Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, JERONIMO GONCALVES MARTINS Advogados do(a)
APELANTE: LUCAS MACEDO MARQUES ALVES - GO64344, RICARDO SILVESTRE DA SILVA - GO51375
APELADO: JERONIMO GONCALVES MARTINS, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL Advogados do(a)
APELADO: LUCAS MACEDO MARQUES ALVES - GO64344, RICARDO SILVESTRE DA SILVA - GO51375 OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de Mato Grosso do Sul 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária de Mato Grosso do Sul APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5008238-76.2019.4.03.6000 RELATOR: 2º Juiz Federal da 1ª TR MS
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APELADO: LUCAS MACEDO MARQUES ALVES - GO64344, RICARDO SILVESTRE DA SILVA - GO51375 OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Por questão de racionalização procedimental adoto aqui o circunstanciado relatório elaborado pelo em. Relator do recurso de apelação criminal enderaçado ao Eg. TRF3 (ID 293466089), verbis: "(...)Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal (MPF) e pela defesa de JERÔNIMO GONÇALVES MARTINS (11/08/1976) contra a sentença que o condenou, incurso no artigo 183, “caput”, da Lei 9.472/97, à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, e 12 (doze) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Narra a denúncia (ID 253480928), em síntese, que no dia 19.08.2019, por volta das 06h20, na BR 163, KM 575, em Bandeirantes/MS, JERÔNIMO GONÇALVES MARTINS desenvolveu clandestinamente, de forma consciente e voluntária, atividade de telecomunicação ao fazer uso de rádio comunicador transceptor da marca YAESU, modelo FT-3100R, número de série 7E160211, instalado de forma dissimulada no interior do painel do veículo. Na data e local acima mencionados, a equipe de policiais rodoviários federais abordou o veículo VW/UP Take Ma, placa OMZ-2389, branco, conduzido por JERÔNIMO GONÇALVES MARTINS. Durante a abordagem, o denunciado confessou que havia um rádio comunicador oculto no painel do veículo, utilizado nas diversas viagens ao Paraguai, nas quais realizava compras para posterior revenda na cidade de Goiânia/GO. A denúncia foi recebida em 10.06.2020 (ID 253480931) e a sentença publicada em 21.04.2021 (ID 253481146). Em suas razões de apelo, O MPF pugna pela majoração da pena-base, valoradas negativamente as circunstâncias do crime, com a consequente majoração da pena de multa. Por fim, requer a fixação de valor indenizatório mínimo a título de reparação de danos sofridos pela União (ID 253481169). Por outro giro, a defesa sustenta, em preliminar, a inépcia da inicial acusatória, por falta de exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias. No mérito, pugna pela redução da pena aplicada, sob a alegação de que houve a dupla valoração de condenação penal a título de maus antecedentes e de reincidência, em desacordo com a Súmula 241 do STF (ID 262285704). Apresentadas contrarrazões pela defesa (ID 262285127). A Procuradoria Regional da República opina pelo desprovimento do recurso da acusação e pelo parcial provimento do apelo defensivo para diminuição da pena-base (ID 264497252). Considerando que se trata de apelação contra sentença proferida em processo por crime a que a lei comina pena de detenção, dispensada a revisão, nos termos regimentais (artigo 34, II, RITRF3). (...)" Foi proferido acórdão (ID 303141697) pelo Eg. TRF3 Região retificando, em emendatio libelli, o enquadramento típico da conduta imputada ao acusado e para a qual foi condenado em primeiro grau (ID 253481146) bem como declinando da competência material jurisdicional para processar e julgar a pretensão acusatória ministerial para esta Eg. Turma Recursal de Mato Grosso do Sul, em julgado cuja ementa restou assim redigida: PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA TELECOMUNICAÇÕES. CRIME DO ARTIGO 183 DA LEI 9.472/97. EMENDATIO LIBELLI. ARTIGO 70 DA LEI 4.117/62. AUSÊNCIA DE HABILITUALIDADE. COMPETÊNCIA. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. 1. Consoante jurisprudência dos tribunais superiores, incorre em violação ao art. 183 da lei nº 9.472/1997, aquele que desenvolve, de forma habitual, atividade de telecomunicação, sem a prévia autorização do órgão competente. Habitualidade não presente nos autos, a indicar que a conduta amolda-se ao tipo previsto no artigo 70 da Lei 4.117/62. 