Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ALICANTE COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA Advogados do(a)
APELADO: ANIZIO ALVES BORGES - SP129780-A, FLAVIO RIBEIRO SANTANA - SP269443-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5014509-92.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Vistos, etc.
Cuida-se de mandado de segurança preventivo impetrado por Alicante Comércio, Importação e Exportação Ltda com o objetivo de que se determine à autoridade impetrada que se abstenha de aplicar a Solução de Consulta COSIT nº 13/2018, notadamente, na análise do pedido de habilitação no sistema PER/DCOMP, a fim de possibilitar à impetrante a compensação de créditos através da exclusão de valores do ICMS destacados nas notas fiscais de saída na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Informa a impetrante ser detentora de sentença judicial “transitada em julgado”, nos autos do Mandado de Segurança, Processo nº 0015523-07.2016.4.03.6100 em que teve reconhecido para si, o direito de compensar os créditos decorrentes das contribuições sociais PIS e COFINS, apurados com ICMS na base de cálculo, com passivos tributários relativos a outros tributos administrados pela SRF. Foi proferida sentença concessiva da segurança pelo r. Juízo a quo (ID 133035405) para determinar à autoridade impetrada que se abstivesse de aplicar a Solução de Consulta COSIT nº 13, notadamente, na análise do pedido de habilitação da impetrante no sistema PER/DCOMP, a fim de possibilitar à parte autora a compensação/restituição de créditos através da exclusão dos valores destacados nas notas fiscais de saída, a título de ICMS, da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, observados a prescrição quinquenal e o disposto no art. 170-A do CTN, sendo o montante obtido corrigido pela taxa SELIC. A decisão foi submetida ao reexame necessário. Inconformada com a r. decisão, apelou a União Federal, aduzindo, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do feito até a questão seja definitivamente julgada pelo E. STF bem como em virtude da possibilidade de modulação dos seus efeitos. No mérito, defendeu, em síntese, a necessidade de reforma do julgado, eis que o ICMS é parte integrante do preço da mercadoria ou da prestação do serviço, logo parte da receita bruta/faturamento da empresa, nos termos das Leis nº 10.637/2002 nº 10.833/2003, consoante orientação sedimentada no C. STJ, posteriormente positivada pela edição da Lei n° 12.973/2014, que não é objeto de análise do E. STF no julgamento do RE n°574.706/PR, razão pela qual, é devida sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Pugnou, por fim, pela necessidade de reconhecimento da impossibilidade de utilização do valor destacado nas notas fiscais como parâmetro para cálculo do indébito. Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito. Com fundamento no artigo 932, do Código de Processo Civil, este Relator rejeitou a matéria preliminar e negou provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial (ID 142056486). Em face desta decisão a União Federal interpôs agravo interno e, em julgamento ocorrido em 11/03/2021, a E. Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso (ID 154458722). Após a oposição de embargos de declaração, os quais foram rejeitados pela E. Turma, por unanimidade, em julgamento realizado em 24/06/2021 (ID 163557781), a União Federal interpôs Recursos Especial (182727001) e Extraordinário (ID 182727000) pugnando pela modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706. Com contrarrazões (ID 192984873 e 192984874). Ante a notícia do julgamento dos Embargos de Declaração no RE nº 574.706/PR pelo E. STF, retornaram os autos a esta C. Turma, por força do disposto no art. 1040, II, do CPC. É o breve relatório, decido. No presente feito, cinge-se o objeto da controvérsia à pedido de determinação à autoridade impetrada que se abstivesse de aplicar a Solução de Consulta COSIT nº 13, notadamente, na análise do pedido de habilitação no sistema PER/DCOMP, a fim de possibilitar à impetrante a compensação de créditos através da exclusão de valores do ICMS destacados nas notas fiscais de saída na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. O Plenário do e. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Nem se alegue contrariedade à Lei n° 12.973/2014, que ampliou o conceito de receita bruta, ao dar nova redação ao artigo 12 do DL nº 1.598/1977, posto que suas modificações contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE nº 574.706, ou seja, ainda que o julgado tenha levado em consideração a legislação anterior acerca da matéria, tal lei faz menção ao conceito de faturamento mantendo a inclusão do tributo (ICMS) em total desacordo à decisão vinculante do E. STF. Dessa forma, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo c. Supremo Tribunal Federal. Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. No que toca ao limite temporal para o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, restou estabelecido como parâmetro a data de 15.03.2017, momento em que se deu o julgamento de mérito da tese. Dessa forma, bem como em um breve resumo, têm-se as seguintes situações: I) para os contribuintes que ajuizaram demanda até 15.03.2017, deve ser reconhecido o direito à devolução dos valores pagos a maior durante os 5 (cinco) anos que antecederam o referido ajuizamento, ou seja, quem ingressou com ação antes de 15.03.2017, terá legitimamente o direito a receber o indébito referente aos 5 (cinco) anos anteriores a este ingresso; II) para os contribuintes que ajuizaram demanda após 15.03.2017, somente será permitida a devolução retroativa do que pagou indevidamente ao Fisco apenas a partir desta data. No caso, o objeto da controvérsia é de recolher o PIS e a COFINS, sem a inclusão em sua base de cálculo de valores relativos ao ICMS, destacado nas suas notas fiscais, determinando-se à Autoridade Coatora que se abstenha, na análise dos créditos oriundos do processo judicial nº 0015523-07.2016.4.03.6100, de aplicar as restrições impostas pela Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, de 18 de outubro de 2018. Veja que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS foi determinado nos autos 0015523-07.2016.4.03.6100, sendo o objeto dos presentes autos apenas afastar as restrições impostas pela Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, de 18 de outubro de 2018, restando inaplicável a modulação dos efeitos do RE nº 574.706.
Ante o exposto, em juízo de negativo retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, mantenho o julgado que, com fulcro no art. 932 do CPC, negou provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, nos termos da fundamentação. Dê-se vista ao Ministério Público Federal. Oportunamente, observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à Eg. Vice-Presidência desta Corte. Publique-se e Intime-se. São Paulo, 8 de outubro de 2021.