Procedimento Comum Cível 0021031-70.2012.4.03.6100 - TRF3

Procedimento Comum Cível 0021031-70.2012.4.03.6100 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Baixa Definitiva

12/06/2025, 14:09

Trânsito em julgado

12/06/2025, 14:09

Publicação

20/05/2025, 07:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

19/05/2025, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: BANCO CITIBANK S A Advogado do(a) EXECUTADO: LEO KRAKOWIAK - SP26750 S E N T E N Ç A (Tipo B) JULGO EXTINTA A EXECUÇÃO, com resolução de mérito, nos termos do artigo 924, inciso II, do Código de Processo Civil, por ter sido a obrigação satisfeita. Após o trânsito em julgado, arquive-se o processo. Intimem-se. Regilena Emy Fukui Bolognesi Juíza Federal CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (12078) Nº 0021031-70.2012.4.03.6100 / 11ª Vara Cível Federal de São Paulo

19/05/2025, 00:00

Expedida/certificada

16/05/2025, 21:19

Extinção da execução ou do cumprimento da sentença

16/05/2025, 19:13

Conclusão (para julgamento)

16/05/2025, 19:11

Expedida/certificada

15/05/2025, 17:49

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

14/04/2025, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: BANCO CITIBANK S A Advogado do(a) EXECUTADO: LEO KRAKOWIAK - SP26750 D E S P A C H O 1. Nos termos do artigo 523 do CPC, CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (12078) Nº 0021031-70.2012.4.03.6100 / 11ª Vara Cível Federal de São Paulo intime-se a parte executada para efetuar o pagamento voluntário do valor da condenação, devidamente atualizado. Prazo: 15 (quinze) dias. 2. Noticiado o cumprimento, dê-se ciência ao credor. 3. Caso o devedor não o efetue no prazo, o montante da condenação será acrescido de multa e honorários advocatícios, ambos no percentual de 10% (dez por cento), bem como iniciar-se-á o prazo para que o devedor apresente impugnação. Prazo: 15 (quinze) dias. Int.

14/04/2025, 00:00

Decisão Interlocutória de Mérito

11/04/2025, 18:20

Conclusão (para despacho)

