Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: GLOBAL BRASIL - TECNOLOGIA EM QUIMICA E MODA LTDA. Advogados do(a)
APELADO: GUSTAVO WYDRA - SP281237-A, GABRIEL PADAO GARCIA CAMPOS - RS86804-A, MARCELO RICARDO ESCOBAR - SP170073-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006960-02.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: GLOBAL BRASIL - TECNOLOGIA EM QUIMICA E MODA LTDA. Advogados do(a)
APELADO: GUSTAVO WYDRA - SP281237-A, GABRIEL PADAO GARCIA CAMPOS - RS86804-A, MARCELO RICARDO ESCOBAR - SP170073-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: GLOBAL BRASIL - TECNOLOGIA EM QUIMICA E MODA LTDA. Advogados do(a)
APELADO: GUSTAVO WYDRA - SP281237-A, GABRIEL PADAO GARCIA CAMPOS - RS86804-A, MARCELO RICARDO ESCOBAR - SP170073-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Em juízo de admissibilidade dos recursos, a Vice Presidência desta Corte vislumbrou possibilidade de adequação do julgado à modulação dos efeitos determinada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na ocasião do julgamento do RE 574.706/PR, determinando o retorno dos autos a esta Turma para a análise de juízo de retratação, nos termos do artigo 1040, do Código de Processo Civil. Pela análise do quanto reconhecido por esta e. Terceira Turma, a dissonância quanto ao julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal refere-se unicamente em relação à modulação de efeitos reconhecida no paradigma julgado (RE nº 574.706), nos seguintes termos: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” A fim de se adequar ao quanto delimitado no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário submetido à Repercussão Geral (RE nº 574.706) e, tendo em vista que os presentes autos foram ajuizados em 22.05.2017 (Id 4348654), a produção dos efeitos do reconhecimento do direito à repetição apenas iniciam posteriormente a 15.03.2017. Quanto à consequente repercussão na sucumbência, valho-me do entendimento esposado pelo e. Desembargador Federal Carlos Muta, em feitos de sua relatoria concernentes à matéria em discussão, verbis: "Sucede, porém, que, no panorama em discussão, a modulação dos efeitos vinculantes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ocasiona, nos casos afetados, sucumbência recíproca das partes (artigo 86 do CPC), na proporção do respectivo decaimento, considerada a tese principal de mérito em discussão, referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS com sua repercussão econômica em termos de ressarcimento de indébito fiscal, enquanto expressão do valor da pretensão ou do proveito econômico discutido, vez que não se postulou, na espécie, provimento meramente declaratório sob valor estimativo, mas condenatório em montante identificado na inicial ou, quando não o seja, passível de liquidação, razão pela qual é, de fato, recíproca a sucumbência, adotado tal critério legal e que orientou, ademais, o próprio contribuinte na formulação da pretensão deduzida. A partir do critério fixado na sentença, já adotando percentuais mínimos dos incisos do § 3º do artigo 85, CPC, sobre o valor do proveito econômico obtido, mas considerado cada disputante diante do acolhimento parcial do pedido, a sucumbência recíproca deve ser apurada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, conforme modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com distribuição dos meses por cálculo a ser elaborado na fase de liquidação de sentença. Resolve-se, nestes termos, portanto, a distribuição proporcional e recíproca da sucumbência e da condenação em verba honorária, sem compensação entre as partes."
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006960-02.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pela União contra a r. sentença que julgou procedente a ação ordinária ajuizada por Global Brasil – Tecnologia em Química e Moda Ltda.. O Juízo a quo reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, haja vista que tal parcela não se caracteriza como receita da sociedade empresária. Sua Excelência, ainda, afirmou pelo direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos da legislação vigente à época do ajuizamento da demanda, corrigidos pela taxa SELIC, após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional e, delimitando pela prescrição quinquenal, com marco no ajuizamento da demanda, e nada afirmando acerca da impossibilidade de compensação com as contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 26, da Lei nº 11.457/07. A União fora condenada nos honorários advocatícios, fixados “[...] em 10% sobre o valor da condenação, aplicando-se a tabela progressiva de percentuais, observados os patamares mínimos, prevista no art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015.” (ID nº 4348949). A apelante alega, em síntese, que: a) deve ser suspenso o julgamento da presente demanda, haja vista que o RE nº 574.706 ainda não transitou em julgado, restando pendente o julgamento dos embargos de declaração opostos pela União, pretendendo a modulação de efeitos; b) não há comprovação da condição de credora e, portanto, impossível reconhecer o direito à compensação no lustro anterior ao ajuizamento da demanda; c) o ICMS caracteriza-se como receita e, por essa razão, deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS e, ademais, as exclusões daquela base de cálculo são apenas as delimitadas na legislação de regência, sendo certo que com a instituição da Lei nº 12.973/14, não há o que se falar em mácula na incidência do PIS e da COFINS sobre a receita que ingressa no caixa da apelada a título de ICMS. Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. Com o devido processamento, fora proferido o julgamento por esta Terceira Turma nos seguintes termos (Id 134795078, p. 18-19): “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDAS. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 2. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 3. A superveniência da Lei nº 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta. 4. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada ao impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação. 5. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto a data que o presente mandamus foi ajuizado. 6. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. 7. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior. 8. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil. 9. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior, 10. Remessa necessária e apelação da União desprovidas.” A União opôs embargos de declaração (Id 48056945, p. 1-11), os quais foram acolhidos, in verbis (Id 136112712, p. 6-7): “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS. COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. VALOR DESTACADO NA NOTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. 1. No que concerne ao valor a ser excluído do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, razão assiste a ora embargante, haja vista que, embora ainda pendente de julgamento os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE nº 574.706, o entendimento naquele precedente julgado sob o rito da Repercussão Geral é o de que o valor destacado na nota a título da tributação estadual é que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições federais, pois, é justamente aquela parcela que não encontra a natureza de receita para o contribuinte. 2. Embargos de declaração acolhidos.” A União interpôs recurso extraordinário (Id 136968586) e recurso especial (Id 139968599). Devidamente intimada, a parte impetrante apresentou suas contrarrazões aos recursos interpostos (Id 152459744 e 15249738). Encaminhado os autos à E. Vice-Presidência deste Tribunal, foi determinado o sobrestamento do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 574.706 (Tema 69) (Id 154398606, p. 1-4). Após o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 574.706, foi proferida a seguinte decisão (Id 199461957, p. 1-2): “Trata-se de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal. A parte recorrente alega violação aos dispositivos constitucionais atinentes à inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS e pugna pela reforma do julgado. Esta Vice-Presidência determinara o sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706 (tema 69 da repercussão geral). É o relatório. Decido. A controvérsia recursal cinge-se à matéria discutida nos autos do RE 574.706, alçado como representativo de controvérsia (tema 69 da repercussão geral). Em Sessão de julgamento realizada em 15.3.2017, o Supremo Tribunal Federal apreciou o mérito do recurso paradigmático mencionado e firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". A União opôs embargos de declaração, que aguardavam apreciação pelo Plenário daquela Corte Superior. O julgamento desses embargos declaratórios foi concluído na data de 13.5.2021. Por maioria de votos, o Pleno do STF os acolheu parcialmente para modular os efeitos do julgado, de modo a determinar que ocorram após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data. Conforme assentado no voto da E. Ministra Cármen Lucia, relatora do feito, reputou-se “Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento”. Na mesma ocasião, o Supremo Tribunal Federal rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições em apreço, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. No caso concreto, a ação judicial foi ajuizada após a data de 15.03.2017, o que impõe a devolução dos autos para o órgão fracionário deste Tribunal, a teor do disposto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à modulação de efeitos determinada pelo STF. Em face do exposto, revogo o sobrestamento do feito e determino a devolução dos autos à Turma Julgadora.” É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006960-02.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, alínea "b", c/c artigo 1.040, II, ambos do Código de Processo Civil, cabível o juízo positivo de retratação, para dar parcial provimento à remessa necessária e apelação da União, adequando o julgado ao disposto no RE nº 574.706, aplicando-se a modulação de efeitos e delimitando pelo reconhecimento do direito aos recolhimentos posteriores a 15.03.2017, e consequente repercussão na sucumbência, nos termos da fundamentação. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RE Nº 574.706. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. INDÉBITO REFERENTE AOS RECOLHIMENTOS DO PIS E DA COFINS POSTERIORES A 15.03.2017. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. Pela análise do quanto reconhecido por esta e. Terceira Turma, a dissonância quanto ao julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal refere-se unicamente em relação à modulação de efeitos reconhecida no paradigma julgado (RE nº 574.706). 2. A fim de se adequar ao quanto delimitado no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário submetido à Repercussão Geral (RE nº 574.706) e, haja vista que os presentes autos foram ajuizados em 22.05.2017 (Id 4348654), a produção dos efeitos do reconhecimento do direito à repetição apenas iniciam posteriormente a 15.03.2017. 3. Juízo positivo de retratação para adequar o julgado à modulação de efeitos realizada no julgamento do recurso paradigma pelo Supremo Tribunal Federal, com consequente repercussão na sucumbência recíproca. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, nos termos do artigo 932, inciso V, alínea "b", c/c artigo 1.040, II, ambos do Código de Processo Civil, entendeu cabível o juízo positivo de retratação, para dar parcial provimento à remessa necessária e apelação da União, adequando o julgado ao disposto no RE nº 574.706, aplicando-se a modulação de efeitos e delimitando pelo reconhecimento do direito aos recolhimentos posteriores a 15.03.2017, e consequente repercussão na sucumbência, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.