2. Compete à Turma Recursal do Juizado Especial Federal o julgamento da apelação em crime de menor potencial ofensivo. 3. Alteração do enquadramento típico. Remessa ao Juizado Especial Federal. (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 5008238-76.2019.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal FABIO RUBEM DAVID MUZEL, julgado em 13/09/2024, Desembargador Federal ALI MAZLOUM). Referido acórdão transitou em julgado em 09.10.24 (ID 307194905). Remetido o feito a esta Eg. Turma Recursal em 18.10.24 os autos foram a mim redistribuídos e conclusos em 21.10.24. É o relatório. São Paulo, 29 de janeiro de 2025. PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de Mato Grosso do Sul 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária de Mato Grosso do Sul APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5008238-76.2019.4.03.6000 RELATOR: 2º Juiz Federal da 1ª TR MS
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, JERONIMO GONCALVES MARTINS Advogados do(a)
APELANTE: LUCAS MACEDO MARQUES ALVES - GO64344, RICARDO SILVESTRE DA SILVA - GO51375
APELADO: JERONIMO GONCALVES MARTINS, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL Advogados do(a)
APELADO: LUCAS MACEDO MARQUES ALVES - GO64344, RICARDO SILVESTRE DA SILVA - GO51375 OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Fixada a competência desta Eg. Turma Recursal em acórdão transitado em julgado prolatado pelo Eg. TRF 3ª. Região passo ao exame das pretensões recursais deduzidas pelos litigantes. Outrossim, tempestivas as irresignações recursais
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de Mato Grosso do Sul 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária de Mato Grosso do Sul APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5008238-76.2019.4.03.6000 RELATOR: 2º Juiz Federal da 1ª TR MS recebo-as em seus regulares efeitos. Passo ao exame dos recursos interpostos. Apelação da acusação Pretensão de exasperação de pena fixada com base em tipo penal objeto de desclassificação com declínio de competência. Emendatio libelli. Ausência de emenda ao pleito recursal apesar de devidamente intimado o órgão de acusação. Prejudicialidade da pretensão recursal. Não conhecimento do recurso interposto. Com o trânsito em julgado do acórdão prolatado pelo Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª. Região desclassificando a conduta realizada pelo acusado ao tipo penal do art. 70, caput, da Lei nº 4.117/62 a apelação acusatória perdeu objeto na medida em que a pena definitiva aplicada em primeiro grau ao acusado foi anulada por estar embasada em tipo legal punitivo (art. 183, caput, da Lei n. 9.472/97) afastado pela Eg. Corte Regional, sendo imprescindível, portanto, o reexame de todo o suporte fático e a incidência do tipo penal (art. 70, caput, da Lei nº 4.117/62) objeto da nova classificação jurídica. Ressalte-se, igualmente, que o recorrente MPF foi devidamente intimado para se manifestar a respeito da vinda dos autos a esta Eg. Turma Recursal e para requerer o que entendesse de direito e quedou-se inerte. Não conheço, portanto, do recurso de apelação criminal interposto pelo MPF por prejudicialidade superveniente. Apelação da defesa Da inépcia da denúncia. Instrução encerrada. Sentença condenatória proferida. Preclusão. Ocorrência. Vedação normativa à reabertura da discussão da matéria. Preliminar rejeitada. Alega a defesa que a denúncia é inepta porque “(...) a inicial acusatória não expôs satisfatoriamente o fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, pois apenas consignou que o acusado era responsável pela utilização e que mantinha o rádio no veículo, sem, contudo, discriminar a exata identificação do bem jurídico que tenha sido realmente violado ou passível de lesão significativa. (...)” Não merece prosperar a pretensão recursal deduzida pela defesa neste capítulo do recurso sobretudo porque a análise da questão processual preliminar suscitada encontra-se vedada pela preclusão. A jurisprudência do C. STJ já se consolidou no sentido de