Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: PEDREIRA TAQUARUCU LTDA - MASSA FALIDA, VERANICE PEGOLARO SALIONE, JOSE ROBERTO SALIONE Advogado do(a)
EXECUTADO: PABLO FELIPE SILVA - SP168765 Advogados do(a)
EXECUTADO: MURILO LIMA RAMALHO - SP385039, PABLO FELIPE SILVA - SP168765 Advogados do(a)
EXECUTADO: HEITOR JOSE SCALON RIBEIRO - SP425680, JACQUELINE THAOANA MENDES - SP437914, PABLO FELIPE SILVA - SP168765 D E C I S Ã O
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0001214-57.2007.4.03.6112 / 3ª Vara Federal de Presidente Prudente Vistos em inspeção.
Trata-se de execução fiscal promovida pelo INSS/FAZENDA NACIONAL em face de PEDREIRA TAQUARUÇU LTDA. e seus sócios. Pela petição Id 276521660 – 24/02/2023, o executada JOSÉ ROBERTO SALIONE apresentou Exceção de Pré-Executividade, requerendo que seja declarada a ilegitimidade de José Roberto Salione e Veranice Pegolaro Salione para figurarem no polo passivo da execução fiscal, reconhecendo a falta de interesse de agir e impossibilidade jurídica do pedido, bem como seja dada por satisfeita a presente Execução Fiscal, ante o pagamento integral da dívida, devendo a Exequente levantar a quantia depositada nos autos ou abrir mão da quantia em favor da Massa Falida. A exequente deixou transcorrer o prazo sem se manifestar sobre a objeção. Após, vieram os autos conclusos. É o breve relatório. Decido. Pois bem. A exceção de pré-executividade, em sede de execução fiscal, vem sendo paulatinamente aceita pela doutrina e pela jurisprudência, desde que tenha por objeto a solução de nulidades evidentes, ausência das condições da ação ou dos pressupostos processuais, pagamento ou outras alegações de vícios que de qualquer forma tornem inexeqüível o título e que possam ser conhecidas de plano pelo magistrado, sem que seja necessário apreciar o mérito da demanda executiva, ou seja, desnecessária dilação probatória. De qualquer forma, a hipótese deverá ser sempre excepcional, verificada desde logo e provada de imediato, não sendo admissível a sua apresentação para impugnar procedimentos vinculados da exeqüente ou questões de direito controvertidas. Da Ilegitimidade Passiva Na sessão de 3/11/2010 o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE nº 562.276/RS, declarou inconstitucional o artigo 13 da Lei nº 8.620/93. Com isso, o excipiente não pode constar no pólo passivo da execução fiscal por conta do dispositivo constitucional que prevê a presunção de solidariedade ter sido dado por inconstitucional. Cabe, então, analisar a responsabilidade tributária da excipiente em face das demais legislações vigentes. A pessoa jurídica contribuinte e seus bens não se confundem com a pessoa de seus sócios e os bens destes. Por essa razão, em regra, dívidas tributárias da sociedade não podem ser cobradas de seus sócios constituintes, já que têm existência distinta. Porém, não se trata de dogma absoluto, eis que comporta exceções, previstas no próprio CTN, no artigo 129 e seguintes, relativamente à sucessão; no artigo 134, com relação a administradores de bens de terceiros, intervenientes e sócios culposos; e no artigo 135, no que diz respeito aos mesmos e ainda a outros administradores, quando ajam dolosamente com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto; e ainda, previstas em leis esparsas, por expressa previsão dos artigos 128 e 124. In casu, a empresa devedora foi constituída sob a roupagem de sociedade de responsabilidade limitada, onde a responsabilidade do sócio se estende somente sobre o capital subscrito, mas ainda não integralizado. Em tese, ocorrida a integralização, não há mais responsabilidade. No entanto, para feitos fiscais, há exceções. O próprio Decreto nº 3.708, de 10.1.1919 (Lei das Limitadas), trazia a exceção da responsabilização dos sócios quando agissem com excesso de poderes ou violação ao contrato social ou à lei (artigo 10, in fine, e artigo 16), o que vem novamente disposto no novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.1.2002), nos artigos 50 e 1.080. Também a Lei nº 6.404, de 15.12.76 (Lei das Sociedades Anônimas) prevê a hipótese nos artigos 117 e 158. De sua parte, o artigo 596, do CPC, preceituando que os bens do sócio não respondem pelas dívidas da sociedade, excetua os casos previstos em lei. Portanto, a questão da responsabilidade tributária em decorrência da substituição ou sucessão deve ser estudada caso a caso, sob o ponto de vista da legislação societária, porém mais especificamente sob o ponto