03/04/2025, 17:26

Publicação

26/03/2025, 07:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

25/03/2025, 07:00

Documentos

Sentença

•19/05/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: BANCO CITIBANK S A Advogado do(a) APELADO: LEO KRAKOWIAK - SP26750-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O 1) RECURSO ESPECIAL PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0021031-70.2012.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de recurso especial interposto por Banco Citibank S/A com fundamento no artigo 105, III, a, da CF em face de acórdão de órgão fracionário deste Tribunal cuja ementa restou assim redigida: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CPMF - CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE PAGAMENTOS. DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS. TITULAR DE CONTA CORRENTE EM INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. PAGAMENTOS DE TÍTULOS DE CLIENTES COM RECURSOS FINANCEIROS DESTES. ORDEM DE PAGAMENTO À INSTITUIÇÃO BANCÁRIA POR ORDEM DE TERCEIRO. ALÍQUOTA ZERO DO TRIBUTO. INAPLICABILIDADE. ARTIGO 8°, §3°, DA LEI 9.311/1996. SUBSUNÇÃO INOCORRENTE. ENTIDADE INTERMEDIÁRIA NÃO INTEGRANTE DO SISTEMA FINANCEIRO. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA PELA RETENÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. Prevalece o voto do relator no que não conheceu da apelação. Diverge-se, porém, quanto à improcedência da remessa oficial. 2. Nestes autos, a pretensão da autora, BANCO CITIBANK S/A, dirige-se à anulação da autuação fiscal 16327.000218/2004-53 (MPF 0816600/00389/03), por suposta falta de retenção e recolhimento de CPMF em operações realizadas em conta bancária de titularidade do CITIBANK DTVM S/A, aberta especificamente para operações sujeitas à alíquota zero da CPMF, por não se tratar de operações sujeitas à alíquota zero. 3. Munida de poderes conferidos pelo cliente, CITIBANK DTVM S/A contratou a sua própria controladora, BANCO CITIBANK S/A, para esta promover a cobrança de recebíveis e liquidação de obrigações de clientes com fornecedores, estabelecendo com tal instituição financeira, em nome do cliente, contrato, tendo por objeto a prestação pelo banco ao cliente dos serviços de cobrança de recebíveis e gestão de pagamentos a fornecedores, por conta e ordem do cliente. Embora a contratação tenha formalmente previsto, no caso de pagamento a fornecedores, que os recursos seriam debitados da conta corrente do cliente, e, no caso de cobrança de recebíveis, que os recursos seriam creditados na conta do cliente, na prática apurou-se que algo diverso ocorreu, de fato: em razão do contrato com CITIBANK DTVM S/A, os recursos do cliente eram depositados/creditados na conta-corrente de titularidade da DTVM existente junto ao BANCO CITIBANK S/A e, posteriormente, utilizados para pagamento de obrigações do cliente ou devolvidos a este. 4. Assim, embora os recursos de clientes tenham sido debitados da conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, a instituição financeira BANCO CITIBANK S/A deixou de reter e de recolher valores a título de CPMF em vigor naquele período, sob fundamento de que os recursos depositados naquela conta estariam sujeitos ou beneficiados pela alíquota zero do tributo, prevista no artigo 8°, III, da Lei 9.311/1996. No entanto, a autoridade tributária considerou que tais operações não estariam sujeitas à alíquota zero da CPMF e teriam dado origem a dois fatos geradores, determinando a lavratura de auto de infração em face do BANCO CITIBANK S/A. 5. Embora os valores depositados por devedores em razão de pagamentos de recebíveis, bem como aqueles utilizados no pagamento de obrigações de clientes pertencessem a estes, encontravam-se depositados na conta de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, de onde foram debitados em favor de credor ou do próprio cliente. Tal circunstância revela-se suficiente ao aperfeiçoamento do fato gerador da CPMF, bem assim a qualidade de contribuinte do CITIBANK DTVM S/A, sendo irrelevante que os valores financeiros não lhe pertencessem, bem como a responsabilidade do CITIBANK S/A pela retenção e recolhimento dos tributos respectivos. Com efeito, neste sentido, basta considerar que o artigo 2°, I, da Lei 9.311/1996 não faz qualquer exigência de que valores debitados pertençam ao titular da conta e, depois, o artigo 4°, I, expressamente dispõe sobre a irrelevância da propriedade dos valores ("ainda que movimentadas por terceiros"), dado que o fato gerador da contribuição é apenas a movimentação financeira. 6. Não há como acolher a tese da autora de que as operações realizadas pela DTVM correspondem a serviço assessoria financeira, abrangido no objeto social da entidade, e, assim, regulamente enquadrada no artigo 3°, VII, da Portaria MF 134/1999. É que a alíquota-zero tratada em tal dispositivo restringe-se a operações típicas de instituição financeira, ao passo que é inequívoco que CITIBANK DTVM S/A não se enquadra nesta topologia, não efetuando, assim, operações que são típicas deste tipo de sociedade empresarial, não integrando o Sistema de Transferência de Reservas nem o Sistema de Pagamentos Brasileiro, tornando juridicamente impossível a prestação de "serviços de pagamentos", hipótese descrita no inciso VII do artigo 3° da Portaria MF 134/1999, o que foi reconhecido pela própria DTVM em contrato estabelecido com clientes. Portanto, recursos debitados da conta corrente de CITIBANK DTVM S/A, pertencentes a clientes e utilizados em pagamentos de obrigações com fornecedores destes, ou decorrendo de pagamentos de créditos, não foram utilizados em operações que constituem objeto social da CITIBANK DTVM S/A, tendo em vista que os serviços de pagamentos e cobrança são atos típicos e exclusivos de instituições financeiras constituintes do Sistema de Pagamentos Brasileiro. 7. Mesmo que, por hipótese, os débitos na conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM fossem relacionados à prestação de serviços de “intermediação de atividades no mercado financeiro”, não seria possível cogitar da aplicação de alíquota zero à operação. É certo que a “intermediação de atividades no mercado financeiro” encontra-se prevista dentre as funções das sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, conforme artigo 2°, XIV, da Resolução BACEN 1.120/1986, porém os serviços de “intermediação e de assessoria ou assistência técnica em operações e atividades nos mercados financeiro e de capitais”, tal como constam da normatização do BACEN, embora possam ser exercidos por distribuidoras de títulos e valores mobiliários, não encontram previsão na Portaria MF 134/1999 como atividade apta a ensejar a aplicação da alíquota zero da CPMF, nos termos do §3° do artigo 8° da Lei 9.311/1996. 8. É possível concluir que, tendo ocorrido fato gerador na forma do artigo 2°, I, da Lei 9.311/1996, sendo inaplicável a alíquota zero, nos termos do artigo 8°, III c/c parágrafo único, e não havendo retenção e recolhimento da CPMF pela instituição financeira, com utilização de conta corrente da DTVM própria para operações sujeitas à alíquota zero, há manifesta responsabilidade tributária da instituição financeira BANCO CITIBANK S/A. De fato, o BANCO CITIBANK S/A (instituição financeira) debitou da conta corrente da CITIBANK DTVM valores pertencentes a cliente, para devolução ao titular ou pagamento de fornecedores deste, por ordem da CITIBANK DTVM ("por conta e ordem de terceiros"). De acordo com o contrato de "assessoria financeira" estabelecido entre cliente e CITIBANK DTVM, a constituição desta como mandatária estabeleceu-se apenas e tão somente para contratação de instituição financeira apta a prestar serviços de efetivação de pagamentos, no caso, o BANCO CITIBANK S/A. 9. O suposto contrato de prestação de serviços de "assessoria financeira", em que pese a própria denominação (a indicar exercício de atividade de extrema relevância a clientes, otimizando pagamento de fornecedores), nada mais estabelece do que simples depósito de recursos do cliente em conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM, com direito a recebimento de "prêmio por preferência" (demonstrando fundados indícios de se tratar, assim, de modalidade de investimento), bem como outorga de poderes de mandato à DTVM apenas para contratação de instituição financeira controladora para, esta sim, promover a "administração de pagamentos". Em verdade, o próprio cliente pratica atos necessários ao pagamento do título diretamente à instituição financeira, apresentando mensagem ao CITIBANK DTVM S/A, que repassa ao BANCO CITIBANK S/A, relativamente a cada título apresentado por fornecedores, autorizando o pagamento através de débito de recursos seus, porém depositados em conta de titularidade da CITIBANK DTVM naquela instituição financeira, destinado a recursos com alíquota zero. Tal comunicação constitui solicitação para que a CITIBANK DTVM S/A emita ordem à instituição financeira para débito do valor em sua conta em favor do cliente, já que apenas aquele possuiria poderes para movimentar conta de sua própria titularidade. Ou seja, o procedimento constituiria, em verdade, apenas mecanismo para evitar trânsito de recursos financeiros de empresas em suas contas correntes, possibilitando o uso de conta corrente de DTVM com alíquota zero de CPMF, com o intento de evitar incidência tributária, muitas vezes depositando diretamente valores recebidos através de cheques na conta da CITIBANK DTVM, posteriormente efetuando pagamento de duplicatas apresentadas por fornecedores com tais recursos. 10. Embora alegue a autora que, diversamente do que apurado no precedente na AC 0013011-85.2015.4.03.6100, de que fui relator, os recursos financeiros dos clientes, no caso, não foram diretamente creditados na conta da DTVM, tendo sido antes depositados na conta do próprio cliente no BANCO CITIBANK S/A e, apenas depois, em razão do contrato de “assessoria financeira”, foram transferidos à conta da DTVM (o que revelaria, segundo narrado, inexistência de qualquer vantagem fiscal, pois houve incidência de CPMF quando do débito dos recursos na conta do cliente), o que sequer se confirma, é certo, de toda a forma, que a operação permitiu à instituição financeira (BANCO CITIBANK S/A) e a própria DTVM a obtenção de recursos (entre a transferência à conta da DTVM de valores a débito da conta do cliente até o pagamento das faturas) para operações relacionadas ao objeto social, como concessão de financiamento para compra de ações por clientes (operações de "Conta Margem", regulados pela IN CVM 51/1986). Assim, não é possível afirmar, tal como fez a autora, que a transferência de recursos para a conta da DTVM não lhe gerou qualquer benefício e que, portanto, não se trataria de operação objetivando afastar a incidência da CPMF. Sendo, pois, vantajosa a manutenção de recursos do cliente na conta da DTVM, por lhe gerar ágio decorrente dos juros do financiamento da compra de ações, a incidência de CPMF reduziria tal margem de lucro, mormente porque ainda sujeita ao pagamento da “remuneração por preferência” ao titular dos recursos financeiros. Assim, a prática, discutida nos autos, consistia exatamente em tomar por empréstimo conta corrente titularizada por CITIBANK DTVM, que descreveu indevidamente a operação como própria de distribuidora de títulos e valores mobiliários (DTVM), a fim de garantir a aplicação de alíquota zero da CPMF, nos termos do artigo 8º, III, da Lei 9.311/1996. 11. Nem se alegue que descaberia ao BANCO CITIBANK S/A fiscalizar a natureza dos recursos depositados na conta de depósitos com alíquota zero, de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, já que apenas teria cumprido ordens desta, em conta exclusiva para operações com alíquota zero da CPMF. Como já mencionado anteriormente, para incidência da alíquota zero da CPMF, não basta que os valores transitem por conta criada exclusivamente para operações sujeitas à alíquota zero, sendo necessário ainda que os valores decorram de “operações relacionadas em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre as que constituam o objeto social das referidas entidades.", nos termos do artigo 8°, III, da Lei 9.311/1996. Assim, na administração dos valores que transitam em tais contas criadas exclusivamente para aplicação do benefício fiscal, deveria a instituição financeira autora promover o controle de tais requisitos para atuação como responsável pela retenção e recolhimento da CPMF. Neste sentido dispõe o artigo 5° da Lei 9.311/1996. 12. Não é relevante na conformação legal da infração fiscal a argumentação de que a saída de valores da conta do cliente para a conta da DTVM, mesmo quando não fossem contratados os serviços de "assessoria financeira", na medida em que sujeita à incidência da CPMF, não revelaria intenção de evadir-se da tributação. De fato, a lei instituidora da CPMF prevê hipótese de incidência de forma objetiva, sem cogitar da intenção do sujeito passivo, bastando a prática do fato gerador, que é o lançamento a débito na conta bancária, no caso, ocorrido quando da saída dos recursos para pagamento de faturas, ou para creditamento de valores em conta do cliente (no caso de recebíveis). 13. Apelação não conhecida. Remessa oficial integralmente provida. Sustenta que ocorreu violação aos artigos 489 e 1.022 do CPC (omissão sobre a condição de instituição financeira da entidade distribuidora de títulos e valores mobiliários, a ponto de exercer os serviços previstos no artigo 3º, VII, da Portaria MF nº 134/1999 e atrair a alíquota zero da CPMF), aos artigos 8º da Lei nº 9.311/1996 e 3º, VII, da Portaria MF nº 134/1999 (Citibank DTVM S/A é uma instituição financeira e presta serviços típicos de instituição financeira, fazendo jus à alíquota zero da CPMF nas movimentações financeiras relacionadas ao repasse de recebíveis e ao pagamento de fornecedores de clientes), aos artigos 5º da Lei nº 9.311/1996 e 142 do CTN (o banco contratado pela distribuidora de títulos e valores mobiliários para o repasse de recebíveis e o pagamento de fornecedores dos clientes não tem controle sobre a origem das contas abertas, sem que possa ser responsabilizado pela retenção e recolhimento de CPMF em cada movimentação financeira) e aos artigos 8º e 942 do CPC (diante da ausência de conhecimento da apelação da União, o julgamento da remessa oficial por maioria de votos deveria ter sido submetido ao quórum ampliado, atraindo, por analogia, o enunciado da Súmula 390 do STJ, como garantia de razoabilidade). Houve contrarrazões ao recurso. É o relatório. Decido. O recurso especial deve ser admitido, preenchendo os pressupostos genéricos e específicos (questão de direito, esgotamento das vias ordinárias de impugnação e prequestionamento). O acórdão recorrido adotou a fundamentação de que a entidade distribuidora de títulos e valores mobiliários não é instituição financeira e não presta serviços típicos de instituição financeira, de modo que os lançamentos feitos em nome dela por banco comercial e relativos a serviços de pagamentos e recebimentos de clientes não estão sujeitos à alíquota zero da CPMF, nos termos dos artigos 8º da Lei nº 9.311/1996 e 3º, VII, da Portaria MF nº 134/1999. Já o recorrente alega, em razões recursais, que Citibank DTVM S/A é uma instituição financeira, presta serviços típicos de instituição financeira ou pode contratá-los através da atividade permitida de intermediação, assessoria e assistência técnica no mercado financeiro, fazendo com que os lançamentos em contas bancárias relacionados ao repasse de recebíveis e ao pagamento de fornecedores de clientes estejam sujeitos à alíquota zero da CPMF, segundo os artigos 8º da Lei nº 9.311/1996, 3º, VII, da Portaria MF nº 134/1999 e 2º, XIV, da Resolução BACEN 1.220/1986. Trata-se de alegação razoável, diante da constatação de que as entidades distribuidoras de títulos e valores mobiliários estão habilitadas ao exercício de atividade de intermediação, assessoria e assistência técnica no mercado financeiro, podendo contratar banco comercial ou múltiplo para a prestação de serviços de pagamentos e recebimentos, com previsão de alíquota zero de CPMF sobre as respectivas movimentações bancárias. O acórdão recorrido, portanto, não deu interpretação razoável aos artigos 8º da Lei nº 9.311/1996, 3º, VII, da Portaria MF nº 134/1999 e 2º, XIV, da Resolução BACEN 1.220/1986, segundo a Súmula 400 do STF, o que, aliado à inexistência de precedente específico do STJ sobre a matéria, torna plausível a alegação de violação de lei federal. Com a admissão do recurso por um dos fundamentos, os demais ficam devolvidos ao Tribunal Superior, nos termos das Súmulas nº 292 e 528 do STF. Ante o exposto, de acordo com o artigo 1.030, V, do CPC, admito o recurso especial. Pub. Int. 2) RECURSO EXTRAORDINÁRIO Trata-se de recurso extraordinário interposto por Banco Citibank S/A com fundamento no artigo 102, III, a, da CF em face de acórdão de órgão fracionário deste Tribunal cuja ementa restou assim redigida: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CPMF - CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE PAGAMENTOS. DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS. TITULAR DE CONTA CORRENTE EM INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. PAGAMENTOS DE TÍTULOS DE CLIENTES COM RECURSOS FINANCEIROS DESTES. ORDEM DE PAGAMENTO À INSTITUIÇÃO BANCÁRIA POR ORDEM DE TERCEIRO. ALÍQUOTA ZERO DO TRIBUTO. INAPLICABILIDADE. ARTIGO 8°, §3°, DA LEI 9.311/1996. SUBSUNÇÃO INOCORRENTE. ENTIDADE INTERMEDIÁRIA NÃO INTEGRANTE DO SISTEMA FINANCEIRO. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA PELA RETENÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. Prevalece o voto do relator no que não conheceu da apelação. Diverge-se, porém, quanto à improcedência da remessa oficial. 2. Nestes autos, a pretensão da autora, BANCO CITIBANK S/A, dirige-se à anulação da autuação fiscal 16327.000218/2004-53 (MPF 0816600/00389/03), por suposta falta de retenção e recolhimento de CPMF em operações realizadas em conta bancária de titularidade do CITIBANK DTVM S/A, aberta especificamente para operações sujeitas à alíquota zero da CPMF, por não se tratar de operações sujeitas à alíquota zero. 3. Munida de poderes conferidos pelo cliente, CITIBANK DTVM S/A contratou a sua própria controladora, BANCO CITIBANK S/A, para esta promover a cobrança de recebíveis e liquidação de obrigações de clientes com fornecedores, estabelecendo com tal instituição financeira, em nome do cliente, contrato, tendo por objeto a prestação pelo banco ao cliente dos serviços de cobrança de recebíveis e gestão de pagamentos a fornecedores, por conta e ordem do cliente. Embora a contratação tenha formalmente previsto, no caso de pagamento a fornecedores, que os recursos seriam debitados da conta corrente do cliente, e, no caso de cobrança de recebíveis, que os recursos seriam creditados na conta do cliente, na prática apurou-se que algo diverso ocorreu, de fato: em razão do contrato com CITIBANK DTVM S/A, os recursos do cliente eram depositados/creditados na conta-corrente de titularidade da DTVM existente junto ao BANCO CITIBANK S/A e, posteriormente, utilizados para pagamento de obrigações do cliente ou devolvidos a este. 4. Assim, embora os recursos de clientes tenham sido debitados da conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, a instituição financeira BANCO CITIBANK S/A deixou de reter e de recolher valores a título de CPMF em vigor naquele período, sob fundamento de que os recursos depositados naquela conta estariam sujeitos ou beneficiados pela alíquota zero do tributo, prevista no artigo 8°, III, da Lei 9.311/1996. No entanto, a autoridade tributária considerou que tais operações não estariam sujeitas à alíquota zero da CPMF e teriam dado origem a dois fatos geradores, determinando a lavratura de auto de infração em face do BANCO CITIBANK S/A. 5. Embora os valores depositados por devedores em razão de pagamentos de recebíveis, bem como aqueles utilizados no pagamento de obrigações de clientes pertencessem a estes, encontravam-se depositados na conta de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, de onde foram debitados em favor de credor ou do próprio cliente. Tal circunstância revela-se suficiente ao aperfeiçoamento do fato gerador da CPMF, bem assim a qualidade de contribuinte do CITIBANK DTVM S/A, sendo irrelevante que os valores financeiros não lhe pertencessem, bem como a responsabilidade do CITIBANK S/A pela retenção e recolhimento dos tributos respectivos. Com efeito, neste sentido, basta considerar que o artigo 2°, I, da Lei 9.311/1996 não faz qualquer exigência de que valores debitados pertençam ao titular da conta e, depois, o artigo 4°, I, expressamente dispõe sobre a irrelevância da propriedade dos valores ("ainda que movimentadas por terceiros"), dado que o fato gerador da contribuição é apenas a movimentação financeira. 6. Não há como acolher a tese da autora de que as operações realizadas pela DTVM correspondem a serviço assessoria financeira, abrangido no objeto social da entidade, e, assim, regulamente enquadrada no artigo 3°, VII, da Portaria MF 134/1999. É que a alíquota-zero tratada em tal dispositivo restringe-se a operações típicas de instituição financeira, ao passo que é inequívoco que CITIBANK DTVM S/A não se enquadra nesta topologia, não efetuando, assim, operações que são típicas deste tipo de sociedade empresarial, não integrando o Sistema de Transferência de Reservas nem o Sistema de Pagamentos Brasileiro, tornando juridicamente impossível a prestação de "serviços de pagamentos", hipótese descrita no inciso VII do artigo 3° da Portaria MF 134/1999, o que foi reconhecido pela própria DTVM em contrato estabelecido com clientes. Portanto, recursos debitados da conta corrente de CITIBANK DTVM S/A, pertencentes a clientes e utilizados em pagamentos de obrigações com fornecedores destes, ou decorrendo de pagamentos de créditos, não foram utilizados em operações que constituem objeto social da CITIBANK DTVM S/A, tendo em vista que os serviços de pagamentos e cobrança são atos típicos e exclusivos de instituições financeiras constituintes do Sistema de Pagamentos Brasileiro. 7. Mesmo que, por hipótese, os débitos na conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM fossem relacionados à prestação de serviços de “intermediação de atividades no mercado financeiro”, não seria possível cogitar da aplicação de alíquota zero à operação. É certo que a “intermediação de atividades no mercado financeiro” encontra-se prevista dentre as funções das sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, conforme artigo 2°, XIV, da Resolução BACEN 1.120/1986, porém os serviços de “intermediação e de assessoria ou assistência técnica em operações e atividades nos mercados financeiro e de capitais”, tal como constam da normatização do BACEN, embora possam ser exercidos por distribuidoras de títulos e valores mobiliários, não encontram previsão na Portaria MF 134/1999 como atividade apta a ensejar a aplicação da alíquota zero da CPMF, nos termos do §3° do artigo 8° da Lei 9.311/1996. 8. É possível concluir que, tendo ocorrido fato gerador na forma do artigo 2°, I, da Lei 9.311/1996, sendo inaplicável a alíquota zero, nos termos do artigo 8°, III c/c parágrafo único, e não havendo retenção e recolhimento da CPMF pela instituição financeira, com utilização de conta corrente da DTVM própria para operações sujeitas à alíquota zero, há manifesta responsabilidade tributária da instituição financeira BANCO CITIBANK S/A. De fato, o BANCO CITIBANK S/A (instituição financeira) debitou da conta corrente da CITIBANK DTVM valores pertencentes a cliente, para devolução ao titular ou pagamento de fornecedores deste, por ordem da CITIBANK DTVM ("por conta e ordem de terceiros"). De acordo com o contrato de "assessoria financeira" estabelecido entre cliente e CITIBANK DTVM, a constituição desta como mandatária estabeleceu-se apenas e tão somente para contratação de instituição financeira apta a prestar serviços de efetivação de pagamentos, no caso, o BANCO CITIBANK S/A. 9. O suposto contrato de prestação de serviços de "assessoria financeira", em que pese a própria denominação (a indicar exercício de atividade de extrema relevância a clientes, otimizando pagamento de fornecedores), nada mais estabelece do que simples depósito de recursos do cliente em conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM, com direito a recebimento de "prêmio por preferência" (demonstrando fundados indícios de se tratar, assim, de modalidade de investimento), bem como outorga de poderes de mandato à DTVM apenas para contratação de instituição financeira controladora para, esta sim, promover a "administração de pagamentos". Em verdade, o próprio cliente pratica atos necessários ao pagamento do título diretamente à instituição financeira, apresentando mensagem ao CITIBANK DTVM S/A, que repassa ao BANCO CITIBANK S/A, relativamente a cada título apresentado por fornecedores, autorizando o pagamento através de débito de recursos seus, porém depositados em conta de titularidade da CITIBANK DTVM naquela instituição financeira, destinado a recursos com alíquota zero. Tal comunicação constitui solicitação para que a CITIBANK DTVM S/A emita ordem à instituição financeira para débito do valor em sua conta em favor do cliente, já que apenas aquele possuiria poderes para movimentar conta de sua própria titularidade. Ou seja, o procedimento constituiria, em verdade, apenas mecanismo para evitar trânsito de recursos financeiros de empresas em suas contas correntes, possibilitando o uso de conta corrente de DTVM com alíquota zero de CPMF, com o intento de evitar incidência tributária, muitas vezes depositando diretamente valores recebidos através de cheques na conta da CITIBANK DTVM, posteriormente efetuando pagamento de duplicatas apresentadas por fornecedores com tais recursos. 10. Embora alegue a autora que, diversamente do que apurado no precedente na AC 0013011-85.2015.4.03.6100, de que fui relator, os recursos financeiros dos clientes, no caso, não foram diretamente creditados na conta da DTVM, tendo sido antes depositados na conta do próprio cliente no BANCO CITIBANK S/A e, apenas depois, em razão do contrato de “assessoria financeira”, foram transferidos à conta da DTVM (o que revelaria, segundo narrado, inexistência de qualquer vantagem fiscal, pois houve incidência de CPMF quando do débito dos recursos na conta do cliente), o que sequer se confirma, é certo, de toda a forma, que a operação permitiu à instituição financeira (BANCO CITIBANK S/A) e a própria DTVM a obtenção de recursos (entre a transferência à conta da DTVM de valores a débito da conta do cliente até o pagamento das faturas) para operações relacionadas ao objeto social, como concessão de financiamento para compra de ações por clientes (operações de "Conta Margem", regulados pela IN CVM 51/1986). Assim, não é possível afirmar, tal como fez a autora, que a transferência de recursos para a conta da DTVM não lhe gerou qualquer benefício e que, portanto, não se trataria de operação objetivando afastar a incidência da CPMF. Sendo, pois, vantajosa a manutenção de recursos do cliente na conta da DTVM, por lhe gerar ágio decorrente dos juros do financiamento da compra de ações, a incidência de CPMF reduziria tal margem de lucro, mormente porque ainda sujeita ao pagamento da “remuneração por preferência” ao titular dos recursos financeiros. Assim, a prática, discutida nos autos, consistia exatamente em tomar por empréstimo conta corrente titularizada por CITIBANK DTVM, que descreveu indevidamente a operação como própria de distribuidora de títulos e valores mobiliários (DTVM), a fim de garantir a aplicação de alíquota zero da CPMF, nos termos do artigo 8º, III, da Lei 9.311/1996. 11. Nem se alegue que descaberia ao BANCO CITIBANK S/A fiscalizar a natureza dos recursos depositados na conta de depósitos com alíquota zero, de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, já que apenas teria cumprido ordens desta, em conta exclusiva para operações com alíquota zero da CPMF. Como já mencionado anteriormente, para incidência da alíquota zero da CPMF, não basta que os valores transitem por conta criada exclusivamente para operações sujeitas à alíquota zero, sendo necessário ainda que os valores decorram de “operações relacionadas em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre as que constituam o objeto social das referidas entidades.", nos termos do artigo 8°, III, da Lei 9.311/1996. Assim, na administração dos valores que transitam em tais contas criadas exclusivamente para aplicação do benefício fiscal, deveria a instituição financeira autora promover o controle de tais requisitos para atuação como responsável pela retenção e recolhimento da CPMF. Neste sentido dispõe o artigo 5° da Lei 9.311/1996. 12. Não é relevante na conformação legal da infração fiscal a argumentação de que a saída de valores da conta do cliente para a conta da DTVM, mesmo quando não fossem contratados os serviços de "assessoria financeira", na medida em que sujeita à incidência da CPMF, não revelaria intenção de evadir-se da tributação. De fato, a lei instituidora da CPMF prevê hipótese de incidência de forma objetiva, sem cogitar da intenção do sujeito passivo, bastando a prática do fato gerador, que é o lançamento a débito na conta bancária, no caso, ocorrido quando da saída dos recursos para pagamento de faturas, ou para creditamento de valores em conta do cliente (no caso de recebíveis). 13. Apelação não conhecida. Remessa oficial integralmente provida. Sustenta que ocorreu violação ao princípio constitucional da razoabilidade (diante da ausência de conhecimento da apelação da União, o julgamento da remessa oficial por maioria de votos deveria ter sido submetido ao quórum ampliado, atraindo, por analogia, o enunciado da Súmula 390 do STJ). Houve contrarrazões ao recurso. É o relatório. Decido. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que, se a alegação de ofensa ao princípio da razoabilidade depender de revisão de exegese de legislação infraconstitucional, a violação se mostra reflexa, incapaz de sustentar recurso extraordinário: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Improbidade administrativa. Cumulação de sanções. Proporcionalidade e razoabilidade. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), nem da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido. (ARE 1195004, Tribunal Pleno, DJ 28/06/2019). O recorrente alega, em razões recursais, que, diante da ausência de conhecimento da apelação da União, o julgamento da remessa oficial por maioria de votos deveria ter sido submetido ao quórum ampliado, atraindo, por analogia, o enunciado da Súmula 390 do STJ. Verifica-se que a alegação de ofensa ao princípio da razoabilidade exige o reexame da legislação infraconstitucional que regulamenta a remessa oficial e o quórum estendido no julgamento por maioria de votos, com violação apenas reflexa à CF. O recorrente não questiona a constitucionalidade do artigo 942 do CPC, mas a interpretação dada a ele pela instância ordinária, em típica revisão do direito federal comum. Ante o exposto, nos termos do artigo 1.030, V, do CPC, não admito o recurso extraordinário. Pub. Int. São Paulo, 5 de setembro de 2023.