que é descabida a reabertura de discussão da questão processual pertinente à inépcia da denúncia após a prolação da sentença condenatória dado que já encerrada a fase de instrução processual o que fulmina a possibilidade de discussão da preliminar ante a preclusão. Neste sentido, confira-se: "A jurisprudência desta Corte tem orientado no sentido de que o advento de sentença condenatória acaba por fulminar a tese de inépcia, pois o provimento da pretensão punitiva estatal denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos" (STJ - RHC n. 57.206/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/8/2017). Logo, a pretensão deduzida na apelação defensiva não merece respaldo. Crime anterior único. Maus antecedentes e Reincidência. Bis in idem. Vedação. Súmula 241 STJ. Indo direto ao ponto controvertido, tendo em vista que a pena aplicada ao réu sentenciado, ora recorrente, restou indiretamente anulada tendo em vista a desclassificação típica operada em acórdão prolatado pelo Eg. TRF 3ª. Região, transitado em julgado, entendo que houve carência superveniente de interesse recursal no que toca à pena aplicada em concreto sem prejuízo, contudo, da necessidade de observância dos parâmetros legais e jurisprudenciais consolidados na fixação da pena com base no novo tipo penal. Assim, na nova fixação da pena é de rigor a observância da súmula 241 do C. STJ (A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial). De modo que, procede a pretensão recursal defensiva neste ponto. Autoria e materialidade Examinando a pretensão recursal deduzida pela defesa constato que o mérito da pretensão acusatória relacionado à materialidade e autoria criminal não foram objeto de devolução a esta Corte recursal, de modo que, sem mais delongas, deixo de reapreciar os fatos probandos em razão da preclusão processual em homenagem ao princípio da devolutividade. Esta orientação exegética encontra respaldo na jurisprudência majoritária haja vista que “(...) O efeito devolutivo, inerente ao recurso de apelação, permite sua apreciação pelo Tribunal ad quem em exaustivo nível de profundidade, sem que o mesmo ocorra, porém, no tocante à sua extensão – limite horizontal –, que deve se adstringir à matéria questionada e ao pedido formulado na petição recursal. (...)” [STF - HC 228759 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 25-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-05-2024 PUBLIC 28-05-2024]. Ainda no campo justificativo, na seara do magistério jurisprudencial do C. STF encontra-se: “(...) A apelação exclusiva da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal ad quem nos limites em que impugnada (tantum devolutum quantum apelattum), podendo o órgão julgador reafirmar, infirmar ou alterar os motivos da sentença apelada, com limitações apenas de não agravar a pena aplicada na sentença condenatória ou piorar a situação do réu. Precedentes: HC 76.156/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 8/5/1998; HC 99.972/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 13/9/2011; HC 72.527/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 17/11/1995. 6. A doutrina acerca dos limites ao exame da apelação pelo Tribunal ad quem, assenta que “No tocante aos poderes do juízo ad quem, restrições não existem, embora incindindo sôbre área litigiosa menor que aquela do juízo a quo. O novo exame é sempre integral, ainda que verse sôbre parte da demanda. Pode-se dizer que o efeito devolutivo é total ou parcial quanto à extensão, e sempre integral quanto à profundidade. A apelação investe o juízo ad quem de amplos podêres para o exame do litígio decidido em primeiro grau, desde que se trate de apelação plena; e; e se fôr limitada, o princípio do tantum devolutum quantum appeellatum dá iguais podêres ao juízo do recurso, embora para projetá-los na área demarcada pelo pedido de reexame contido no procedimento recursal. (…) Proíbe-se o chamado jus novorum no juízo de apelação. É que o juízo ad quem não cria novos elementos no litígio penal a ser decidido, continuando jungido às questões que foram ou podiam ter sido ventiladas no juízo a quo. Não se deve daí inferir que a causa, em grau de apelação, tenha de ser decidida nos limites apenas das