Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL SENAC, SEBRAE, RESTAURANTE LELLIS TRATTORIA LTDA, SERVICO SOCIAL DO COMERCIO SESC, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA Advogado do(a)
APELANTE: JAIRO TAKEO AYABE - SP147528-A Advogado do(a)
APELANTE: TITO DE OLIVEIRA HESKETH - SP72780-A Advogado do(a)
APELANTE: KARINA MORICONI - SP302648-A Advogado do(a)
APELANTE: ROBERTO MOREIRA DA SILVA LIMA - SP19993-A Advogado do(a)
APELANTE: LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549-A
APELADO: RESTAURANTE LELLIS TRATTORIA LTDA, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL SENAC, SEBRAE, SERVICO SOCIAL DO COMERCIO SESC, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELADO: LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549-A Advogado do(a)
APELADO: ROBERTO MOREIRA DA SILVA LIMA - SP19993-A Advogado do(a)
APELADO: TITO DE OLIVEIRA HESKETH - SP72780-A Advogado do(a)
APELADO: KARINA MORICONI - SP302648-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0007297-81.2014.4.03.6100 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL SENAC, SEBRAE, RESTAURANTE LELLIS TRATTORIA LTDA, SERVICO SOCIAL DO COMERCIO SESC, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA Advogado do(a)
APELANTE: ROBERTO MOREIRA DA SILVA LIMA - SP19993-A Advogado do(a)
APELANTE: KARINA MORICONI - SP302648-A Advogado do(a)
APELANTE: LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549-A Advogado do(a)
APELANTE: TITO DE OLIVEIRA HESKETH - SP72780-A Advogado do(a)
APELANTE: JAIRO TAKEO AYABE - SP147528-A
APELADO: RESTAURANTE LELLIS TRATTORIA LTDA, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL SENAC, SEBRAE, SERVICO SOCIAL DO COMERCIO SESC, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELADO: LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549-A Advogado do(a)
APELADO: ROBERTO MOREIRA DA SILVA LIMA - SP19993-A Advogado do(a)
APELADO: KARINA MORICONI - SP302648-A Advogado do(a)
APELADO: TITO DE OLIVEIRA HESKETH - SP72780-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL SENAC, SEBRAE, RESTAURANTE LELLIS TRATTORIA LTDA, SERVICO SOCIAL DO COMERCIO SESC, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA Advogado do(a)
APELANTE: ROBERTO MOREIRA DA SILVA LIMA - SP19993-A Advogado do(a)
APELANTE: KARINA MORICONI - SP302648-A Advogado do(a)
APELANTE: LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549-A Advogado do(a)
APELANTE: TITO DE OLIVEIRA HESKETH - SP72780-A Advogado do(a)
APELANTE: JAIRO TAKEO AYABE - SP147528-A
APELADO: RESTAURANTE LELLIS TRATTORIA LTDA, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL SENAC, SEBRAE, SERVICO SOCIAL DO COMERCIO SESC, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELADO: LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549-A Advogado do(a)
APELADO: ROBERTO MOREIRA DA SILVA LIMA - SP19993-A Advogado do(a)
APELADO: KARINA MORICONI - SP302648-A Advogado do(a)
APELADO: TITO DE OLIVEIRA HESKETH - SP72780-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O De fato, cabível o juízo de retratação, tendo em vista que, na hipótese dos autos, houve contrariedade aos recentes acórdãos paradigmas proferidos pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 576.967/PR e do RE 1.072.485/PR. Da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade A orientação de que os valores pagos a título de salário-maternidade deveriam integrar a base de cálculo para fins de recolhimento de contribuição previdenciária constituía entendimento consolidado pela jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça. A Corte Superior havia assentado, em diversos precedentes, que a referida verba possuía natureza remuneratória, de forma que a incidência de contribuição previdenciária sobre tais valores constituía decorrência de expressa previsão legal. Tal entendimento veio a ser consolidado em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014), cuja ratio decidendi passou, assim, a ser dotada de eficácia vinculante nessa Corte Regional. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, declarou inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade. No julgamento do RE 576.967 (Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 05/08/2020), a Suprema Corte, por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária prevista no art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu § 9º, alínea “a”, sob os fundamentos de que, por um lado, o referido dispositivo cria nova fonte de custeio, não prevista pelo art. 195, I, “a”, da Constituição da República, caracterizando hipótese de inconstitucionalidade formal, bem como de que, por outro lado, a norma incorre em inconstitucionalidade material, ao estabelecer cobrança que desincentiva a contratação de mulheres e potencializa a discriminação no mercado de trabalho, violando, assim, o princípio da isonomia. O acórdão paradigma, publicado em 21/10/2020, restou assim ementado: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. 1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0007297-81.2014.4.03.6100 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA Advogado do(a)