07/09/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: BANCO CITIBANK S A Advogado do(a) APELADO: LEO KRAKOWIAK - SP26750-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0021031-70.2012.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: BANCO CITIBANK S A Advogado do(a) APELADO: LEO KRAKOWIAK - SP26750-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: BANCO CITIBANK S A Advogado do(a) APELADO: LEO KRAKOWIAK - SP26750-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Senhores Desembargadores, são manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em “error in judicando”, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. Com efeito, apontou-se, primeiramente, omissão no julgamento embargado que, por maioria, deu provimento à remessa oficial, pois restou desconsiderada situação excepcional, apta a afastar restrição ao julgamento ampliado prevista no artigo 942, §4º, II, CPC (inaplicabilidade do julgamento ampliado no julgamento da remessa oficial). Neste sentido, alegou a embargante que o não-conhecimento da apelação fazendária apenas em razão de questão processual (inovação recursal) - vale dizer, por culpa exclusiva da própria apelante (União) que, caso tivesse interposto recurso corretamente, permitiria a aplicação ao caso concreto do julgamento ampliado - acabou beneficiando a recorrente por seu próprio erro na interposição do recurso (e, consequentemente, prejudicando a embargante), deixando de submeter ao julgamento ampliado o acolhimento, por maioria, da remessa oficial, o que violaria o devido processo legal, razoabilidade e moralidade. Aduziu, outrossim, que a razão de ser da restrição prevista no artigo 942, § 4º, II, CPC, tem origem na Súmula 390/STJ, estabelecida para reduzir privilégios fazendários no julgamento da remessa necessária, ou seja, embargado: AC 2001.03.99.059220-2, Rel. Des. Fed. CECÍLIA MARCONDES, DJe de 29/06/2005: “TRIBUTÁRIO - CPMF - EMPRESA DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - ISENÇÃO - ARTIGO 8º DA LEI 9311/96 - CABIMENTO NOS TERMOS DA PORTARIA MF 134/99. I - Não se conhece de apelação fazendária interposta em flagrante intempestividade, o que se denota pelo cotejo da data de notificação da autoridade coatora quanto ao teor da sentença proferida com a data do protocolo do recurso. II - É cabível a incidência da alíquota zero para as empresas de arrendamento mercantil, desde que equiparadas às instituições financeiras, contudo, não de modo irrestrito ou para qualquer operação realizada, mas tão-somente para aquelas relativas ao objeto social da empresa mercantil, isto é, desde que os respectivos valores sejam depositados em contas correntes de depósito especialmente abertas e exclusivamente utilizadas para as operações que constituam o objeto social das referidas entidades, indicadas por ato do Sr. Ministro da Fazenda, que no caso vêm a ser operações de arrendamento mercantil, na qualidade de arrendador (Portarias MF 06/97 e 134/99). III - Apelação não conhecida. IV - Remessa oficial desprovida”. Ora, resta nítido que, estabelecido contrato denominado “assessoria financeira”, para pagamento e cobrança de títulos de terceiros com a DTVM, não estando tais operações incluídas no objeto desta, não estariam contempladas pela alíquota zero quando da saída de recursos da conta bancária, pois a liquidação e cobrança de títulos não se encontram abrangidas no objeto social da DTVM, o que reforça a convicção quanto à inexistência de empecilho prático à fiscalização por parte da embargante quanto ao enquadramento da operação na norma instituidora da alíquota zero. Por sua vez, cabe ressaltar que a menção à infração ao artigo 2°, I, da Circular BCB 3.001/2000 foi efetuada apenas a título de “obiter dictum”, não revelando contradição - que, de qualquer forma, não enseja rediscussão a título de error in judicando - com o fato de não ter sido apurada pelo BACEN irregularidades por parte da instituição financeira, pois tal verificação somente se tornaria possível após fiscalização realizada pela Receita Federal do Brasil, ocorrida por força de comunicação daquela em prévia auditoria. Como se observa, não se trata omissão, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve “error in judicando”, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas, contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0021031-70.2012.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Trata-se de embargos de declaração a acórdão que deu integral provimento à remessa oficial, reformando sentença que anulou autuação fiscal 16327.000218/2004-53 (MPF 0816600/00389/03), decorrente da falta de retenção e recolhimento de CPMF em operações realizadas em conta bancária de titularidade do CITIBANK DTVM S/A, aberta especificamente para operações sujeitas à alíquota zero da CPMF (Id 221489230): “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CPMF - CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE PAGAMENTOS. DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS. TITULAR DE CONTA CORRENTE EM INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. PAGAMENTOS DE TÍTULOS DE CLIENTES COM RECURSOS FINANCEIROS DESTES. ORDEM DE PAGAMENTO À INSTITUIÇÃO BANCÁRIA POR ORDEM DE TERCEIRO. ALÍQUOTA ZERO DO TRIBUTO. INAPLICABILIDADE. ARTIGO 8°, §3°, DA LEI 9.311/1996. SUBSUNÇÃO INOCORRENTE. ENTIDADE INTERMEDIÁRIA NÃO INTEGRANTE DO SISTEMA FINANCEIRO. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA PELA RETENÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. Prevalece o voto do relator no que não conheceu da apelação. Diverge-se, porém, quanto à improcedência da remessa oficial. 2. Nestes autos, a pretensão da autora, BANCO CITIBANK S/A, dirige-se à anulação da autuação fiscal 16327.000218/2004-53 (MPF 0816600/00389/03), por suposta falta de retenção e recolhimento de CPMF em operações realizadas em conta bancária de titularidade do CITIBANK DTVM S/A, aberta especificamente para operações sujeitas à alíquota zero da CPMF, por não se tratar de operações sujeitas à alíquota zero. 3. Munida de poderes conferidos pelo cliente, CITIBANK DTVM S/A contratou a sua própria controladora, BANCO CITIBANK S/A, para esta promover a cobrança de recebíveis e liquidação de obrigações de clientes com fornecedores, estabelecendo com tal instituição financeira, em nome do cliente, contrato, tendo por objeto a prestação pelo banco ao cliente dos serviços de cobrança de recebíveis e gestão de pagamentos a fornecedores, por conta e ordem do cliente. Embora a contratação tenha formalmente previsto, no caso de pagamento a fornecedores, que os recursos seriam debitados da conta corrente do cliente, e, no caso de cobrança de recebíveis, que os recursos seriam creditados na conta do cliente, na prática apurou-se que algo diverso ocorreu, de fato: em razão do contrato com CITIBANK DTVM S/A, os recursos do cliente eram depositados/creditados na conta-corrente de titularidade da DTVM existente junto ao BANCO CITIBANK S/A e, posteriormente, utilizados para pagamento de obrigações do cliente ou devolvidos a este. 4. Assim, embora os recursos de clientes tenham sido debitados da conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, a instituição financeira BANCO CITIBANK S/A deixou de reter e de recolher valores a título de CPMF em vigor naquele período, sob fundamento de que os recursos depositados naquela conta estariam sujeitos ou beneficiados pela alíquota zero do tributo, prevista no artigo 8°, III, da Lei 9.311/1996. No entanto, a autoridade tributária considerou que tais operações não estariam sujeitas à alíquota zero da CPMF e teriam dado origem a dois fatos geradores, determinando a lavratura de auto de infração em face do BANCO CITIBANK S/A. 5. Embora os valores depositados por devedores em razão de pagamentos de recebíveis, bem como aqueles utilizados no pagamento de obrigações de clientes pertencessem a estes, encontravam-se depositados na conta de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, de onde foram debitados em favor de credor ou do próprio cliente. Tal circunstância revela-se suficiente ao aperfeiçoamento do fato gerador da CPMF, bem assim a qualidade de contribuinte do CITIBANK DTVM S/A, sendo irrelevante que os valores financeiros não lhe pertencessem, bem como a responsabilidade do CITIBANK S/A pela retenção e recolhimento dos tributos respectivos. Com efeito, neste sentido, basta considerar que o artigo 2°, I, da Lei 9.311/1996 não faz qualquer exigência de que valores debitados pertençam ao titular da conta e, depois, o artigo 4°, I, expressamente dispõe sobre a irrelevância da propriedade dos valores ("ainda que movimentadas por terceiros"), dado que o fato gerador da contribuição é apenas a movimentação financeira. 6. Não há como acolher a tese da autora de que as operações realizadas pela DTVM correspondem a serviço assessoria financeira, abrangido no objeto social da entidade, e, assim, regulamente enquadrada no artigo 3°, VII, da Portaria MF 134/1999. É que a alíquota-zero tratada em tal dispositivo restringe-se a operações típicas de instituição financeira, ao passo que é inequívoco que CITIBANK DTVM S/A não se enquadra nesta topologia, não efetuando, assim, operações que são típicas deste tipo de sociedade empresarial, não integrando o Sistema de Transferência de Reservas nem o Sistema de Pagamentos Brasileiro, tornando juridicamente impossível a prestação de "serviços de pagamentos", hipótese descrita no inciso VII do artigo 3° da Portaria MF 134/1999, o que foi reconhecido pela própria DTVM em contrato estabelecido com clientes. Portanto, recursos debitados da conta corrente de CITIBANK DTVM S/A, pertencentes a clientes e utilizados em pagamentos de obrigações com fornecedores destes, ou decorrendo de pagamentos de créditos, não foram utilizados em operações que constituem objeto social da CITIBANK DTVM S/A, tendo em vista que os serviços de pagamentos e cobrança são atos típicos e exclusivos de instituições financeiras constituintes do Sistema de Pagamentos Brasileiro. 7. Mesmo que, por hipótese, os débitos na conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM fossem relacionados à prestação de serviços de “intermediação de atividades no mercado financeiro”, não seria possível cogitar da aplicação de alíquota zero à operação. É certo que a “intermediação de atividades no mercado financeiro” encontra-se prevista dentre as funções das sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, conforme artigo 2°, XIV, da Resolução BACEN 1.120/1986, porém os serviços de “intermediação e de assessoria ou assistência técnica em operações e atividades nos mercados financeiro e de capitais”, tal como constam da normatização do BACEN, embora possam ser exercidos por distribuidoras de títulos e valores mobiliários, não encontram previsão na Portaria MF 134/1999 como atividade apta a ensejar a aplicação da alíquota zero da CPMF, nos termos do §3° do artigo 8° da Lei 9.311/1996. 8. É possível concluir que, tendo ocorrido fato gerador na forma do artigo 2°, I, da Lei 9.311/1996, sendo inaplicável a alíquota zero, nos termos do artigo 8°, III c/c parágrafo único, e não havendo retenção e recolhimento da CPMF pela instituição financeira, com utilização de conta corrente da DTVM própria para operações sujeitas à alíquota zero, há manifesta responsabilidade tributária da instituição financeira BANCO CITIBANK S/A. De fato, o BANCO CITIBANK S/A (instituição financeira) debitou da conta corrente da CITIBANK DTVM valores pertencentes a cliente, para devolução ao titular ou pagamento de fornecedores deste, por ordem da CITIBANK DTVM ("por conta e ordem de terceiros"). De acordo com o contrato de "assessoria financeira" estabelecido entre cliente e CITIBANK DTVM, a constituição desta como mandatária estabeleceu-se apenas e tão somente para contratação de instituição financeira apta a prestar serviços de efetivação de pagamentos, no caso, o BANCO CITIBANK S/A. 9. O suposto contrato de prestação de serviços de "assessoria financeira", em que pese a própria denominação (a indicar exercício de atividade de extrema relevância a clientes, otimizando pagamento de fornecedores), nada mais estabelece do que simples depósito de recursos do cliente em conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM, com direito a recebimento de "prêmio por preferência" (demonstrando fundados indícios de se tratar, assim, de modalidade de investimento), bem como outorga de poderes de mandato à DTVM apenas para contratação de instituição financeira controladora para, esta sim, promover a "administração de pagamentos". Em verdade, o próprio cliente pratica atos necessários ao pagamento do título diretamente à instituição financeira, apresentando mensagem ao CITIBANK DTVM S/A, que repassa ao BANCO CITIBANK S/A, relativamente a cada título apresentado por fornecedores, autorizando o pagamento através de débito de recursos seus, porém depositados em conta de titularidade da CITIBANK DTVM naquela instituição financeira, destinado a recursos com alíquota zero. Tal comunicação constitui solicitação para que a CITIBANK DTVM S/A emita ordem à instituição financeira para débito do valor em sua conta em favor do cliente, já que apenas aquele possuiria poderes para movimentar conta de sua própria titularidade. Ou seja, o procedimento constituiria, em verdade, apenas mecanismo para evitar trânsito de recursos financeiros de empresas em suas contas correntes, possibilitando o uso de conta corrente de DTVM com alíquota zero de CPMF, com o intento de evitar incidência tributária, muitas vezes depositando diretamente valores recebidos através de cheques na conta da CITIBANK DTVM, posteriormente efetuando pagamento de duplicatas apresentadas por fornecedores com tais recursos. 10. Embora alegue a autora que, diversamente do que apurado no precedente na AC 0013011-85.2015.4.03.6100, de que fui relator, os recursos financeiros dos clientes, no caso, não foram diretamente creditados na conta da DTVM, tendo sido antes depositados na conta do próprio cliente no BANCO CITIBANK S/A e, apenas depois, em razão do contrato de “assessoria financeira”, foram transferidos à conta da DTVM (o que revelaria, segundo narrado, inexistência de qualquer vantagem fiscal, pois houve incidência de CPMF quando do débito dos recursos na conta do cliente), o que sequer se confirma, é certo, de toda a forma, que a operação permitiu à instituição financeira (BANCO CITIBANK S/A) e a própria DTVM a obtenção de recursos (entre a transferência à conta da DTVM de valores a débito da conta do cliente até o pagamento das faturas) para operações relacionadas ao objeto social, como concessão de financiamento para compra de ações por clientes (operações de "Conta Margem", regulados pela IN CVM 51/1986). Assim, não é possível afirmar, tal como fez a autora, que a transferência de recursos para a conta da DTVM não lhe gerou qualquer benefício e que, portanto, não se trataria de operação objetivando afastar a incidência da CPMF. Sendo, pois, vantajosa a manutenção de recursos do cliente na conta da DTVM, por lhe gerar ágio decorrente dos juros do financiamento da compra de ações, a incidência de CPMF reduziria tal margem de lucro, mormente porque ainda sujeita ao pagamento da “remuneração por preferência” ao titular dos recursos financeiros. Assim, a prática, discutida nos autos, consistia exatamente em tomar por empréstimo conta corrente titularizada por CITIBANK DTVM, que descreveu indevidamente a operação como própria de distribuidora de títulos e valores mobiliários (DTVM), a fim de garantir a aplicação de alíquota zero da CPMF, nos termos do artigo 8º, III, da Lei 9.311/1996. 