controvérsias que o juízo de primeiro grau focalizou na sentença recorrida. Desde que se não extravasem as balizas demarcadas pela imputação e pela devolução recursal, irrestrito é o poder jurisdicional do juízo ad quem no tocante à decisão que deva proferir” (MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1965, 1ª ed., p. 231-234 e 270-271 – grifei). “(...) nos limites do pedido (matéria impugnada), é permitido ao tribunal analisar todas as questões a ele relativas, não podendo apenas desbordar para outros aspectos do processo não abordados na irresignação (…). Portanto, a alteração do fundamento da condenação (se pugnado pela defesa absolvição, por exemplo) em nada infringe o princípio da reformatio in pejus, na medida em que, submetida integralmente a decisão à instância superior, pode o tribunal manter o édito condenatório por fundamentos diversos, ou reformá-lo por outros não declinados no recurso da acusação” (PACELLI, Eugênio; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2013, 5. ed. rev. e atual., p. 1.248 - grifei). 7. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.”(RHC 118658, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13-05-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 30-05-2014 PUBLIC 02-06-2014). Nesta senda, considerando que no plano horizontal no que toca à extensão dos fatos e fundamentos jurídicos devolvidos a reexame para esta Corte Recursal a autoria e a materialidade, inclusive quanto ao histórico fático-criminoso, não foram objeto de impugnação na peça recursal defensiva descabe o seu conhecimento ex officio. Deixo, portanto, de apreciar as questões relacionadas à autoria e materialidade e passo a proceder à nova dosimetria da pena a ser imposta ao condenado, doravante, como fulcro na norma sancionatória prevista no tipo penal contido no art. 70 da lei nº4.117/62, consoante redefinição jurídica operada pelo Eg. TRF 3ª. Região em acórdão transitado em julgado e sob o qual descabe suscitação de conflito de competência (STJ - CC n. 140.322/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 24/2/2016, DJe de 29/2/2016). Da possibilidade de aplicação da pena diretamente pelo órgão recursal declinado após o declínio de competência em razão de emendatio libelli decidida por outra instância recursal julgadora (art. 383, § 2, do CPP). Anulação da sentença recorrida. Desnecessidade. Ausência de prejuízo in concreto às partes. Pas de nullité sans grief. Precedentes STJ. No caso concreto em apreço, em que pese o acórdão prolatado pelo Eg. TRF 3ª. Região, transitado em julgado, após nova definição jurídico-penal para os mesmos fatos imputados ao condenado, ter arrostado o tipo penal secundário onde estava disposta a base normativa da sanção que foi aplicada ao réu, no caso o art. 183 da Lei n 9.472/97, tal fato jurídico não implica necessariamente na anulação ou mesmo declaração de nulidade da sentença prolatada em primeiro grau, sobretudo, como neste caso sob exame, se o juiz a quo sentenciante for o competente para exercer a jurisdição especial dos juizados especiais criminais. E, no feito ora sob julgamento, o MM. Juiz Federal prolator da sentença recorrida no exercício da jurisdição da 3ª. Vara Federal de Campo Grande/MS também é competente para atuar cumulativamente como magistrado exercente de jurisdição no âmbito dos juizados especiais federais criminais adjunto por força do art. 3º, caput, da Resolução nº 110, de 10 de janeiro de 2.002, do Egrégio TRF 3ª. Região. Ademais, não se vislumbra qualquer prejuízo concreto às partes litigantes - Pas de nullité sans grief, na medida em que não houve alteração do quadro fático-penal narrado na peça acusatória e o enquadramento jurídico destes mesmos fatos pode ser redefinido ainda que tal desclassificação implique em situação jurídico-sancionatória mais gravosa ao acusado (art. 383, caput, do CPP). A engenharia institucional procedimental ora apresentada já foi objeto de escrutínio pelo C. STJ tendo a Corte Nobre se orientado no mesmo sentido da solução jurídica que se apresenta neste voto, a corroborar uma certa coerência jurisprudencial lastreada na lógica do razoável[1], conforme se infere na leitura do seguinte precedente, verbis: “(...)
