconstitucionalidade e a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, para efeito de indébito fiscal a ser ressarcido, apenas aos valores recolhidos a partir de 16/03/2017, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 574.706; (2) explicitar que a compensação na via administrativa, com base na presente decisão judicial, deve observar os critérios acima apontados; (3) afastar a restituição administrativa; e (4) adequar a verba honorária conforme supra descrito. Quanto ao mais, fica mantido o julgado recorrido. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004692-25.2020.4.03.6114 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Trata-se apelação e remessa oficial, tida por submetida, contra sentença que, em ação ordinária, excluiu ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS/COFINS e garantiu restituição e/ou compensação, a partir de 15 de março de 2017, conforme critérios apontados (artigo 74 da Lei 9.430/1996, e taxa SELIC exclusivamente), fixada verba honorária em 10% do valor atualizado da causa. Apelou a PFN, alegando, em essência: modulação da inconstitucionalidade, considerada a data do julgamento do RE 574.706, em 15/03/2017, se assim decidido pela Suprema Corte nos embargos de declaração, gerando sucumbência recíproca; não cabe restituição administrativa e a compensação deve observar a legislação aplicável (artigos 66 da Lei 8.383/1991, 89 da Lei 8.212/1991, 26-A da Lei 11.457/2007, 170 e 170-A do CTN, e a IN RFB 1.717/2017); e, ao menos, a condenação em verba honorária deve incidir sobre o proveito econômico obtido, a ser definido após liquidação do julgado (artigo 85, § 4º, II, CPC). Houve contrarrazões. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004692-25.2020.4.03.6114 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial, tida por submetida, para reformar a sentença, nos termos supracitados. É como voto. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Cabível a remessa oficial, que se tem por submetida, por não se enquadrar a espécie nas restrições do artigo 496, § 3º, CPC, e ainda por não se limitar o acolhimento do pedido à questão meritória, objeto do recurso repetitivo evidenciado. 2. A questão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. 3. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 4. O ponto fulcral da controvérsia sobre a definição do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS foi novamente enfrentado nos embargos de declaração, esclarecendo o direito do contribuinte à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais, revelando não apenas a improcedência do critério pugnado pela Fazenda Nacional como, ainda antes, o próprio cabimento do exame do tema, ainda que sem provocação das partes, por inerente ao mérito, afastando a cogitação de julgamento extra ou ultra petita. 5. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 6. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 7. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte. 8. No procedimento comum, a repetição mediante expedição de precatório judicial configura opção do contribuinte, a ser exercida na fase de cumprimento, com observância do trânsito em julgado, prescrição quinquenal, eventual modulação da inconstitucionalidade conforme o caso, e aplicação exclusiva da SELIC desde o recolhimento indevido e sem cumulação de qualquer outro índice. 9. No tocante à verba honorária, a partir do critério fixado na sentença deve ser calculada, proporcionalmente, a distribuição da condenação pela sucumbência recíproca das partes. 10. Apelação e remessa oficial, tida por submetida, providas em parte. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação e à remessa oficial, tida por submetida, para reformar a sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