11. Nem se alegue que descaberia ao BANCO CITIBANK S/A fiscalizar a natureza dos recursos depositados na conta de depósitos com alíquota zero, de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, já que apenas teria cumprido ordens desta, em conta exclusiva para operações com alíquota zero da CPMF. Como já mencionado anteriormente, para incidência da alíquota zero da CPMF, não basta que os valores transitem por conta criada exclusivamente para operações sujeitas à alíquota zero, sendo necessário ainda que os valores decorram de “operações relacionadas em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre as que constituam o objeto social das referidas entidades.", nos termos do artigo 8°, III, da Lei 9.311/1996. Assim, na administração dos valores que transitam em tais contas criadas exclusivamente para aplicação do benefício fiscal, deveria a instituição financeira autora promover o controle de tais requisitos para atuação como responsável pela retenção e recolhimento da CPMF. Neste sentido dispõe o artigo 5° da Lei 9.311/1996. 12. Não é relevante na conformação legal da infração fiscal a argumentação de que a saída de valores da conta do cliente para a conta da DTVM, mesmo quando não fossem contratados os serviços de "assessoria financeira", na medida em que sujeita à incidência da CPMF, não revelaria intenção de evadir-se da tributação. De fato, a lei instituidora da CPMF prevê hipótese de incidência de forma objetiva, sem cogitar da intenção do sujeito passivo, bastando a prática do fato gerador, que é o lançamento a débito na conta bancária, no caso, ocorrido quando da saída dos recursos para pagamento de faturas, ou para creditamento de valores em conta do cliente (no caso de recebíveis). 13. Apelação não conhecida. Remessa oficial integralmente provida”. Alegou ocorrência de omissão, pois: (1) a conclusão do julgamento colegiado sem aplicação da técnica de julgamento ampliado (artigo 942, CPC), com base no inciso II, §4°, CPC, implicou ofensa aos princípios da razoabilidade e devido processo legal; (2) desconsiderou-se situação excepcional, a afastar a excludente do julgamento ampliado do artigo 942, §4º, II, CPC (julgamento apenas da remessa oficial), qual seja, o fato de se ter deixado de conhecer a apelação fazendária apenas em razão de questão processual (por inovação recursal), ou seja, por culpa exclusiva da própria apelante que, caso tivesse interposto recurso corretamente, permitiria o julgamento ampliado; (3) a não aplicação do artigo 942, CPC, acabou beneficiando a recorrente por seu próprio erro na interposição do recurso, deixando de submeter ao julgamento ampliado o acolhimento, por maioria, da remessa oficial, o que demonstra flagrante ofensa ao devido processo legal, razoabilidade e moralidade; (4) a razão de ser do artigo 942, § 4º, II, CPC, tem origem na Súmula 390/STJ, estabelecida para reduzir privilégios fazendários no julgamento da remessa necessária, vale dizer, entendimento jurisprudencial aplicável apenas na hipótese de julgamento não unânime da remessa necessária, quando desfavorável à Fazenda Pública, e não quando este houver sido julgado em desfavor do contribuinte (e em benefício da Fazenda Pública); (5) por se tratar de restrição ao direito fundamental ao julgamento ampliado, a exceção do artigo 942, § 4, II, CPC, deve ser interpretada de forma restritiva, sob pena de violar direito da embargante à ampla defesa; (6) o acordão embargado não motivou a razão pela qual caberia à embargante fiscalizar a natureza dos recursos depositados pela CITIBANK DTVM em sua conta de depósitos com alíquota zero, bem como a natureza dos pagamentos que estariam sendo feitos com tais recursos; (7) não detém a instituição financeira embargante responsabilidade de fiscalizar a natureza de recursos depositados na conta específica da CITIBANK DTVM para depósitos com alíquota zero, mesmo porque tal atribuição seria inviável diante do enorme fluxo de recursos financeiros; (8) mesmo a embargante sendo controladora da CITIBANK DTVM, configura terceira pessoa em relação a esta, que tem objeto social distinto e administração própria, cabendo à embargante apenas acatar determinações da cliente baseadas no contrato de “serviços financeiros”, descabendo fiscalizar a natureza de operações envolvendo recursos financeiros depositados em conta específica de alíquota zero de CPMF; (9) diferentemente do que constou do acórdão embargado, a DTVM constitui instituição financeira, praticando serviços que lhes são típicos, sujeitas à alíquota zero, conforme previsão do artigo 3º, VII, da Portaria MF 134/1999, e artigo 8º, III, da Lei 9.311/1996; (10) não houve por parte da embargante violação às disposições da Circular BACEN 3.001/2000, não sendo cogitada pela fiscalização qualquer infração neste sentido, seja no procedimento administrativo ou no procedimento judicial, mesmo porque, caso houvesse ocorrido, tal infração seria objeto de autuação pela fiscalização do BACEN, nos termos do artigo 4º da Circular BACEN 3.000/2000; (11) em procedimento de fiscalização, o BACEN não constatou qualquer irregularidade por descumprimento às normas, mas apenas “indícios de irregularidade de natureza fiscal”, que foi objeto de ofício à RFB, que deu origem à autuação ora questionada; e (12) necessário o prequestionamento dos “artigos 8º e 942 do CPC; artigos 5º, I, e 8º III, da Lei nº 9.311/96; artigo 142 do CTN; artigos 5º, LIV e LV (devido processo legal / razoabilidade e direito à ampla defesa), 37 ‘caput’ (moralidade administrativa), 145, §1º (capacidade contributiva), e 170 (livre inciativa), da CF/88)”. Apresento o feito em mesa para julgamento (artigo 1.024, § 1º, CPC). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0021031-70.2012.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA trata-se de entendimento jurisprudencial aplicável apenas à hipótese de julgamento não unânime da remessa necessária, quando desfavorável à Fazenda Pública, por maioria de votos, e não quando este houver sido julgado em desfavor do contribuinte (e em benefício da Fazenda Pública). Resta claro, contudo, que o não conhecimento da apelação fazendária não é passível de exame e discussão por iniciativa da embargante. Somente a própria apelante poderia impugnar o acórdão que não conheceu da respectiva apelação. Logo, não tem a embargante-apelada sequer interesse processual em discutir o não conhecimento da apelação da Fazenda Nacional para imputar ao ente público responsabilidade, por ter recorrido com inovação recursal, para efeito de extrair como penalidade à apelante e benefício à apelada o direito ao julgamento ampliado face a acórdão que apreciou, exclusivamente, remessa oficial. Supor que a Fazenda Nacional, como se alegou, foi beneficiada por seu recurso inepto é outra conjectura improcedente, até porque, existindo ou não recurso, não deixaria de ser admitida a remessa oficial que, sabidamente, não é recurso nem se presta a substituir o recurso inexistente ou mal interposto, dado que sequer possui tal natureza jurídica, configurando, ao contrário, condição de eficácia da sentença com objetivo de zelar pelo interesse público, entendimento este expresso no próprio caput do artigo 496, CPC ("Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público"). Logo, não foi a inépcia do recurso fazendário que propiciou o resultado favorável à Fazenda Pública, nem foi a conduta processual da Fazenda Pública que a favoreceu no sentido de não sujeitar o acórdão, com divergência, à técnica de julgamento ampliado do artigo 942, CPC, já que as hipóteses de cabimento, seja da remessa oficial, seja do quórum estendido decorrem de texto expresso da lei. Por outro lado, a previsão legal do quórum ampliado não faz qualquer distinção quanto ao resultado do julgamento, bastando que tenha havido divergência. Para rememorar a disciplina legal, vejamos como redigido o texto específico: “Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores. § 1º Sendo possível, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado. § 2º Os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento. § 3º A técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento não unânime proferido em: I - ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno; II - agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito. § 4º Não se aplica o disposto neste artigo ao julgamento: I - do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas; II - da remessa necessária; III - não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial” Perceba-se que o caput do artigo 942, CPC, antecipa e reforça o entendimento contido no respectivo § 4º, II, CPC, ao prescrever que o julgamento com quórum ampliado ocorre "Quando o resultado da apelação não for unânime", do que deriva o claro entendimento de que não interessa o conteúdo da divergência, se a questão é processual ou de mérito, desde que decorra de julgamento no âmbito da apelação, nem importa quem recorreu ou qual o resultado do julgamento não unânime, favorável ou desfavorável ao apelante. A disciplina contida no artigo 942, § 4º, II, CPC, é exatamente a mesma, explicitando que a previsão no caput de cabimento do quórum ampliado no caso de apelação não se aplica ao caso de remessa oficial, qualquer que seja a divergência nela configurada. A diferenciação que se pretende formular, à margem da lei, buscando inserir texto inexistente na norma, excepcionando o seu conteúdo cogente e inequívoco, configura manifestação de claro atentado ao princípio da legalidade. Não há no texto legal, nem seria compatível com o princípio da isonomia, previsão de excepcionalidade que pudesse justificar, sob qualquer ângulo, o tratamento diferenciado em favor da embargante, como se pretende. Tampouco procede a elucubração da embargante elaborada a partir da jurisprudência com o intento de incluir no artigo 942, § 4º, II, CPC, exceção não prevista na norma, de forma a limitar o respectivo alcance normativo. Ao contrário do alegado, a Súmula 390/STJ, ao dispor que "Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes", não configura senão expressão jurisprudencial da previsão legal expressa de que embargos infringentes são cabíveis apenas "quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito" (artigo 530, CPC). Logo, diferentemente do defendido, a Corte Superior não se valeu de súmula de jurisprudência para violar a lei processual, impondo restrição a "privilégios processuais" previstos na lei. Não é demais recordar que, quando decisões judiciais surgiram buscando conferir à remessa oficial alcance distinto do previsto em lei, a própria Corte Superior, na defesa da ordem legal, estabeleceu jurisprudência, reforçando a autoridade da lei e destacando, no caso, que "No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta a Fazenda Pública" (Súmula 45/STJ). É inviável, portanto, diante da clareza do artigo 942, caput e respectivo § 4º, II, CPC, pretender alterar o conteúdo da norma para nela inserir regra de restrição ao alcance da vedação ao cabimento de julgamento ampliado por divergência em remessa oficial, para admitir a técnica de julgamento nos casos específicos em que a divergência (voto vencido) seja desfavorável à Fazenda Pública e, assim, favorável ao contribuinte, como se pretende na espécie. Este tipo de solução de acordo com o resultado, considerado o interesse das partes, sequer era previsto no regime dos embargos infringentes no Código de Processo Civil de 1973, pois o que se previa, na ocasião, era que o cabimento do recurso estava atrelado ao julgamento não unânime por acórdão que houvesse reformado, em apelação, a sentença de mérito. Todavia, no regime do atual Código de Processo Civil nenhuma restrição de tal espécie foi prevista na disciplina da técnica de julgamento com quórum ampliado, seja para os casos de admissão, seja para os caso de inadmissão. Quanto ao mais, tampouco procedem os embargos de declaração. Aduziu a embargante que houve omissão no acórdão embargado em motivar a razão pela qual lhe caberia fiscalizar a natureza dos recursos depositados pela CITIBANK DTVM em sua conta de depósitos com alíquota zero, bem como a natureza dos pagamentos que estariam sendo feitos com tais recursos. Alegou, neste sentido, que não detém responsabilidade para tanto, mesmo porque tal atribuição seria inviável diante do enorme fluxo de recursos financeiros, sendo que, por se tratar a CITIBANK DTVM de terceira cliente, caberia à embargante apenas acatar suas determinações baseadas em contrato de “serviços financeiros”. Sobre tais alegações, constou expressamente do acórdão que: “...Com o intento de afastar a incidência da CPMF, alegou o BANCO CITIBANK S/A não possuir qualquer responsabilidade em fiscalizar se, de fato, os valores movimentados em conta do CITIBANK DTVM S/A, deveriam ou não ser retidos, pois se trata de conta destinada exclusivamente à movimentação de recursos sujeitos à alíquota zero da CPMF, tendo recebido ordens da DTVM tratando dos recursos como tais. Aduziu ainda que os valores depositados, que motivaram a autuação, estavam sujeitos, de fato, à alíquota zero da CPMF: [...] Logo, é possível concluir que, tendo ocorrido fato gerador na forma do artigo 2°, I, da Lei 9.311/1996, sendo inaplicável a alíquota zero, nos termos do artigo 8°, III c/c parágrafo único, e não havendo retenção e recolhimento da CPMF pela instituição financeira, com utilização de conta corrente da DTVM própria para operações sujeitas à alíquota zero, há manifesta responsabilidade tributária da instituição financeira BANCO CITIBANK S/A. De fato, o BANCO CITIBANK S/A (instituição financeira) debitou da conta corrente da CITIBANK DTVM valores pertencentes a cliente, para devolução ao titular ou pagamento de fornecedores deste, por ordem da CITIBANK DTVM (‘por conta e ordem de terceiros’). Importante ressaltar, neste ponto, que a ordem de liquidação do crédito depositado em conta, e de pagamento das obrigações, não é efetuada pela CITIBANK DTVM na qualidade de mandatária de clientes. De acordo com o contrato de ‘assessoria financeira’ estabelecido entre cliente e CITIBANK DTVM, a constituição desta como mandatária estabeleceu-se apenas e tão somente para contratação de instituição financeira apta a prestar serviços de efetivação de pagamentos, no caso, o BANCO CITIBANK S/A. O teor de tais contratos não demonstra outorga de qualquer outro poder por parte do mandante/cliente que não a indicação e contratação de instituição financeira pela mandatária CITIBANK DTVM. Aliás, o suposto contrato de prestação de serviços de ‘assessoria financeira’, em que pese a própria denominação (a indicar exercício de atividade de extrema relevância a clientes, otimizando pagamento de fornecedores), nada mais estabelece