Trata-se de agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial com fundamento na Súmula 7/STJ. O agravante sustenta, em síntese, que a "análise dos argumentos lançados no recurso especial demanda análise puramente jurídica, sem necessidade de revolvimento do conjunto probatório: o que se faz necessário é definir se a ação episódica de instalar e utilizar rádio transceptor configura o delito previsto no artigo 70 da Lei nº 4117 ou o delito previsto no artigo 183 da Lei nº 9.742/97, considerando a ausência de habitualidade" (fl. 322). A contraminuta ao agravo foi apresentada. O agravo é tempestivo e infirma o fundamento da decisão agravada. Passa-se, assim, ao exame de mérito do recurso especial. Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 2 anos e 5 meses de reclusão, pela prática do crime de contrabando (334-A, §1°, V, do CP, c/c art. 3° do Dec.-Lei 399/68), e à pena de 2 anos e 9 meses de detenção pela prática do crime descrito no art. 183 da Lei 9.472/97, mais multa no valor de RS 10.000,00, a serem cumpridas inicialmente em regime semiaberto. Interposto recurso de apelação pela defesa e pela acusação, o Tribunal de origem negou provimento aos recursos e, de oficio, reconheceu a atenuante da confissão espontânea em relação ao contrabando e excluiu a multa imposta. Ao final a pena foi fixada em 02 anos e 01 mês de reclusão e pagamento de 13 dias-multa no valor unitário mínimo quanto ao contrabando e foram mantidos os demais termos da sentença. Nas razões do recurso especial, interposto com fundamento na alínea "a" do art. 105, III, da CF, o recorrente aponta violação do art. 70 da Lei n. 4.117/62, ao argumento de que "a conduta descrita na denúncia não se amolda a descrita no artigo 183, mas sim ao artigo 70 da Lei n. 4.117/62, razão pela que requer seja o delito desclassificado para esse tipo penal", pois no caso dos autos "o Recorrente foi punido pela utilização, nessa viagem, do aparelho instalado sem a devida autorização" (fl. 296). Requer o conhecimento e provimento do recurso, para a reforma do acórdão recorrido, para desclassificar a conduta do recorrente para o crime do artigo 70 da Lei n. 4.117/62. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso. Cinge-se a questão sobre se a conduta do recorrente, de possuir em seu veículo um transceptor móvel FM, marca YAESU, modelo FTM-3100R, em tese, se amoldaria ou não ao tipo penal estabelecido no art. 183 da Lei 9.472/1997. Quanto à questão, o Tribunal de origem assim se manifestou (fl. 276): A defesa alega que a descrição da acusação sobre a utilização de rádios telecomunicadores daria ensejo a classificação jurídica diversa daquela constante da denúncia, pois não se teria comprovado que o acusado utilizara os rádios de modo habitual. Sem razão, porém. O critério da habitualidade da conduta não enseja a desclassificação do delito. A conduta imputada ao apelante é superveniente à Lei n° 9.472, de 16.07.1997, e, por isso, amolda-se à descrição típica do art. 183 desse diploma legal, não sendo o caso de aplicação do art. 70 da Lei n°4.117/62, na medida em que a conduta do acusado foi a de exercer atividade clandestina de telecomunicação. Anoto que, em relação ao uso clandestino de rádio transceptor, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já pacificou sua jurisprudência no sentido de que essa conduta se