Trata-se de ação ordinária proposta por RESTAURANTE LELLIS TRATTORIA LTDA. pretendendo a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora a recolher contribuição previdenciária e contribuições sociais destinadas às entidades terceiras sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, férias gozadas e o respectivo terço constitucional de férias, auxílio-doença, adicional de horas extras, adicional noturno, feriados e folgas trabalhados, aviso prévio indenizado e seu reflexo no décimo terceiro salário indenizado e valores pagos a título de quebra de caixa e manutenção de uniforme, bem como a compensação tributária dos valores recolhidos indevidamente a tais títulos, sob o fundamento de que tais verbas têm natureza indenizatória e não remuneratória. Em sentença, o colendo juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar “a) a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora ao recolhimento de contribuição previdenciária patronal sobre a folha de salários e a terceiros, prevista no art. 22, inciso I, da Lei n° 8.212/91, no que concerne aos valores pagos a título de: 1) aviso prévio indenizado; 2) parcela do 13° salário correspondente ao aviso prévio indenizado e 3) adicional de 1/3 de férias usufruídas; b) o direito à compensação, nos moldes supratranscritos” (fls. 233/254 do Id nº 221255702). Subindo os autos em grau recursal, a Primeira Turma desta Corte Regional proferiu acórdão negando provimento às apelações da parte autora, do SENAC e do SESC e dando parcial provimento à apelação do SEBRAE, para “acolher a preliminar de ilegitimidade passiva, excluindo-o da lide”, e à apelação da União, para “reconhecer e declarar a incidência das contribuições previdenciárias e das contribuições destinadas a outras entidades e fundos sobre os valores pagos pelas autoras a título de décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado”, bem como à remessa oficial, para “declarar a ilegitimidade passiva ad causam das entidades terceiras SENAC, SESC, FNDE e INCRA, excluindo-as da lide” (fl. 270 do Id nº 112495328 a fl. 35 do Id nº 112495329). Após a interposição de Recurso Extraordinário por ambas as partes, a Vice-Presidência desta Corte Regional determinou a reapreciação da controvérsia pela C. Turma Julgadora, para fins de eventual retratação, haja vista o julgamento do RE nº 576.967/PR (Tema nº 72), submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), que pacificou o seguinte entendimento: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade", bem como o julgamento do RE 1.072.485/PR (Tema nº 985), também submetido à sistemática da repercussão geral, em que foi fixada a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.”. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0007297-81.2014.4.03.6100 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA Advogado do(a)
Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade”. (RE 576967, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020) (grifado) Deste modo, necessário se faz o reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária e das contribuições sociais destinadas às entidades terceiras sobre o salário-maternidade, em observância aos termos da tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral (Tema nº 72 – RE 576.967), com a consequente reforma do acórdão recorrido. Do terço constitucional de férias De maneira similar, a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias constituía entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A Corte Superior assentou, em diversos precedentes, que o adicional de férias possui natureza indenizatória e não constitui ganho habitual do empregado, havendo tal entendimento se consolidado em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014), cuja ratio decidendi passou, assim, a ser dotada de eficácia vinculante. Entretanto, submetida a matéria à análise do Supremo Tribunal Federal, a referida Corte veio a fixar entendimento diverso no julgamento do RE 1.072.485/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020 – Tema nº 985), submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC). A Suprema Corte, por maioria de votos, declarou a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, sob o fundamento de que a totalidade do valor percebido pelo empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento dotado de habitualidade e de caráter remuneratório, razão pela qual se faz legítima a incidência da contribuição. A tese restou assim firmada: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.”. O acórdão paradigma, publicado em 02/10/2020, recebeu a seguinte ementa: FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. (RE 1072485, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) No caso dos autos, o acórdão recorrido adotou o entendimento de que o adicional de férias (terço constitucional), previsto no art. 7º, inciso XVII da CRFB/88, possui natureza indenizatória e, assim, não deveria integrar o salário de contribuição para fins de cálculo da contribuição previdenciária e das contribuições sociais destinadas às entidades terceiras, em direta contrariedade com o recente acórdão paradigma acima analisado. Assim sendo, é o caso de exercer o juízo de retratação também quanto a este capítulo do acórdão recorrido, a fim de adequá-lo aos termos da recente tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral no julgamento do RE 1.072.485/PR (Tema nº 985). Da compensação de indébito Sendo indevido o recolhimento de contribuição previdenciária e das contribuições sociais destinadas