do que simples depósito de recursos do cliente em conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM, com direito a recebimento de ‘prêmio por preferência’ (demonstrando fundados indícios de se tratar, assim, de modalidade de investimento), bem como outorga de poderes de mandato à DTVM apenas para contratação de instituição financeira controladora para, esta sim, promover a ‘administração de pagamentos’. Em verdade, o próprio cliente pratica atos necessários ao pagamento do título diretamente à instituição financeira, apresentando mensagem ao CITIBANK DTVM S/A, que repassa ao BANCO CITIBANK S/A, relativamente a cada título apresentado por fornecedores, autorizando o pagamento através de débito de recursos seus, porém depositados em conta de titularidade da CITIBANK DTVM naquela instituição financeira, destinado a recursos com alíquota zero. Tal comunicação constitui solicitação para que a CITIBANK DTVM S/A emita ordem à instituição financeira para débito do valor em sua conta em favor do cliente, já que apenas aquele possuiria poderes para movimentar conta de sua própria titularidade. Ou seja, o procedimento constituiria, em verdade, apenas mecanismo para evitar trânsito de recursos financeiros de empresas em suas contas correntes, possibilitando o uso de conta corrente de DTVM com alíquota zero de CPMF, com o intento de evitar incidência tributária, muitas vezes depositando diretamente valores recebidos através de cheques na conta da CITIBANK DTVM, posteriormente efetuando pagamento de duplicatas apresentadas por fornecedores com tais recursos. [...] A participação da DTVM na operação envolve a assinatura de contrato com a instituição financeira, e fornecimento de conta própria para que terceiros (clientes) nela depositem seus recursos para que sejam pagas, pela instituição financeira controladora da distribuidora de títulos e valores mobiliários, obrigações junto a fornecedores e outros credores, em operação que, de fato, assemelha-se à “locação” de conta corrente”. Ressaltou o julgado embargado, ainda, que: “...Nem se alegue que descaberia ao BANCO CITIBANK S/A fiscalizar a natureza dos recursos depositados na conta de depósitos com alíquota zero, de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, já que apenas teria cumprido ordens desta, em conta exclusiva para operações com alíquota zero da CPMF. Como já mencionado anteriormente, para incidência da alíquota zero da CPMF, não basta que os valores transitem por conta criada exclusivamente para operações sujeitas à alíquota zero, sendo necessário ainda que os valores decorram de ‘operações relacionadas em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre as que constituam o objeto social das referidas entidades’, nos termos do artigo 8°, III, da Lei 9.311/1996: ‘Art. 8° A alíquota fica reduzida a zero: [...] III - nos lançamentos em contas correntes de depósito das sociedades corretoras de títulos, valores mobiliários e câmbio, das sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, das sociedades de investimento e fundos de investimento constituídos nos termos dos arts. 49 e 50 da Lei n° 4.728, de 14 de julho de 1965, das sociedades corretoras de mercadorias e dos serviços de liquidação, compensação e custódia vinculados às bolsas de valores, de mercadorias e de futuros, e das instituições financeiras não referidas no inciso IV do art. 2°, bem como das cooperativas de crédito, desde que os respectivos valores sejam movimentados em contas correntes de depósito especialmente abertas e exclusivamente utilizadas para as operações a que se refere o § 3° deste artigo; [...] § 3° O disposto nos incisos III e IV deste artigo restringe-se a operações relacionadas em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre as que constituam o objeto social das referidas entidades.’ Assim, na administração dos valores que transitam em tais contas criadas exclusivamente para aplicação do benefício fiscal, deveria a instituição financeira autora promover o controle de tais requisitos para atuação como responsável pela retenção e recolhimento da CPMF. Neste sentido dispõe o artigo 5° da Lei 9.311/1996: ‘Art. 5° É atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento da contribuição: I - às instituições que efetuarem os lançamentos, as liquidações ou os pagamentos de que tratam os incisos I, II e III do art. 2°; II - às instituições que intermediarem as operações a que se refere o inciso V do art. 2°; III - àqueles que intermediarem operações a que se refere o inciso VI do art. 2°’. Como visto, não procede as alegações de omissão, pois houve análise específica no acórdão embargado dos fundamentos pelos quais se concluiu pela responsabilidade da instituição financeira embargante na conferência dos recursos para aplicabilidade ou não da alíquota zero, e respectiva retenção do tributo, conforme exigido, de resto, pelo artigo 5° da Lei 9.311/1996: “Art. 5° É atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento da contribuição: I - às instituições que efetuarem os lançamentos, as liquidações ou os pagamentos de que tratam os incisos I, II e III do art. 2°; II - às instituições que intermediarem as operações a que se refere o inciso V do art. 2°; III - àqueles que intermediarem operações a que se refere o inciso VI do art. 2°”. No caso, não se vislumbrou ainda impossibilidade da embargante, CITIBANK S/A, de promover tal fiscalização, pois: (i) as liquidações de títulos apresentados por fornecedores de clientes da CITIBANK DTVM, através de uso de recursos depositados em conta corrente desta, tinham por base contrato de “assessoria financeira” estabelecido entre ambas as instituições, e entre a DTVM e seu cliente; (ii) cada título apresentado para pagamento estava em nome de terceiro, cliente da DTVM, e não desta instituição, e sua liquidação era precedida de autorização expressa e específica do cliente à DTVM, repassada à embargante; e (iii) os recursos encaminhados para a conta da DTVM, decorrentes da cobrança de títulos emitidos pela cliente da DTVM, eram identificados como em favor deste, tendo por base o contrato de “assessoria financeira”. Dito de outro modo: além de prevista na legislação tal conferência sob pena de assunção de responsabilidade específica, não caberia sequer cogitar da impossibilidade de controle de tais operações e inviabilidade de verificação da natureza dos recursos, para concluir não se tratar de recursos sujeitos à alíquota zero da CPMF, pois cada lançamento era precedido de ato formal específico de autorização, identificação do destinatário, e referendado por contrato formal de base. Ademais, como constou do acórdão, as DTVM's não têm como objeto social a liquidação e cobrança de títulos em nome de terceiros, estando previstos na legislação os seguintes serviços como próprios (artigo 2° da Resolução BCB 1.120/1986): “Art. 2º A sociedade distribuidora tem por objeto social: I - subscrever, isoladamente ou em consórcio com outras sociedades autorizadas, emissões de títulos e valores mobiliários para revenda; II - intermediar oferta pública e distribuição de títulos e valores mobiliários no mercado; III - comprar e vender títulos e valores mobiliários, por conta própria e de terceiros, observada a regulamentação baixada pelo Banco Central e pela Comissão de Valores Mobiliários nas suas respectivas áreas de competência; IV - encarregar-se da administração de carteiras e da custódia de títulos e valores mobiliários; V - incumbir-se da subscrição, da transferência e da autenticação de endossos, de desdobramento de cautelas, de recebimento e pagamento de resgates, juros e outros proventos de títulos e valores mobiliários; VI - exercer funções de agente fiduciário; VII - instituir, organizar e administrar fundos e clubes de investimento; VIII - constituir sociedade de investimento - capital estrangeiro e administrar a respectiva carteira de títulos e valores mobiliários; IX - praticar operações no mercado de câmbio de taxas flutuantes; X - praticar operações de conta margem, conforme regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários; XI - realizar operações compromissadas; XII - praticar operações de compra e venda de metais preciosos no mercado físico, por conta própria e de terceiros, nos termos da regulamentação baixada pelo Banco Central; XIII - operar em bolsas de mercadorias e de futuros, por conta própria e de terceiros, observada regulamentação baixada pelo Banco Central e pela Comissão de Valores Mobiliários nas suas respectivas áreas de competência; XIV - prestar serviços de intermediação e de assessoria ou assistência técnica em operações e atividades nos mercados financeiro e de capitais; XV - exercer outras atividades expressamente autorizadas, em conjunto, pelo Banco Central e pela Comissão de Valores Mobiliários” De fato, embora as operações com lastro no contrato de “assessoria financeira” possam ser enquadradas, in abstracto, como sujeitas à alíquota zero, em hipótese prevista no inciso VII do artigo 3° da Portaria MF 134/1999 (“Art. 3º O disposto nos incisos III e IV do art. 8° da Lei No 9.311, de 1996, se aplica, exclusivamente, aos lançamentos referentes às seguintes operações e atividades: [...] VII - prestação de serviços de arrecadação de tributos, serviços de pagamentos e recebimentos diversos e outros serviços típicos de instituições financeiras”), é certo que, para que sejam, de fato, sujeita à aplicação da alíquota zero, tal operação deve constituir objeto social da entidade, no caso, da DTVM (artigo 8°, §3°, da Lei 9.311/1996: “O disposto nos incisos III e IV deste artigo restringe-se a operações relacionadas em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre as que constituam o objeto social das referidas entidades”), o que não é o caso. Neste sentido, o entendimento desta Corte já explicitado no julgamento Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REMESSA OFICIAL. JULGAMENTO AMPLIADO. ARTIGO 942, CPC. INAPLICABILIDADE. OPERAÇÕES DE LIQUIDAÇÃO E COBRANÇA DE TÍTULOS DE FORNECEDORES. DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS. CONTRATO DE “ASSESSORIA FINANCEIRA”. SERVIÇO ESTRANHO AO OBJETO SOCIAL DA DTVM. SUJEIÇÃO DAS OPERAÇÕES À INCIDÊNCIA DA CPMF. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. POSSIBILIDADE PRÁTICA DE VERIFICAÇÃO. OMISSÃO NO ACÓRDÃO INEXISTENTE. 1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. As alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em “error in judicando”, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. 2. Diante da clareza do texto legal, demonstrando a taxatividade das hipóteses de aplicação de julgamento ampliado, carece de base legal a pretensão de que seja submetida ao instituto do artigo 942, CPC, acórdão não unânime proferido em julgamento de remessa necessária. Não existe qualquer excepcionalidade no texto legal ou no caso concreto, que justifique seja conferido à embargante tratamento diferenciado, à margem da lei, até porque a jurisprudência invocada reforça a autoridade da aplicação do princípio da legalidade na interpretação das normas processuais, e não o contrário. 3. Aduziu a embargante omissão no acórdão embargado quanto ao fundamento pelo qual estaria obrigada a fiscalizar a natureza dos recursos depositados pela CITIBANK DTVM em sua conta de depósitos com alíquota zero, bem como a natureza dos pagamentos que estariam sendo feitos com tais recursos. Alegou, neste sentido, que não detém responsabilidade para tanto, mesmo porque tal atribuição seria inviável diante do enorme fluxo de recursos financeiros, sendo que, por se tratar a CITIBANK DTVM de terceira cliente, caberia à embargante apenas acatar suas determinações baseadas em contrato de “serviços financeiros”. 4. Improcedem as alegações de omissão, pois foram expostos os fundamentos com base nos quais se concluiu pela responsabilidade da instituição financeira embargante na verificação da aplicabilidade ou não da alíquota zero, e respectiva retenção do tributo, com fundamento no artigo 5° da Lei 9.311/1996. Não se vislumbrou ainda impossibilidade da embargante, CITIBANK S/A, de promover tal fiscalização, pois: (i) as liquidações de títulos apresentados por fornecedores de clientes da CITIBANK DTVM, através de uso de recursos depositados em conta corrente desta, tinham por base contrato de “assessoria financeira” estabelecido entre ambas as instituições, e entre a DTVM e seu cliente; (ii) cada título apresentado para pagamento estava em nome de terceiro, cliente da DTVM, e não desta instituição, e sua liquidação era precedida de autorização expressa e específica do cliente à DTVM, repassada à embargante; e (iii) os recursos encaminhados para a conta da DTVM, decorrentes da cobrança de títulos emitidos pela cliente da DTVM, eram identificados como em favor deste, tendo por base o contrato de “assessoria financeira”. Restou evidenciado, portanto, não ser cabível cogitar da impossibilidade de controle de tais operações e inviabilidade de verificação da natureza dos recursos, para concluir não se tratar de recursos sujeitos à alíquota zero da CPMF, pois cada lançamento era precedido de ato formal específico de autorização, identificação do destinatário, e referendado por contrato formal de base. 5. Como constou do acórdão, as DTVM's não têm como objeto social a liquidação e cobrança de títulos em nome de terceiros (artigo 2° da Resolução BCB 1.120/1986). Embora as operações com fundamento no contrato de “assessoria financeira” possam ser enquadradas, in abstracto, como sujeitas à alíquota zero, em hipótese prevista no inciso VII do artigo 3° da Portaria MF 134/1999, é certo que, para que seja, de fato, sujeita à alíquota zero, tal operação deve constituir objeto social da entidade, no caso, da DTVM (artigo 8°, §3°, da Lei 9.311/1996: “O disposto nos incisos III e IV deste artigo restringe-se a operações relacionadas em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre as que constituam o objeto social das referidas entidades”), o que não se constatou no caso concreto. 6. Resta nítido que, estabelecido contrato denominado “assessoria financeira”, para pagamento e cobrança de títulos de terceiros com a DTVM, não estando tais operações incluídas no objeto desta, não estariam contempladas pela alíquota zero quando da saída de recursos da conta bancária, pois a liquidação e cobrança de títulos não se encontram abrangidas no objeto social da DTVM, o que reforça a convicção quanto à inexistência de empecilho prático à fiscalização por parte da embargante quanto ao enquadramento da operação na norma instituidora da alíquota zero. 7. A menção à infração ao artigo 2°, I, da Circular BCB 3.001/2000 foi efetuada apenas a título de “obiter dictum”, não revelando contradição - que, de qualquer forma, não enseja rediscussão a título de error in judicando - com o fato de não ter sido apurada pelo BACEN irregularidades por parte da instituição financeira, pois tal verificação somente se tornaria possível após fiscalização realizada pela Receita Federal do Brasil, ocorrida por força de comunicação daquela em prévia auditoria. 8. Embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. 9. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