enquadra no tipo penal do art. 183 da Lei n° 9.472/97, e não naquele previsto no art. 70 da Lei n° 4.117/62, o que vem sendo seguido por esta Turma. Nesse sentido: [...] No caso, ficou comprovado que o veiculo conduzido pelo acusado estava equipado com rádio transceptor em funcionamento, sem a devida autorização da Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações), caracterizando, portanto, a hipótese prevista no art. 183 da Lei n° 9.472/1997. Assim, mantenho a condenação de F A R pela prática dos crimes de contrabando e de atividade clandestina de telecomunicação, nos termos da denúncia. Como se observa, o Tribunal de origem, ao afastar a tese de desclassificação consignou que "o critério da habitualidade da conduta não enseja a desclassificação do delito. A conduta imputada ao apelante é superveniente à Lei n° 9.472, de 16.07.1997, e, por isso, amolda-se à descrição típica do art. 183 desse diploma legal, não sendo o caso de aplicação do art. 70 da Lei n°4.117/62, na medida em que a conduta do acusado foi a de exercer atividade clandestina de telecomunicação". O acórdão recorrido não está consonância com a jurisprudência desta Corte que, seguindo o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, assentou que a distinção entre as condutas criminosas previstas no art. 70 do antigo Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n. 4.117/1962) e no art. 183 da novel legislação (Lei n. 9.472/1997) reside na habitualidade. (...) O art. 183 da Lei n. 9.472/1997 assim dispõe: Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação: Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime. Por sua vez, o art. 70 da Lei n. 4.117/1962 diz que "Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos". No presente caso, a conduta imputada ao recorrente consistiu na instalação de um rádio transceptor em veículo, não tendo sido apontada a habitualidade da conduta, sendo assim, imperioso realizar a desclassificação da conduta para condenar o réu pelo crime tipificado no art. 70 da Lei n. 4.117/1962, procedendo, por necessário, à nova dosimetria da pena. Sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, o Tribunal de origem manteve a exasperação da pena-base procedida pelo juízo sentenciante pela existência de uma circunstância desfavorável (mau antecedente), razão pela qual exaspero a pena 1/6, resultando em 1 ano e 2 meses de detenção. Na segunda fase, as instâncias de origem reconheceram a circunstância agravante da reincidência, por condenação diversa daquela utilizada como mau antecedente, pelo que aumento a pena em 1/6, resulta em 1 ano, 4 meses e 10 dias de detenção, bem como a agravante prevista no art. 61, II, "b", do Código Penal, pois o crime contra as telecomunicações foi praticado para assegurar a execução do crime de contrabando, o que também faz incidir o aumento de 1/6, resultando numa reprimenda de 1 ano, 7 meses e 1 dia de detenção, que torna-se definitiva pela ausência de outras causas modificativas. Foi reconhecido o concurso material (CP, art. 69) entre esse crime e o de contrabando (2 anos e 1 mês de reclusão - fl. 278), devendo as penas serem somadas, resultando na pena total definitiva de 3 anos, 8 meses e 1 dia de prisão - sendo 2 anos e 1 mês de reclusão e 1 ano, 7 meses e 1 dia de detenção, devendo a pena de reclusão ser executada em primeiro lugar.
Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial para, reformando o acórdão recorrido, desclassificar a conduta do réu para o crime tipificado no art. 70 da Lei n. 4.117/1962, fixando a pena de 1 ano, 7 meses e 1 dia de detenção, nos termos da fundamentação supra. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 27 de novembro de 2023. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) Relator (STJ - AREsp n. 2.289.480, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), DJEN de DJe 29/11/2023.) Outrossim, em tudo e por tudo, entendo que este entendimento não implica em usurpação da competência jurisdicional do juízo de primeiro grau sobretudo porque este se pronunciou sobre os fatos imputados ao acusado ao proferir sua sentença condenatória, sendo o cálculo da pena consequência inarredável desta condenação. Tal raciocínio, guardada uma certa teleologia hermenêutica, se assemelha à teoria da causa madura presente no processo civil. Passo doravante à aplicação da pena presente na norma sancionatória prevista no preceito secundário do tipo penal prevalecente na nova classificação jurídica dos fatos imputados ao condenado. Da dosimetria da pena O tipo penal em que está incurso o condenado está descrito no art. 70 da lei nº4.117/62 cuja redação, à época da prática delitiva, estava assim redigido: Art. 70. Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos. (Substituído pelo Decreto-lei nº 236, de 28.2.1967) Parágrafo único. Precedendo ao processo penal, para os efeitos referidos neste artigo, será liminarmente procedida a busca e apreensão da estação ou aparelho ilegal. (Substituído pelo Decreto-lei nº 236, de 28.2.1967) Da fixação da pena-base Imponho, de início, ao condenado a pena-base no seu mínimo legal condenando-o à 01 (um) ano de detenção. Das circunstâncias judiciais No que toca às circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, entendo que a ocultação do rádio transceptor em local de difícil acesso que necessitou do auxílio de um profissional para desmontar parcialmente o carro para extrair o equipamento de rádio comunicação implica em fato que recomenda uma maior reprimenda ante a significativa reprovabilidade da conduta a ultrapassar a normalidade observada em práticas criminosas subsumidas a este tipo penal. De modo que, exaspero em 1/6 a pena-base imposta ao condenado para fixar a pena provisória em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção. Inexistindo outras circunstâncias judiciais que mereçam consideração passo à próxima fase da dosagem da pena. Das circunstâncias agravantes e atenuantes Consta dos autos certidão informativa de que o acusado é reincidente específico na prática criminosa a que ora está sendo condenado, incidindo, pois, a agravante genérica prevista no art. 61, I, do CPB, o que eleva a pena em mais 1/6 restando numa pena, ainda provisória, de 01 (um) ano 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de detenção. Inexistem outras agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Das causas gerais e especiais de aumento e diminuição Ressalto que não restou comprovado nos autos que a conduta imputada ao acusado e pela qual foi condenado tenha causado “dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações”, de modo que sendo esta uma elementar do tipo penal que implica em aumento da pena imposta não se pode presumir, como pretende a acusação, o dano ao sistema de telecomunicações pois, do contrário, estaríamos instaurando na espécie uma causa de responsabilidade penal objetiva o que é vedado pelo princípio da culpabilidade lastreada na legalidade estrita prevista na carta magna (art. 5, XXXIX). Com maior dose de razão, sobretudo porque o fato jurídico dano constitui elementar do tipo penal, inexistindo a prova concreta de que a conduta do condenado causou danos concretos ao sistema de telecomunicações não se revela lícito, tampouco razoável, lhe imputar por presunção, para fins cíveis, uma pena de caráter indenizatório como pugnado pelo MPF em sua pretensão recursal, dado que a presunção de fato in casu não pode ontologicamente receber tratamento diverso nos planos penal e civil, ainda que de forma subsidiária e autônoma, dada a gravidade da consequência jurídica predeterminada pelo legislador. Em outras palavras, o legislador pátrio optou, dentro da sua liberdade de conformação legislativa, por punir na esfera penal a conduta de alguém que, utilizando-se de equipamentos de rádio transceptor, causa dano efetivo, concreto e comprovado no processo penal ao sistema de telecomunicações como um todo, sendo defeso chegar-se a essa