de vista da legislação tributária, em especial do Código Tributário Nacional. O Código Tributário Nacional dispõe, no artigo 121, que são sujeitos passivos da obrigação tributária o contribuinte (inciso I), sujeito passivo direto, e o responsável (inciso II), sujeito passivo indireto, que, sem ser contribuinte, por força de lei tem obrigação de pagar o tributo que originariamente seria devido por aquele. Já o tema de responsabilidade tributária (leia-se, do responsável indicado no inciso II, do artigo 121) é tratado a partir do artigo 128, contemplando tanto substituição tributária[2] quanto a responsabilidade indireta propriamente dita e a chamada sujeição passiva por transferência de responsabilidade, que interessa neste caso. A responsabilidade por transferência surge em face do contribuinte e se volta a um terceiro em virtude de fato superveniente ao fato gerador. Como esclarece Sacha Calmon Navarro Coelho[3], citando Rubens Gomes de Souza: “Dizia o inolvidável Mestre: a transferência ‘ocorre quando a obrigação tributária depois de ter surgido contra uma pessoa determinada (que seria o sujeito passivo direto), entretanto, em virtude de um fato posterior, transfere-se para outra pessoa diferente...’”. E esse fato posterior pode ser, v. g., sucessório, como a morte da pessoa natural e a extinção da pessoa jurídica, o negócio jurídico envolvendo o bem objeto do tributo e outras hipóteses previstas nos artigos 129 a 133, e ainda mera insolvência ou inadimplemento, hipótese do artigo 134, ou fraude, prevista no artigo 135. Com efeito, diz o artigo 134 que os representantes mencionados nos incisos respondem pelos tributos devidos pelos representados “nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte”. Portanto, a obrigação tributária não surge em face deles, mas a eles se transfere em virtude de fato posterior, que é, em regra, a insolvência do contribuinte, mas que pode ser também qualquer outro fato que importe em impossibilidade de exigência diretamente daquele. O artigo 135 estabelece que, além das pessoas indicadas no artigo 134 (inciso I), são também responsáveis pelos créditos tributários decorrentes de atos nos quais participam “os mandatários, prepostos e empregados” (inciso II) e “os diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas” (inciso III). Todavia, essa responsabilidade tem uma qualificadora divergente daquele disposta no artigo 134: o ato deve ter sido praticado “com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”. Portanto, o Código Tributário nos artigos 134 e 135, com roupagem nitidamente sancionatória, contempla a responsabilidade das pessoas físicas que conduzem e dirigem a contribuinte pessoa jurídica por suas dívidas tributárias nos atos em que intervierem, quando se omitirem, agirem com excesso de poderes ou em infração de lei, contrato social ou estatuto, de modo que dêem causa ao não recolhimento. É hipótese de responsabilidade solidária, que somente pode ser verificada se presentes os requisitos dispostos no art. 135, III, do CTN - exercer o sócio a administração da empresa e possuir poderes de gerência, por meio dos quais pode cometer abusos, excessos ou infrações à lei, estatuto ou contrato social. Por outro lado, o tão só inadimplemento das obrigações tributárias pela pessoa jurídica não é considerado infração à lei capaz de imputar a responsabilidade pessoal prevista no art. 135, III, do Código Tributário Nacional. Feitas essas considerações, passo a analisar se restou demonstrado nos autos se a excipiente é ou não responsável tributário pela dívida em cobrança. A resposta é negativa. A excipiente somente foi integrada no pólo passivo da demanda, posto que consta seu nome da CDA, prática comum àquela época. Não há qualquer prova de que a excipiente, na condição de sócia, tenha agido com violação à lei ou ao contrato social, condição necessária para que se instale sua responsabilidade solidária, como visto acima. A mera inadimplência não configura a responsabilidade pessoal do sócio, sendo necessária, para tanto, a configuração de fato grave, tal qual, por exemplo, a dissolução irregular da empresa. Não há nos autos qualquer demonstração de que a empresa contribuinte tenha sido dissolvida irregularmente e ainda, por ato da excipiente como sócia administradora. Nessa senda, trago à colação jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO-GERENTE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N.º 07/STJ. ARTIGO 543-C, DO CPC. RESOLUÇÃO STJ 8/2008. ARTIGO 557, DO CPC. APLICAÇÃO. 1. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. Precedentes: RESP n.º 738.513/SC, deste relator, DJ de 18.10.2005; REsp n.º 513.912/MG, DJ de 01/08/2005; REsp n.º 704.502/RS, DJ de 02/05/2005; EREsp n.º 422.732/RS, DJ de 09/05/2005; e AgRg nos EREsp n.º 471.107/MG, deste relator, DJ de 25/10/2004. (...) 3. Nada obstante, a jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que "a certidão emitida pelo Oficial de Justiça atestando que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial é indício de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execução para o sócio-gerente, a este competindo, se for de sua vontade, comprovar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, ou ainda, não ter havido a dissolução irregular da empresa" (Precedentes:REsp 953.956/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12.08.2008, DJe 26.08.2008; AgRg no REsp 672.346/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18.03.2008, DJe 01.04.2008; REsp 944.872/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 04.09.2007, DJ 08.10.2007; e AgRg no Ag 752.956/BA, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 05.12.2006, DJ 18.12.2006). (In STJ, 3 STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1265124 - Processo 200902450690 - Primeira Turma. Relator(a) Min. Luiz Fux. DJ - Data: 25/05/2010). Com efeito, não há demonstração de indícios de atos ensejadores da responsabilidade pessoal do ora excipiente, não se aplicando as hipóteses estampadas no artigo 135 do Código Tributário Nacional, sendo caso de se reconhecer a ilegitimidade passiva para responder pelo débito que lhe foi imputado. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. EMPRESA FALIDA. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INDÍCIO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. APLICAÇÃO DO ART. 135, III, DO CTN. INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. I - O redirecionamento da execução fiscal, em razão da responsabilidade do sócio-gerente pelos créditos tributários da empresa, tem sua admissibilidade restrita às hipóteses deste ter agido dolosamente na administração da empresa, com excesso de poderes, contrariamente à lei ou ao contrato social. II - O não pagamento de tributos, por si só, não consubstancia infração à lei, ensejadora da aplicação do art. 135, III, do Código Tributário Nacional. III - A falência constitui-se forma regular de extinção da empresa, não restando comprovado nos autos que o sócio indicado tenha praticado ato administrativo com excesso de poder ou infração à lei, ou que tenha sido responsável por eventual extinção fraudulenta da empresa, não havendo como atribuir-lhe a responsabilidade tributária. IV - Prejudicada a questão da penhora. V - Inversão dos ônus da sucumbência. VI - Apelação provida. (TRF/3ª, AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1273513, processo 0003372-30.2008.4.03.9999, relatora DESEMBARGADORA FEDERAL REGINA COSTA, fonte: TRF3 CJ1 DATA:15/03/2012). Por fim, pondera-se que, conforme decidido no Agravo de Instrumento Nº 0003398-52.2008.4.03.0000/SP, Relator Desembargador Federal Wilson Zauhy, diante do reconhecimento da inconstitucionalidade material e formal do artigo 13 da Lei nº 8.620/1993, a mera inclusão dos nomes dos sócios na CDA não tem o condão de efetivamente redirecionar o feito a eles, tampouco de inverter o ônus da prova, como pretende a exequente. O fator determinante para incluir os corresponsáveis no polo passivo do executivo fiscal é o atendimento ao disposto no artigo 135, III, do CTN. Dessa forma, o ônus de provar a existência de atos ensejadores da responsabilidade pessoal do sócio, é da parte exequente. Diante de todo o exposto, JULGO PROCEDENTE a exceção de pré-executividade ora apresentada para fins de EXCLUIR a excipiente José Roberto Salione e Veranice Pegolaro Salione, do polo passivo da execução, tendo em visa sua ilegitimidade passiva. Deixo de impor condenação em verba honorária, em respeito aos termos do artigo 19, §1º da Lei nº 10.522/2002. No caso, a inércia da Fazenda em responder, resultou em reconhecimento tácito. Com o trânsito em julgado, providencie a exclusão de José Roberto Salione e Veranice Pegolaro Salione do polo passivo da demanda, expedindo-se o necessário para a baixa da penhora. Abra-se vista à Fazenda Nacional para manifestar-se em prosseguimento, no prazo de 10 (dez) dias. Intimem-se. PRESIDENTE PRUDENTE, 8 de maio de 2023.