17/03/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: BANCO CITIBANK S A Advogado do(a) APELADO: LEO KRAKOWIAK - SP26750-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0021031-70.2012.4.03.6100 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: BANCO CITIBANK S A Advogado do(a) APELADO: LEO KRAKOWIAK - SP26750-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: BANCO CITIBANK S A Advogado do(a) APELADO: LEO KRAKOWIAK - SP26750-A V O T O - V I S T A Senhores Desembargadores, acompanho o relator quanto ao não conhecimento da apelação. Divirjo, contudo, quanto à remessa oficial, pois o relator confirmou a procedência do pedido, tendo apenas feito reduzir a verba honorária imposta a ré. A meu sentir, a hipótese é de improcedência do pedido. Com efeito, embora citado nestes autos acórdão de que fui relator na AC 0013011-85.2015.4.03.6100, no âmbito desta Turma, para fundamentar o entendimento quanto à ilegitimidade passiva da instituição financeira autora para fiscalizar incidência de CPMF sobre recursos com trânsito em contas de depósitos sujeitos à alíquota zero do tributo, gerando nulidade da autuação fiscal, é certo que tal julgado contém motivação contrária à adotada no presente caso pelo relator, pois aquele julgamento considerou legítima a autuação discutida. Neste sentido, constou do voto do relator neste feito (AC 0021031-70.2012.4.03.6100): “...Portanto, no tocante às movimentações “2” e “3”, objeto da autuação impugnada (Id 123496498) nas quais foram efetivados débitos na conta da Citibank DTVM S/A, tanto para repasse dos recebíveis às contas dos clientes do banco (débito na conta corrente da Citibank DTVM S/A, na transferência de recursos para a conta corrente de clientes), como para pagamento de compromissos financeiros desses clientes (débito na conta corrente da Citibank DTVM S/A para pagamento de obrigações de clientes), não subsiste a imputação de responsabilidade ao Banco autor, ante a ilegitimidade passiva desse, devendo ser reconhecida a nulidade da autuação em discussão - por erro na identificação do sujeito passivo -, devendo ser reconhecida sob pena de ofensa ao artigo 142 do Código Tributário Nacional. Acerca do tema objeto de análise, vale mencionar, em caso análogo, acórdão desta C. Turma, de relatoria do Desembargador Federal LUÍS CARLOS HIROKI MUTA (ApCiv - AC/ SP 0013011-85.2015.4.03.6100), julgado em 08/12/2020 (DJF3 Judicial 1 Data: 10/12/2020)”. O precedente citado, por sua vez, tem motivação em sentido oposto, conforme se verifica da respectiva ementa (AC 0013011-85.2015.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, DJe de 11/12/2020): “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NULIDADE. FALTA DE ESCLARECIMENTO DE QUESITOS PELO PERITO. QUESTÕES JURÍDICAS. JULGAMENTO NO CARF. VOTO DE QUALIDADE. REPRESENTANTE DA FAZENDA. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. ARTIGO 19-E DA LEI 10.522/2002. NORMA ESPECIAL. ARTIGO 25, §9°, DECRETO 70.235/1972. IRRETROATIVIDADE. CPMF - CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE PAGAMENTOS. DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS. TITULAR DE CONTA CORRENTE EM INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. PAGAMENTOS DE TÍTULOS DE CLIENTES COM RECURSOS FINANCEIROS DESTES. ORDEM DE PAGAMENTO À INSTITUIÇÃO BANCÁRIA POR ORDEM DE TERCEIRO. ALÍQUOTA ZERO DO TRIBUTO. INAPLICABILIDADE. ARTIGO 8°, §3°, DA LEI 9.311/1996. SUBSUNÇÃO INOCORRENTE. “BIS IN IDEM”. PRÁTICA DE DUAS HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DE DEPÓSITOS EM DINHEIRO POR SEGURO GARANTIA. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR AVALIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. VALOR DA CAUSA EXORBITANTE. 1. Rejeitada a nulidade da sentença, em razão do julgamento sem apreciação de pedido de esclarecimentos complementares ao perito judicial acerca dos quesitos 18 a 26, pois envolvem questões jurídicas cuja resolução cabe ao próprio magistrado, e não no âmbito de perícia ou laudo econômico ou contábil, sem que gere, assim, cerceamento de defesa a prolação de sentença em tais circunstâncias. 2. Não se vislumbra inconstitucionalidade ou ilegalidade na previsão do artigo 25, §9°, do Decreto 70.235/1972 de “voto de qualidade” do representante fazendário em caso de empate nos julgamentos do Câmara Superior de Recursos Fiscais, pois, recepcionada pela Constituição Federal com “status” de lei ordinária, não implica presunção de julgamento sem isenção e com ofensa aos princípios da legalidade, imparcialidade, moralidade, devido processo legal e outros conformadores do regime de Estado de Direito. 3. O artigo 19-E da Lei 10.522/2002 não configura norma de interpretação do artigo 25, § 9º, do Decreto 70.235/1972 para efeito de retroação de sua eficácia, mas de revogação, no âmbito próprio da disposição, da regra anterior instituidora de critério de julgamento em caso de empate na votação. Tendo tal norma natureza e conteúdo processual, segundo as regras do direito intertemporal a aplicação é imediata, como próprio das normas processuais, sem retroação e em linha com o princípio geral de que a lei se aplica prospectivamente, sobretudo não havendo previsão específica em contrário. Por outro lado, não se pode aplicar à regra de natureza processual o conteúdo de norma de direito tributário material, prevista no artigo 106 do Código Tributário Nacional, no que prevê a aplicação da lei tributável infracional ou cominatória de sanção mais favorável ao acusado, situação objetiva e subjetiva incompatível com os contornos fático-jurídicos da espécie. Tendo sido aplicada a legislação vigente ao tempo do julgamento, e que não padece de qualquer vício de inconstitucionalidade ou ilegalidade, a revogação ou alteração do seu conteúdo por norma processual superveniente, não autoriza, por evidente, efeito retroativo e desconstitutivo da decisão administrativa desfavorável. Certo, contudo, que, dada a judicialização da questão, não remanesce, por si, o que decidido na esfera administrativa, cumprindo avançar quanto ao mérito no pedido de anulação das autuações lavradas. 4. O auto de infração, referente ao PA 16327.001945/2003-57, foi lavrado em face de BANCO SANTANDER NOROESTE DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA., constituindo a CPMF que deixou de ser recolhida, nos termos do artigo 2°, I, da Lei 9.311/1996, considerando que, embora os valores utilizados no pagamento de obrigações de clientes pertencessem a estes, encontravam-se depositados na conta de titularidade da SANTANDER DTVM, de onde foram debitados, revelando, com suficiência, o fato gerador da tributação e a qualidade de contribuinte da autuada, SANTANDER DTVM, sendo irrelevante que os valores financeiros não lhe pertencessem, seja porque o artigo 2°, I, da Lei 9.311/1996 não faz qualquer exigência de que os valores debitados pertençam ao titular da conta corrente, seja porque o artigo 4°, I, expressamente dispõe quanto à irrelevância da propriedade dos valores ("ainda que movimentadas por terceiros"), dado que o fato gerador da contribuição é apenas a movimentação financeira. 5. A autuada, SANTANDER DTVM, é sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários, verificando-se nas contas de sua titularidade, junto à instituição financeira controladora, lançamentos a débito, que originaram fatos geradores apurados pela fiscalização, alegando o contribuinte que tais lançamentos decorreram de operação de ‘assessoria de pagamentos’ ou ‘administração de caixa’ de clientes, que estaria inserida em seu objeto social, conforme item "k" da cláusula 3ª do contrato social. 6. O §3° do artigo 8° da Lei 9.311/1996 restringe a incidência da alíquota zero "a operações relacionadas em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre as que constituam o objeto social das referidas entidades", enquanto que a hipótese descrita no artigo 3°, VII, da Portaria MF 134/1999, abrange apenas serviços típicos praticados por instituições financeiras, como pagamentos, não se qualificando, porém, a atuada como tal para efeito de gozar da alíquota zero pretendida. 7. Não sendo constituída como sociedade anônima, não integra a SANTANDER DTVM o Sistema de Transferência de Reservas nem o Sistema de Pagamentos Brasileiro, tornando legalmente inviável, legalmente, a prestação de "serviços de pagamentos", hipótese prevista no inciso VII do artigo 3° da Portaria MF 134/1999. 8. Os recursos debitados da conta da SANTANDER DTVM, pertencentes a clientes e utilizados no pagamento de duplicatas por estes emitidas e outros títulos de créditos, não foram utilizados em operações que, embora relacionados na Portaria MF 134/1999, constituem objeto social do titular da conta bancária, pois os valores foram destinados a pagamentos, que apenas podem ser realizados por instituições financeiras que integram o Sistema de Pagamentos Brasileiro, sendo, contudo, inequívoco que SANTANDER DTVM não possui, nem poderia possuir, como objeto social a prestação de serviços de pagamento como constou do contrato estabelecido com seus clientes. 9. A intermediação de atividades no mercado financeiro tem previsão na Resolução BACEN 1.120/1986, sendo tal função exercida tipicamente por sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, conforme dispõe o artigo 2°, XIV, sendo este o caso do SANTANDER DTVM. Sucede, porém, que as operações de intermediação no mercado financeiro não podem ser enquadradas na Portaria MF 134/1999 como ensejadoras de alíquota zero da CPMF. Ademais, é expressa a exigência do §3° do artigo 8° da Lei 9.311/1996 no sentido de que o débito de valores em conta da DTVM apenas é autorizado em relação a atividades típicas da instituição, conforme relacionadas em ato editado pelo Ministro de Estado da Fazenda. 10. O auto de infração, que originou o PA 16327.002009/2003-63, lavrado em face do BANCO SANTANDER BRASIL S/A, constituiu a CPMF que incidiu quando do lançamento a débito dos valores da conta de titularidade da SANTANDER DTVM, para destinar recursos ao pagamento de obrigações dos clientes destes, com fundamento no artigo 2°, III, da Lei 9.311/1996. 11. No contrato de depósito com instituição financeira, regido pelo artigo 627 e seguintes do Código Civil, a movimentação da conta somente pode ser efetuada por seu titular, sendo que no caso concreto, embora os recursos pertencessem ao cliente, o titular da conta de depósito era a SANTANDER DTVM, que, após comunicação do cliente para pagamento da obrigação, repassava ordem à instituição financeira para débito de valores em sua conta, fato este que reconhecido pela própria. 12. O denominado serviço de "assessoria de pagamentos" ou "administração de caixa", envolvendo SANTANDER DTVM, respectivos clientes e a controladora BANCO SANTANDER BRASIL S/A, resultou em procedimento que permitiu trânsito de recursos financeiros de clientes em contas de titularidade da corretora de valores, buscando inibir a incidência da CPMF na operação, sendo tais operações descritas, perante o Fisco, como próprias da SANTANDER DTVM com o claro intuito de beneficiar-se de alíquota zero da CPMF, nos termos do artigo 8°, III, da Lei 9.311/1996. 14. Não sendo lícito que entidade não integrante do "Sistema de Pagamentos Brasileiro" ofereça serviço de "administração de pagamentos", constatou-se que, na espécie, a operação envolveu mera utilização da conta corrente da SANTANDER DTVM para trânsito de recursos de terceiros para pagamento, junto à instituição financeira controladora, de obrigações dos respectivos clientes. No procedimento de liquidação, cabia à DTVM apenas assinar contrato com a instituição financeira, sendo que a cada recebimento de duplicata o devedor deveria incumbir-se de transmitir carta-autorização para débito de valores de sua titularidade depositados na conta da DTVM para assim viabilizar a liquidação da obrigação perante a instituição financeira. 15. Não houve "bis in idem" na cobrança da CPMF em face do BANCO SANTANDER BRASIL S/A e da SANTANDER DTVM, pois tal operação gerou duas hipóteses distintas de incidência da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF. [...] 21. Apelação e agravo interno do contribuinte desprovidos, e apelação fazendária parcialmente provida.” Verifica-se, portanto, que não se pode extrair de tal precedente de que fui relator a fundamentação exposta para efeito de anulação da autuação fiscal que constituiu créditos de CPMF que deixaram de ser retidos pelo BANCO CITIBANK S/A, em conta de titularidade do CITIBANK DTVM S/A. Ao contrário disto, não se pode concluir, no caso, pela nulidade da autuação. De fato, a pretensão da autora, BANCO CITIBANK S/A, dirige-se à anulação da autuação fiscal 16327.000218/2004-53 (MPF 0816600/00389/03), por suposta falta de retenção e recolhimento de CPMF em operações realizadas em conta bancária de titularidade do CITIBANK DTVM S/A, aberta especificamente para operações sujeitas à alíquota zero da CPMF, por não se tratar de operações sujeitas à alíquota zero. De acordo com a autoridade fiscal, o tributo incidiu (i) nas operações em que valores depositados em tal conta da CITIBANK DTVM S/A, decorrente de cobranças de títulos encaminhados por clientes, saiam e eram destinadas a crédito na conta destes; e (ii) nas operações em que empresas clientes, após emitirem ordens de crédito à instituição financeira (BANCO CITIBANK S/A), com objetivo de efetuar pagamentos de títulos através de débitos de recursos próprios depositados em conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM S/A junto ao BANCO CITIBANK S/A eram destinados aos credores. Segundo consta, clientes do CITIBANK S/A firmaram com o CITIBANK DTVM S/A, controlada daquela, contratos denominados “INSTRUMENTO PARTICULAR DE ASSESSORIA FINANCEIRA E OUTRAS AVENÇAS” (Id 123496499, f. 24), tendo por objeto “assessoria e assistência financeira a ser prestada pelo CITIBANK ao CLIENTE [...] a CITIBANK indicará, sempre que necessário, instituições financeiras que possam promover, com maior eficiência e competência, os serviços de cobrança de recebíveis e ativos da CLIENTE, com emissão física, eletrônica ou escritural, assim como para promover pagamentos de exigibilidades da mesma e outros que as normas regulamentares aplicáveis não permitam ser prestados pelo CITIBANK”. Os contratos previam que, a título de "assessoria financeira", o cliente constituía a CITIBANK DTVM como mandatária com poderes de contratar instituição financeira apta a prestar serviços de cobrança de recebíveis e efetivação de pagamentos, dado que a cobrança de títulos e liquidação de obrigações não era atividade afeta ao objeto social da DTVM (Id 123496499, f. 24): “1.2 Para promover a contratação dos serviços de cobrança dos recebíveis e pagamento das exigibilidades referidas em 1.1 acima, já que a prestação de serviço de cobrança não integra o objeto social do CITIBANK, o CLIENTE confere ao primeiro poderes para contratar instituição financeira autorizada a prestar tais serviços, ainda que do conglomerado CITIBANK para receber e dar quitação, acordar, transigir, endossar cheques e praticar os demais atos necessários ao bom cumprimento deste mandato”. Para efetivação da “assessoria financeira”, o cliente deveria assumir compromisso de adiantar recursos financeiros em favor de CITIBANK DTVM para pagamento de tais obrigações (títulos de créditos) a serem apresentadas, através de depósitos na conta de titularidade de CITIBANK DTVM, mantida na instituição financeira eleita: “3. Durante a vigência do presente, o CLIENTE assume perante o CITIBANK, as seguintes obrigações: a. Dar instruções claras com relação à aplicação dos recursos e destinação dos mesmos, em tempo hábil, de modo a que o CITIBANK possa cumpri-las como desejado; h. Ratificar as instruções relativas cobrança dos recebíveis e ao pagamento dos débitos” Por sua vez, a título de "assistência financeira", previu-se, contratualmente, remuneração mensal devida à CITIBANK DTVM, bem como obrigação desta de ainda remunerar o capital depositado pelo cliente, através do assim denominado "Prêmio por Preferência": “5.1 Pelos serviços prestados, o CITIBANK será remunerado mediante utilização dos recursos pertencentes ao CLIENTE pelo período entre o seu recebimento e a da prestação dos serviços objeto do presente ajuste entre as partes que não será exigível do CLIENTE qualquer outra remuneração pelos serviços objeto do presente. 7.1 O CLIENTE fará jus a um prêmio pela preferência nos serviços objeto deste contrato a ser pago em base mensais por valores ajustados de comum acordo até o dia 05 (cinco) de cada mês contado desta data. Os pagamentos serão feitos contra recibo onde o CLIENTE quitará o CITIBANK contra o crédito correspondente ou mediante crédito na conta corrente indicada em 2.1 supra, hipótese em que o depósito será a comprovação do efetivo pagamento” Munida de poderes conferidos pelo cliente, CITIBANK DTVM S/A contratou a sua própria controladora, BANCO CITIBANK S/A, para esta promover a cobrança de recebíveis e liquidação de obrigações de clientes com fornecedores, estabelecendo com tal instituição financeira, em nome do cliente, contrato, tendo por objeto a prestação pelo banco ao cliente dos serviços de cobrança de recebíveis e gestão de pagamentos a fornecedores, por conta e ordem do cliente. De acordo com o “Roteiro operacional do produto ‘Assessoria Financeira e Outras Avenças’” (Id 123496499, f. 39), foram estabelecidas as seguintes cláusulas: “Ao Banco Citibank S.A. Serve o presente para formalizar os entendimentos mantidos como segue. 