Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: UNIODONTO DE CAMPINAS COOPERATIVA ODONTOLOGICA Advogados do(a)
APELADO: ANDRE BRANCO DE MIRANDA - SP165161-A, MARCO AURELIO BELLATO KALUF - SP180601-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5011258-80.2021.4.03.6105 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
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APELADO: ANDRE BRANCO DE MIRANDA - SP165161-A, MARCO AURELIO BELLATO KALUF - SP180601-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: UNIODONTO DE CAMPINAS COOPERATIVA ODONTOLOGICA Advogados do(a)
APELADO: ANDRE BRANCO DE MIRANDA - SP165161-A, MARCO AURELIO BELLATO KALUF - SP180601-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O As razões recursais não abalam o fundamento do decisum, razão pela qual se reitera que, em sendo situações tributárias idênticas, exclui-se da base de cálculo do PIS/COFINS tanto os valores destacados de ICMS quanto os de ISS, enquanto tributos indiretos e que apenas circulam na cadeia econômica, representando mero ingresso contábil a ser destinado aos cofres estadual e municipal. Nesse sentido (voto da Min. Eliana Calmon, quando do julgamento do REsp n.º 426.179/SP): “Dentre as diversas classificações dos impostos, úteis na prática, temos aquela montada com base nas características que determinam sua exigibilidade: os chamados impostos DIRETOS, quando recaem em uma só pessoa, no caso, o contribuinte responsável pela obrigação, o que suporta o ônus do imposto. Segundo Vitório Cassone, em Direito Tributário, são impostos diretos o IR, ITR, ITBI, IPTU, ISS dos autônomos e similares. O imposto DIRETO tem caráter pessoal e, na medida do possível, atende à capacidade contributiva do sujeito passivo. Os impostos INDIRETOS são recolhidos pelo contribuinte de direito, mas é outro que suporta o ônus, chamado de contribuinte de fato. São impostos indiretos, segundo o mesmo autor, o ICMS, o IPI, o IOF e similares. Assim, como visto, o ISS pode ser ou não classificado como imposto indireto, embora, na hipótese dos autos, esteja classificado como TRIBUTO INDIRETO, porque recolhido sobre as receitas oriundas de cada encomenda”. É certo que o tema do imposto municipal acha-se em sede de repercussão geral no STF (RE 592.616/RG atualmente sob relatoria do Min. Celso de Melo), mas não há decisão de mérito e o processo encontra-se sem data de julgamento. Aliás, existe também a Ação Direta de Constitucionalidade 18 (ADC 18), que objetiva a declaração de constitucionalidade do artigo 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98. Sucede que em sessão plenária do dia 25/03/2010, o Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de prorrogar, pela última vez, por mais 180 dias (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida para o fim de suspender as demandas em curso que tratavam do tema (3ª QO-MC-ADC 18/DF, rel. Min. Celso de Mello). Ultrapassado há muito tempo esse prazo fixado em 25/03/2010, não há óbice a que o julgamento que trata de incidência de ISS na base de cálculo de PIS/COFINS prossiga. Em caso específico sobre esse tema, assim se posicionou o STJ: "O reconhecimento de repercussão geral, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em regra, não impõe o sobrestamento do trâmite dos recursos nesta Corte. Questão de Ordem nos REsps 1.289.609/DF e 1.495.146/MG (1ª Seção, julg. 10.09.2014 e 13.05.2015, respectivamente)..." (AgInt no REsp 1684928/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 20/10/2017).À míngua de pronunciamento conclusivo do STF, há de prevalecer a jurisprudência já firmada. No que se refere a eventual aplicação da modulação temporal cogitada pelo STF para a solução do Tema 69 (que aqui é aplicado analogicamente), nosso entendimento é no sentido de que a modulação deve incidir. No entanto, verifico que se trata de posição amplamente minoritária nesta Corte Regional, como se vê dos seguintes paradigmas: TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002448-73.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 26/09/2022; TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003529-17.2020.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 29/09/2022; TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5015730-76.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 23/09/2022, DJEN DATA: 28/09/2022; TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5016262-84.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 03/10/2022, Intimação via sistema DATA: 04/10/2022; TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5014783-41.2019.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 23/09/2022, DJEN DATA: 29/09/2022; TRF 3ª Região, 4ª Turma, RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 5005321-95.2021.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 19/09/2022, Intimação via sistema DATA: 26/09/2022; TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0000650-65.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 06/09/2022, DJEN DATA: 13/09/2022; TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004123-03.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 04/10/2022, Intimação via sistema DATA: 05/10/2022); TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003790-33.2019.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 27/09/2022, DJEN DATA: 04/10/2022) Em atenção ao princípio da colegialidade e para garantir a segurança jurídica que buscam os litigantes, ressalvo minha posição pessoal e adiro à maioria para não fazer incidir no tema do ISS na base de cálculo do PIS-COFINS, a modulação cogitada para o tema do ICMS. Reconhecida a inconstitucionalidade da ampliação legal da base de cálculo da COFINS e, consequentemente, da existência de indébitos tributários de titularidade da impetrante, reconheceu-se o direito de crédito quanto a estes indébitos. Observada a legislação pertinente, tem a impetrante a possibilidade de pleitear administrativamente a sua compensação, garantindo-lhe, inclusive, que o juízo assim o declare em sede mandamental (Súmula 213 do STJ), como foi feito. Doravante, reconhecido o direito de compensar os indébitos, a correção do indébito deverá ser feita pela Taxa SELIC e com a incidência de 1% no mês da compensação (STF: RE 582.461-RG, rel. Min. GILMAR MENDES - tema 214 da sistemática da repercussão geral - RE 870.947, rel. Min. LUIZ FUX, j. 20/09/2017),, os termos do art. 170-A do CTN, e a legislação vigente quando da entrega da DCOMP, como o art. 26-A da Lei 11.457/07 (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973). Pelo exposto, nego provimento ao agravo. É como voto. E M E N T A AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ISS E BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. PLENA APLICABILIDADE DA TESE FIXADA NO TEMA 69. SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA IDÊNTICA. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO DESPROVIDO. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5011258-80.2021.4.03.6105 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
Trata-se de agravo interposto pela UNIÃO FEDERAL contra decisão terminativa que reconheceu o direito de a impetrante excluir os valores de ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, e compensar os indébitos tributários recolhidos a partir de 15.03.2017, conforme marco temporal definido no RE 574.706. Anulou-se parcialmente a sentença, inexistente pedido para a restituição dos indébitos. Deu-se à causa o valor de R$ 211.685,53. A União alega: a necessidade do sobrestamento do feito; e a inaplicabilidade do quanto decidido no RE 574.706 para o ISS, em sendo este componente do preço e do custo do serviço. Contrarrazões. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5011258-80.2021.4.03.6105 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.