Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: MAGMA SOLDAS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogado do(a)
APELADO: RUBENS CONTADOR NETO - SP213314-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5025962-84.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: MAGMA SOLDAS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogado do(a)
APELADO: RUBENS CONTADOR NETO - SP213314-A R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: MAGMA SOLDAS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogado do(a)
APELADO: RUBENS CONTADOR NETO - SP213314-A V O T O Senhores Desembargadores, no exame dos autos conclui-se que, de fato, incorreu o acórdão embargado em erro material, ao identificar ou associar o caso presente à hipótese de ressarcimento de indébito fiscal, dado que se trata, de fato, de ação meramente declaratória, cabendo, portanto, a correção da imprecisão para destacar que se trata de pedido de declaração de inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS no período em discussão nos autos. Todavia, ainda que meramente declaratório, é cabível a apreciação da modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade para delimitar o alcance objetivo da declaração de inexigibilidade, devendo, portanto, prevalecer o julgado no que reconheceu, pelas razões expostas conforme o paradigma da Suprema Corte, que a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS somente é devida a partir de 16/03/2017. Sucede que, no caso concreto, a inexigibilidade foi pleiteada em ação declaratória ajuizada em 09/12/2019, com efeitos a partir de tal data, por não se tratar de repetição ou compensação sujeita à prescrição quinquenal retroativa à propositura da ação (artigo 168, CTN). Embora cabível, pois, registro no julgamento da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a pretensão da autora não resta atingida por tal delimitação, na medida em que o objeto da inexigibilidade postulada refere-se, exclusivamente, a período em que é plena a eficácia da decisão proferida pela Suprema Corte, em favor do contribuinte. Logo, não houve sucumbência da autora diante da pretensão declaratória deduzida, à luz da modulação assentada pela Suprema Corte no RE 574.706, razão pela qual devem ser acolhidos os embargos de declaração com efeito modificativo para manter a procedência do pedido, nos termos do acórdão proferido na sessão de 19/08/2020 (ID 140234548), afastado o juízo de retratação, inclusive a sucumbência a que condenada a autora no acórdão embargado.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5025962-84.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. SUCUMBÊNCIA. 1. O juízo de retratação refere-se, exclusivamente, à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 574.706 e eventuais consectários de tal decisão na solução do caso concreto, sendo que as demais questões, já decidida no julgamento originário, não se prestam à rediscussão ou reexame nesta oportunidade. 2. Adstritos a tais limites, cabe registrar que a Suprema Corte, no RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, submetido ao regime da repercussão geral, considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, posteriormente, “acolheu em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” e “rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado”. 3. Segundo proclamado pela Suprema Corte no RE 574.706, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 4. Na espécie, considerando o critério adotado pela Suprema Corte, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é aplicável, de modo que a inexigibilidade fiscal deve ser limitada aos recolhimentos eventualmente efetuados a partir de 16/03/2017, e não como constou do julgamento anterior da Turma. 5. Por consequência da modulação, que redefiniu o alcance do indébito fiscal, a sucumbência é recíproca, devendo ser calculada, na fase de liquidação, em proporção percentual aos meses em que cada parte venceu a demanda, conforme o critério o valor ou critério de fixação anteriormente definido, com a exclusão da verba honorária recursal imposta à ré, vez que não mais subsistente o desprovimento da respectiva apelação. 6. Juízo de retratação acolhido para dar provimento à apelação fazendária, no tocante, especificamente, à modulação do julgado e, por consequência, quanto à sucumbência, nos limites da devolução e nos termos supracitados." Alegou-se contradição, pois, tratando-se somente de ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária, com efeitos futuros, sem pedido repetição de indébito (objeto da ação nº 5025990-52.2019.4.03.6100), resta incabível a modulação dos efeitos fixada no RE 574.706 e, por consequência, a sucumbência recíproca fixada. Houve impugnação da embargada. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5025962-84.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
Ante o exposto, acolho os embargos de declaração com efeito modificativo, para rejeitar o juízo de retratação, nos termos supracitados. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. AÇÃO DE CUNHO MERAMENTE DECLARATÓRIO. ACOLHIMENTO COM EFEITO INFRINGENTE. 1. No exame dos autos conclui-se que, de fato, incorreu o acórdão embargado em erro material, ao identificar ou associar o caso presente à hipótese de ressarcimento de indébito fiscal, dado que se trata, de fato, de ação meramente declaratória, cabendo, portanto, a correção da imprecisão para destacar que se trata de pedido de declaração de inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS no período em discussão nos autos. 2. Todavia, ainda que meramente declaratório, é cabível a apreciação da modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade para delimitar o alcance objetivo da declaração de inexigibilidade, devendo, portanto, prevalecer o julgado no que reconheceu, pelas razões expostas conforme o paradigma da Suprema Corte, que a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS somente é devida a partir de 16/03/2017. 3. Sucede que, no caso concreto, a inexigibilidade foi pleiteada em ação declaratória ajuizada em 09/12/2019, com efeitos a partir de tal data, por não se tratar de repetição ou compensação sujeita à prescrição quinquenal retroativa à propositura da ação (artigo 168, CTN). 4. Embora cabível, pois, registro no julgamento da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a pretensão da autora não resta atingida por tal delimitação, na medida em que o objeto da inexigibilidade postulada refere-se, exclusivamente, a período em que é plena a eficácia da decisão proferida pela Suprema Corte, em favor do contribuinte. 5. Logo, não houve sucumbência da autora diante da pretensão declaratória deduzida, à luz da modulação assentada pela Suprema Corte no RE 574.706, razão pela qual devem ser acolhidos os embargos de declaração com efeito modificativo para manter a procedência do pedido, nos termos do acórdão proferido na sessão de 19/08/2020, afastado o juízo de retratação, inclusive a sucumbência a que condenada a autora no acórdão embargado. 6. Embargos de declaração acolhidos com efeito modificativo para rejeitar o juízo de retratação. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração com efeito modificativo, para rejeitar o juízo de retratação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.