ilação por mera presunção, muito menos, para fins cíveis de indenização pecuniária a título de dano à coletividade presumido pois, nesta segunda hipótese, estaria o Judiciário a atuar como legislador positivo complementando o trabalho sancionatório inicialmente estipulado pelo legislador. Aqui, a meu sentir, está-se diante de um caso de 'silêncio eloquente' do legislador. Inexistindo outras causas gerais ou especiais de aumento ou diminuição de pena passo à fixação da pena definitiva. Da pena definitiva Sopesados todos os fatos penais relevantes FIXO a pena privativa de liberdade definitiva a ser imposta ao condenado em 01 (um) ano 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de detenção, pela prática do crime previsto no art. 70 da Lei n 4.117/1962, nos termos da fundamentação supra. Do regime inicial de cumprimento de pena Nos termos do art. 33-A c/c art. 36, ambos do Código Penal imponho ao condenado o regime inicial semi-aberto para dar início ao cumprimento da pena que lhe foi imputada sobretudo porque se trata de reincidente específico na prática criminosa. Da substituição por pena restritiva de direitos Considerando que o condenado é reincidente específico na prática criminosa pela qual está sendo sancionado se revela vedada, de lege lata, a concessão da benesse legal nos termos do art. 44, II, do CPB. À guisa de conclusão passo ao dispositivo. Dispositivo Em face do exposto, I – JULGO PREJUDICADA a apelação criminal interposta pela acusação; II – CONHEÇO, em parte, da apelação criminal interposta pela defesa; III – Na parte conhecida, REFORMO, EM PARTE, a sentença recorrida para, com fulcro no art. 387, caput e incisos, do CPP, JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão acusatória deduzida na denúncia formulada e CONDENAR o acusado como incurso nas penas do art. 70, caput, da Lei n 4.117/1962, IMPONDO-LHE a pena de 01 (um) ano 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de detenção, no regime inicial semi-aberto, o qual é insubstituível por pena restritiva de direitos, nos termos da fundamentação supra. Providências finais Lance-se o nome do condenado no rol dos culpados; Comunique-se ao Juízo da execução penal, em relação à condenação anterior transitada em julgado, acerca da presente condenação imposta ao réu; Proceda a autoridade policial a destruição do equipamento de telecomunicação apreendido nos termos da lei e com as cautelas de praxe; Transitado em julgado o presente acórdão expeça-se guia definitiva de recolhimento para início da execução da pena com as comunicações e lançamentos de estilo nos sistemas informatizados, nos termos das Resoluções e determinações do CNJ; Às demais providências de praxe. É como voto. [1] A aplicação e individualização do Direito, portanto, embora limitada em certa forma, deve ser realizada com um critério que busque dar autenticidade ao ordenamento jurídico positivo, devendo o juiz ou tribunal, buscar a avaliação que o legislador teria feito no momento de criação da norma. Este critério é o que Luís Recasens Siches denomina de lógica do razoável, o critério adequado para correta interpretação e aplicação jurisdicional. Vide: SICHES, Luis Recasens. Nueva Filosofia de La Interpretacion Del Derecho. 2. ed. México: Editora Porrua, 1973. E M E N T A Penal e Processual Penal. Pretensão de exasperação de pena fixada com base em tipo penal objeto de desclassificação com declínio de competência. Emendatio libelli. Ausência de emenda ao pleito recursal apesar de devidamente intimado o órgão de acusação. Prejudicialidade da pretensão recursal. Não conhecimento do recurso interposto. Da inépcia da denúncia. Instrução encerrada. Sentença condenatória proferida. Preclusão. Ocorrência. Vedação normativa à reabertura da discussão da matéria. Preliminar rejeitada. Crime anterior único. Maus antecedentes e Reincidência. Bis in idem. Vedação. Súmula 241 STJ. Da possibilidade de aplicação da pena diretamente pelo órgão recursal declinado após o declínio de competência em razão de emendatio libelli decidida por outra instância recursal julgadora (art. 383, § 2, do CPP). Anulação da sentença recorrida. Desnecessidade. Ausência de prejuízo in concreto às partes. Pas de nullité sans grief. Precedentes STJ. Apelação criminal acusatória julgada prejudicada. Apelação criminal defensiva conhecida em parte e na parte conhecida parcialmente provida. Sentença recorrida parcialmente reformada. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma Recursal da Seção Judiciária de Mato Grosso do Sul decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. RONALDO JOSE DA SILVA