17/03/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA Processo: 08039294720174058500. AUTOR: VIACABOS CONDUTORES ELETRICOS LTDA Advogados do(a) AUTOR: GILBERTO RODRIGUES PORTO - SP187543, EDUARDO CORREA DA SILVA - SP242310, IGOR TRESSOLDI WEIS - SP411656 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A VIACABOS CONDUTORES ELÉTRICOS LTDA., qualificada nos autos, ajuizou a presente ação em face da UNIÃO FEDERAL, pleiteando, em síntese, a declaração de inexistência de relação tributária que obrigue a recolher as contribuições ao PIS e COFINS acrescidas dos valores referentes ao ICMS destacados em suas notas fiscais, bem como a garantia do direito de compensação e/ou restituição do que restar recolhido indevidamente a esse título nos cinco anos que precedem o ajuizamento da ação. Juntou documentos. O pedido liminar foi parcialmente deferido. Citada, a ré apresentou contestação, na qual suscita, preliminarmente, a ausência de documentos indispensáveis ao ajuizamento da ação e a necessidade de suspensão do feito até decisão final nos Embargos de Declaração apresentado pela Fazenda Nacional no RE 574.706/PR. No mérito, sustenta a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Houve réplica. Instadas a se manifestar acerca da produção de provas, as partes nada requereram. Vieram os autos conclusos para sentença. É O RELATÓRIO. DECIDO. O julgamento prescinde da produção de outras provas, a teor do art. 355, I, do Código de Processo Civil. De início, cabe destacar que não há que se falar em suspensão dos autos até a decisão final a ser proferida nos autos do RE 574.706, conforme entendimento consolidado do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO DO RE 574.706-PR. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. 2. Afigura-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração, ou a finalização do julgamento, do RE nº 574.706-PR para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, como alegado pela União. A publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe nº 53) supre tal providência, conforme previsão expressa do art. 1035, § 11, do CPC/2015, bem como os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706-PR não foi dotado de efeito suspensivo. Deste modo, ainda que venha a ser dada modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706-PR, neste momento não se pode admitir decisão de tribunal que contradiga a pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral. 3. No tocante a ADC nº 18, que discute o tema, encontra-se ainda pendente de julgamento, não é demais renovar aqui que a última prorrogação da eficácia da liminar que suspendeu o julgamento das ações concernentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS expirou em outubro/2010. 4. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 5. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida. 6. Agravo interno desprovido. (Apel. Cível 5000767-81.2017.403.6128, Rel. Des. Fed. Diva Prestes Marcondes Malerbi, 6ª Turma, julgado em 13/05/2019). A apresentação dos documentos com os efetivos recolhimentos do ICMS não é indispensável à propositura da ação, podendo ser apresentados e analisados pela Ré quando da execução da sentença ou da compensação administrativa. No mérito propriamente dito, o pedido é procedente. A questão não necessita de maiores digressões, havendo direito líquido e certo que ampara as pretensões da Autora, visto decisão firmada pela maioria do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706, finalizado em 15 de março de 2017, fixando a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" sob a sistemática da repercussão geral. Nesse mesmo julgamento ficou consignado ainda que o ICMS passível de exclusão é o incidente sobre a operação de venda, isto é, o que compõe o faturamento da empresa e não o ICMS a pagar (que corresponde à diferença entre o valor do ICMS devido sobre as operações de saída de mercadorias ou prestação de serviços e o valor do ICMS cobrado nas operações anteriores, pois o ICMS é tributo não cumulativo). A propósito, confira-se: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. JULGAMENTO ADSTRITO AOS FUNDAMENTOS DA REPERCUSSÃO GERAL. REJEIÇÃO. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando a eliminação da contradição ou da omissão decorrer, logicamente, a modificação do julgamento embargado. No caso dos autos, não se verifica qualquer omissão no julgamento impugnado, mas mera irresignação da parte com a solução dada pela Turma, uma vez que o ICMS passível de exclusão é o incidente sobre a operação de venda, isto é, o que compõe o faturamento da empresa e não o ICMS a pagar (que corresponde à diferença entre o valor do ICMS devido sobre as operações de saída de mercadorias ou prestação de serviços e o valor do ICMS cobrado nas operações anteriores, pois o ICMS é tributo não cumulativo). É certo que a questão foi devidamente enfrentada no RE nº 574.706, não havendo dúvidas de que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Ademais, despropositada a pretensão da embargante, uma vez que, no exercício da retratação, esta Turma julgadora não pode decidir além do que foi firmado no RE nº 574.706/PR, estando o julgamento adstrito aos fundamentos da repercussão geral, conforme dispõe o artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil. Sob outro aspecto, o juiz não está adstrito a examinar todas as normas legais trazidas pelas partes, bastando que, in casu, decline os fundamentos suficientes para lastrear sua decisão. Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap – APELAÇÃO CÍVEL – 308551 – 0000468-31.2007.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 18/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/04/2018 ) TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706/PR. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL. EVENTUAL MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. ADC 18. PRAZO DE SUSPENSÃO PARA O JULGAMENTO DAS AÇÕES EXPIRADO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. DIREITO À COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido da autora para excluir da base de cálculo do PIS e COFINS pagos pela empresa contribuinte os valores despendidos a título de ICMS, deferiu o pedido de compensação dos valores pagos, respeitado o quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, e condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios. O Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento do RE 574706/PR, sob o rito de repercussão geral, firmou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, em regime de repercussão geral. Não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15. Precedente neste sentido: STF, ARE 930647 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016. A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 10.833/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 574.706. A interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. Expirado o prazo de suspensão para o julgamento das ações que discutem a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, fixado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF, não há empecilho ao julgamento da matéria ora discutida. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 03.04.18, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 574.706, ao julgar, entre outros, os RE 330.582, RE 352.759, AI 497.355, AI 700.220, RE 355.024, RE 362.057, RE 363.988 e RE 388.542, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. A necessidade de se apurar o exato valor da mercadoria antes da incidência do imposto impõe que o valor do ICMS, destacado na nota fiscal para simples registro contábil-fiscal, também não deve ser incluído na base de cálculo da PIS/COFINS. A compensação dos valores pagos deve ser realizada após o trânsito em julgado da demanda, respeitado o quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, e condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios. Apelação a que dá parcial provimento, apenas para clarificar que o direito à compensação somente se opera com trânsito em julgado da decisão judicial. (PROCESSO: 08039294720174058500, AC/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 29/09/2018). Assim deve haver a exclusão do ICMS da base de cálculo para apuração do PIS e COFINS. Recentemente findou o STF por julgar embargos de declaração interpostos pela União, oportunidade em que determinou a modulação dos efeitos do julgado, limitando o direito de compensação à data em que reconhecida a inconstitucionalidade para ações julgadas após tal data. Posto isso, e considerando tudo mais que consta dos autos, JULGO PROCEDENTE o pedido reconhecendo à autora o direito de excluir o ICMS, destacado nas notas fiscais de saída, da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como garantindo à Autora o direito de compensação e/ou restituição das quantias indevidamente recolhidas a tais títulos desde 15 de março de 2017, segundo os critérios e procedimentos expostos no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95, mediante fiscalização da Autoridade competente. Arcará a Ré com custas processuais em reembolso e honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da causa atualizado (Id 40732482). P.I. São Bernardo do Campo, 8 de julho de 2021 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5004692-25.2020.4.03.6114 / 1ª Vara Federal de São Bernardo do Campo

13/07/2021, 00:00

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Advogados / Representantes(6)

Por decisão judicial

Julgamento em Diligência

Conclusão (para despacho)

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Mero expediente

Conclusão (para despacho)

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada

Mero expediente

Conclusão (para despacho)

Expedida/certificada

Mero expediente

Conclusão (para decisão)

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