às entidades terceiras incidentes sobre os valores pagos a título de salário maternidade, impõe-se, consequentemente, o reconhecimento do direito da parte autora à compensação tributária de todos os valores pagos indevidamente sob este título a partir dos últimos cinco anos contados da data da propositura da demanda, sob pena de restar configurado enriquecimento indevido do Erário Público. A compensação tributária, a ser realizada na via administrativa, deve observar os mesmos parâmetros já fixados no acórdão recorrido para a compensação das demais verbas recolhidas indevidamente, inclusive no que diz respeito à prescrição quinquenal e atualização do débito pela taxa SELIC. Dos ônus sucumbenciais Verifico que a parcial alteração do julgado não importou em significativa alteração da sucumbência das partes, de forma que mantenho a distribuição dos ônus sucumbenciais conforme realizada no julgado recorrido. Dispositivo Ante todo o exposto, em juízo de retratação positivo, com fundamento no artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, voto por reconsiderar parcialmente o acórdão recorrido, para adequá-lo ao novo entendimento jurisprudencial, alterando a conclusão do julgado no sentido de dar parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária para reconhecer e declarar a exigibilidade da contribuição previdenciária e das contribuições sociais destinadas às entidades terceiras incidentes sobre o terço constitucional de férias usufruídas, bem como para dar parcial provimento à apelação da parte autora para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária e das contribuições sociais destinadas às entidades terceiras sobre os valores pagos a título de salário maternidade, bem como declarar o direito da parte autora à compensação tributária dos valores pagos indevidamente sob o referido título, a observar os parâmetros já fixados no julgado recorrido. Inalterado, no mais, o acórdão recorrido. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PRECEDENTE VINCULANTE. STF, RE Nº 576.967/PR (TEMA Nº 72) E RE 1.072.485/PR (TEMA Nº 985). CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE SALÁRIO MATERNIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS USUFRUÍDAS. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. ACÓRDÃO PARCIALMENTE REFORMADO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 576.967/PR (Tema nº72), submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), declarou inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º e §9º, alínea “a”, parte final, da Lei nº 8.212/91, sob os fundamentos de que, por um lado, o referido dispositivo cria nova fonte de custeio, não prevista pelo art. 195, I, “a”, da CRFB/88, caracterizando hipótese de inconstitucionalidade formal, bem como de que, por outro lado, a norma incorre em inconstitucionalidade material, ao estabelecer cobrança que desincentiva a contratação de mulheres e potencializa a discriminação no mercado de trabalho, violando, assim, o princípio da isonomia. 2. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do RE 1.072.485/PR (Tema nº 985), submetido à sistemática da repercussão geral, declarou a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias usufruídas, sob o fundamento de que a totalidade do valor percebido pelo empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento dotado de habitualidade e de caráter remuneratório, razão pela qual se faz legítima a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a referida verba. 3. Sendo indevido o recolhimento de contribuição previdenciária e das contribuições sociais destinadas às entidades terceiras incidentes sobre os valores pagos a título de salário maternidade, impõe-se, consequentemente, o reconhecimento do direito da parte autora à compensação tributária de todos os valores pagos indevidamente sob este título a partir dos últimos cinco anos contados da data da propositura da demanda. A compensação tributária, a ser realizada na via administrativa, deve observar os mesmos parâmetros já fixados no julgado recorrido para a compensação das demais verbas recolhidas indevidamente. 4. Juízo de retratação positivo. Apelações da parte autora e da União Federal e remessa oficial parcialmente providas. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, em juízo de retratação positivo, com fundamento no artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, reconsiderou parcialmente o acórdão recorrido, para adequá-lo ao novo entendimento jurisprudencial, alterando a conclusão do julgado no sentido de dar parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária para reconhecer e declarar a exigibilidade da contribuição previdenciária e das contribuições sociais destinadas às entidades terceiras incidentes sobre o terço constitucional de férias usufruídas, bem como para dar parcial provimento à apelação da parte autora para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária e das contribuições sociais destinadas às entidades terceiras sobre os valores pagos a título de salário maternidade, bem como declarar o direito da parte autora à compensação tributária dos valores pagos indevidamente sob o referido título, a observar os parâmetros fixados no julgado recorrido, mantendo-se inalterado, no mais, o acórdão recorrido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.