1. Os títulos serão entregues pela DTVM ao CITIBANK em cobrança serão exigíveis em praças onde o segundo tenha estabelecimento ou onde possa contratar bancos correspondentes. 2. A prestação dos serviços de cobrança poderá ser realizada mediante transferência eletrônica de dados. 3. Ao receber os títulos, o CITIBANK disponibilizará à DTVM, ou a quem esta venha a indicar, Extrato Demonstrativo que deverá ser verificado e, qualquer discrepância comunicada ao primeiro no prazo de cinco dias, sendo que o silêncio da segunda será entendido, para todos os fins e efeitos com concordância com os termos do respectivo extrato. 4. O CITIBANK fará constar dos avisos que remeter aos devedores de que os títulos deverão ser pagos somente a ele e/ou a bancos correspondentes. 5. Os valores cobrados serão creditados à DTVM no dia útil seguinte ao respectivo recebimento. 6. Os valores pagos em cheques serão creditados somente após a sua devida compensação. 7. O atendimento de instruções para protesto ficará a critério do CITIBANK, não respondendo este por omissões ou atrasos que possam ocorrer. 8. As despesas para protesto de títulos e outras medidas solicitadas ao CITIBANK serão custeadas pela DTVM. 9. Correrão por conta da DTVM todas as demais despesas incorridas pelo CITIBANK na prestação dos serviços aqui referidos, assim como os honorários do último que serão periodicamente ajustados. 10. Constituem responsabilidades das partes: (a) DA DTVM: (1) a legitimidade dos títulos encaminhados para cobrança; (II) autenticidade das assinaturas do citados títulos; (III) exatidão das datas de emissão/aceite; (IV) a correta transmissão e autenticidade de instruções de cobrança passadas por qualquer meio; (V) a atuação de qualquer de seus representantes, agentes. prepostos e terceiros envolvidos no processo de cobrança; (VI) a verificação da prescrição ou decadência dos título, assim como eventuais ressalvas de seus direitos; concordata ou falência dos devedores e as providências cabíveis nesses casos; e (VII) a observância da legislação e regulamentação aplicáveis; (VIII) a recusa, pelo devedor, do aceite ou devolução do título, ou mesmo a retenção do mesmo por qualquer sacado; (b) DO CITIBANK: (1) seguir, à risca, as instruções da DTVM; (II) empregar, na prestação dos serviços ora contratados, todo o zelo necessário. Reproduzindo a presente os entendimentos mantidos, solicitamos seu de acordo ao final desta para que produza os seus efeitos de direito” Embora a contratação tenha formalmente previsto, no caso de pagamento a fornecedores, que os recursos seriam debitados da conta corrente do cliente, e, no caso de cobrança de recebíveis, que os recursos seriam creditados na conta do cliente, na prática apurou-se que algo diverso ocorreu, de fato: em razão do contrato com CITIBANK DTVM S/A, os recursos do cliente eram depositados/creditados na conta-corrente de titularidade da DTVM existente junto ao BANCO CITIBANK S/A e, posteriormente, utilizados para pagamento de obrigações do cliente ou devolvidos a este. É o que constou do “Termo de Verificação Fiscal” (Id 123496498, f. 72): “1. OPERAÇÕES DE COBRANÇA Eram encaminhados ao Banco Citibank S/A, os títulos de seus clientes, para que o primeiro efetuasse a cobrança dos recebíveis. Os valores cobrados pelo Banco Citibank S/A referente a recebíveis de titularidade de seus clientes eram creditados diretamente na conta corrente de depósitos à vista da Citibank DT'JM SIA mantida no Banco Citibank S/A. Os recursos objeto de recebíveis dos clientes permaneciam nesta conta corrente da Citibank DTVM S/A até o momento em que o cliente solicitava a transferência dos mesmos para a sua conta corrente de depósitos à vista mantida também no Banco Citibank S/A. Neste momento era efetuado um débito na conta corrente da Citibank DTVM S/A e correspondente crédito na conta corrente do cliente. Nesta operação (débito na conta corrente da Citibank DTVM S/A) não era retida e recolhida a CPMF, sendo em tal operação aplicada a alíquota zero pelo responsável tributário (Banco Citibank S/A). 2. OPERAÇÕES DE PAGAMENTO Para efetuar os pagamentos de seus compromissos financeiros, os clientes transferiam os recursos de suas contas correntes mantidas no Banco Citibank S/A para a conta corrente da Citibank DTVM S/A mantida também naquele Banco. Nesta operação (débito na conta corrente dos clientes) era retida e recolhida a CPMF correspondente pelo responsável tributo, no caso, o Banco Citibank S/A. Na data do pagamento dos compromissos financeiros dos seus clientes, o Banco Citibank S/A realizava a liquidação com os recursos oriundos diretamente da conta -corrente da Citibank DTVM S/A. Nesta operação (débito na conta corrente da Citibank DTVM S/A) não era retida e recolhida CPMF, sendo em tal operação aplicada a alíquota zero pelo responsável tributário (Banco Citibank S/A)”. Assim, embora os recursos de clientes tenham sido debitados da conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, a instituição financeira BANCO CITIBANK S/A deixou de reter e de recolher valores a título de CPMF em vigor naquele período, sob fundamento de que os recursos depositados naquela conta estariam sujeitos ou beneficiados pela alíquota zero do tributo, prevista no artigo 8°, III, da Lei 9.311/1996: "Art. 8° A alíquota fica reduzida a zero: [...] III - nos lançamentos em contas correntes de depósito das sociedades corretoras de títulos, valores mobiliários e câmbio, das sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, das sociedades de investimento e fundos de investimento constituídos nos termos dos arts. 49 e 50 da Lei n° 4.728, de 14 de julho de 1965, das sociedades corretoras de mercadorias e dos serviços de liquidação, compensação e custódia vinculados às bolsas de valores, de mercadorias e de futuros, e das instituições financeiras não referidas no inciso IV do art. 2°, bem como das cooperativas de crédito, desde que os respectivos valores sejam movimentados em contas correntes de depósito especialmente abertas e exclusivamente utilizadas para as operações a que se refere o § 3° deste artigo; [...] § 3° O disposto nos incisos III e IV deste artigo restringe-se a operações relacionadas em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre as que constituam o objeto social das referidas entidades." No entanto, a autoridade tributária considerou que tais operações não estariam sujeitos à alíquota zero da CPMF e teriam dado origem a dois fatos geradores, determinando a lavratura de auto de infração em face do BANCO CITIBANK S/A. O PA 16327.000218/2004-53 foi lavrado em face do BANCO CITIBANK S/A, na qualidade de responsável pela retenção e recolhimento do tributo (artigo 5°, I, da Lei 9.311/1996), constituindo a CPMF que, segundo a autoridade fiscal, deixou de ser recolhida, com fundamento no artigo 2°, I e III da Lei 9.311/1996. Embora os valores depositados por devedores em razão de pagamentos de recebíveis, bem como aqueles utilizados no pagamento de obrigações de clientes pertencessem a estes, encontravam-se depositados na conta de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, de onde foram debitados em favor de credor ou do próprio cliente. Tal circunstância revela-se suficiente ao aperfeiçoamento do fato gerador da CPMF, bem assim a qualidade de contribuinte do CITIBANK DTVM S/A, sendo irrelevante que os valores financeiros não lhe pertencessem, bem como a responsabilidade do CITIBANK S/A pela retenção e recolhimento dos tributos respectivos. Com efeito, neste sentido, basta considerar que o artigo 2°, I, da Lei 9.311/1996 não faz qualquer exigência de que valores debitados pertençam ao titular da conta e, depois, o artigo 4°, I, expressamente dispõe sobre a irrelevância da propriedade dos valores ("ainda que movimentadas por terceiros"), dado que o fato gerador da contribuição é apenas a movimentação financeira. Com o intento de afastar a incidência da CPMF, alegou o BANCO CITIBANK S/A não possuir qualquer responsabilidade em fiscalizar se, de fato, os valores movimentados em conta do CITIBANK DTVM S/A, deveriam ou não ser retidos, pois se trata de conta destinada exclusivamente à movimentação de recursos sujeitos à alíquota zero da CPMF, tendo recebido ordens da DTVM tratando dos recursos como tais. Aduziu ainda que os valores depositados, que motivaram a autuação, estavam sujeitos, de fato, à alíquota zero da CPMF: “a) a CPMF no caso jamais poderia ser exigida do responsável porque como constou do Termo de Verificação Fiscal as movimentações financeiras eram feitas a pedido da DTVM na sua conta aberta especificamente para operações sujeitas à alíquota zero, não cabendo ao banco fiscalizar a origem e natureza dos valores dela debitados; h) os contratos firmados efetivamente fazem parte do objeto social da Citibank DTVM sendo serviços típicos de instituição financeira (Item XIV da Resolução Bacen 1.653/89), o que foi verificado pelo Banco Central, e conforme parecer subscrito pelo economista Gustavo Loyola a movimentação de recursos necessária à sua efetivação está de fato sujeita à alíquota zero de CPMF (Item VIl, "in fine" da MF 134/99); e e) a Citibank DTVM não auferiu benefício algum quanto à CPMF em razão da movimentação de recursos de seus clientes na sua conta corrente, daí tampouco decorrendo qualquer prejuízo ao Erário”. De fato, CITIBANK DTVM S/A, sendo sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários, teve lançamentos a débito, considerados na apuração dos fatores geradores, constatados em conta de sua titularidade em instituição financeira controladora, tal como reconheceu a fiscalização tributária (Id 123496498, f. 72): “1. OPERAÇÕES DE COBRANÇA Eram encaminhados ao Banco Citibank S/A, os títulos de seus clientes, para que o primeiro efetuasse a cobrança dos recebíveis. Os valores cobrados pelo Banco Citibank S/A referente a recebíveis de titularidade de seus clientes eram creditados diretamente na conta corrente de depósitos à vista da Citibank DTVM S/A mantida no Banco Citibank S/A. Os recursos objeto de recebíveis dos clientes permaneciam nesta conta corrente da Citibank DTVM S/A até o momento em que o cliente solicitava a transferência dos mesmos para a sua conta corrente de depósitos à vista mantida também no Banco Citibank S/A. Neste momento era efetuado um débito na conta corrente da Citibank DTVM S/A e correspondente crédito na conta corrente do cliente. Nesta operação (débito na conta corrente da Citibank DTVM S/A) não era retida e recolhida a CPMF, sendo em tal operação aplicada a alíquota zero pelo responsável tributário (Banco Citibank S/A). 2. OPERAÇÕES DE PAGAMENTO Para efetuar os pagamentos de seus compromissos financeiros, os clientes transferiam os recursos de suas contas correntes mantidas no Banco Citibank S/A para a conta corrente da Citibank DTVM S/A mantida também naquele Banco. Nesta operação (débito na conta corrente dos clientes) era retida e recolhida a CPMF correspondente pelo responsável tributo, no caso, o Banco Citibank S/A. Na data do pagamento dos compromissos financeiros dos seus clientes, o Banco Citibank S/A realizava a liquidação com os recursos oriundos diretamente da conta -corrente da Citibank DTVM S/A. Nesta operação (débito na conta corrente da Citibank DTVM S/A) não era retida e recolhida CPMF, sendo em tal operação aplicada a alíquota zero pelo responsável tributário (Banco Citibank S/A)”. Ocorre, no entanto, que o § 3° do artigo 8° da Lei 9.311/1996 restringe o campo de aplicação da alíquota zero, limitando o benefício fiscal somente às "operações relacionadas em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre as que constituam o objeto social das referidas entidades": "Art. 8° A alíquota fica reduzida a zero: [...] III - nos lançamentos em contas correntes de depósito das sociedades corretoras de títulos, valores mobiliários e câmbio, das sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, das sociedades de investimento e fundos de investimento constituídos nos termos dos arts. 49 e 50 da Lei n° 4.728, de 14 de julho de 1965, das sociedades corretoras de mercadorias e dos serviços de liquidação, compensação e custódia vinculados às bolsas de valores, de mercadorias e de futuros, e das instituições financeiras não referidas no inciso IV do art. 2°, bem como das cooperativas de crédito, desde que os respectivos valores sejam movimentados em contas correntes de depósito especialmente abertas e exclusivamente utilizadas para as operações a que se refere o § 3° deste artigo; IV - nos lançamentos efetuados pelos bancos comerciais, bancos múltiplos com carteira comercial e caixas econômicas, relativos às operações a que se refere o § 3° deste artigo; [...] § 3° O disposto nos incisos III e IV deste artigo restringe-se a operações relacionadas em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre as que constituam o objeto social das referidas entidades”. De acordo com a autora, o lançamento a débito na conta corrente decorreu de operação de "assessoria financeira" de clientes, operação que estaria abrangida no objeto social da DTVM. Outrossim, a operação de saída de recursos de conta para pagamentos de duplicatas e outras obrigações de clientes, por força de "assessoria financeira", foi prevista no artigo 3°, VII, da Portaria MF 134/1999 ("ato do Ministro de Estado da Fazenda..."), cumprindo assim exigência de que a saída de recursos da conta corrente corresponda a operação relacionada em ato do Ministro de Estado da Fazenda. Contudo, não há como acolher tal alegação diante da literalidade do artigo 3°, VII, da Portaria MF 134/1999, no sentido de que as operações sujeitas à alíquota zero referem-se exclusivamente a serviços típicos de instituições financeiras. "Art. 3º O disposto nos incisos III e IV do art. 8° da Lei no 9.311, de 1996, se aplica, exclusivamente, aos lançamentos referentes às seguintes operações e atividades: [...] VII - prestação de serviços de arrecadação de tributos, serviços de pagamentos e recebimentos diversos e outros serviços típicos de instituições financeiras" De fato, é inequívoco que CITIBANK DTVM S/A não constitui instituição financeira, não efetuando, assim, operações que são típicas deste tipo de sociedade empresarial, não integrando o Sistema de Transferência de Reservas nem o Sistema de Pagamentos Brasileiro, tornando juridicamente impossível a prestação de "serviços de pagamentos", hipótese descrita no inciso VII do artigo 3° da Portaria MF 134/1999, tal como reconhecida pela própria DTVM em contrato estabelecido com clientes. Portanto, recursos debitados da conta corrente de CITIBANK DTVM S/A, pertencentes a clientes e utilizados em pagamentos de obrigações com fornecedores destes, ou decorrendo de pagamentos de créditos, não foram utilizados em operações que constituem objeto social da CITIBANK DTVM S/A, tendo em vista que os serviços de pagamentos e cobrança são atos típicos e exclusivos de instituições financeiras constituintes do Sistema de Pagamentos Brasileiro. Aliás, a própria CITIBANK DTVM reconhece não possuir como objeto social a prestação de serviços de pagamento e cobrança, tal como consta do contrato estabelecido com clientes: “1.2 Para promover a contratação dos serviços de cobrança dos recebíveis e pagamento das exigibilidades referidas em 1.1 acima, já que a prestação de serviço de cobrança não integra o objeto social do CITIBANK, o CLIENTE confere ao primeiro poderes para contratar instituição financeira autorizada a prestar tais serviços, ainda que do conglomerado CITIBANK para receber e dar quitação, acordar, transigir, endossar cheques e praticar os demais atos necessários ao bom cumprimento deste mandato”. Mesmo que, por hipótese, os débitos na conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM fossem relacionados à prestação de serviços de “intermediação de atividades no mercado financeiro”, não seria possível cogitar da aplicação de alíquota zero à operação. É certo que a “intermediação de atividades no mercado financeiro” encontra-se prevista dentre as funções das sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, conforme artigo 2°, XIV, da Resolução BACEN 1.120/1986: "Art. 2º A sociedade distribuidora tem por objeto social: [...] XIV - prestar serviços de intermediação e de assessoria ou assistência técnica em operações e atividades nos mercados financeiro e de capitais" Ocorre que os serviços de “intermediação e de assessoria ou assistência técnica em operações e atividades nos mercados financeiro e de capitais”, tal como consta da normatização do BACEN, embora possa ser exercida por distribuidoras de títulos e valores mobiliários, não encontra previsão na Portaria MF 134/1999 como atividade apta a ensejar a aplicação da alíquota zero da CPMF, nos termos do §3° do artigo 8° da Lei 9.311/1996. Logo, é possível concluir que, tendo ocorrido fato gerador na forma do artigo 2°, I, da Lei 9.311/1996, sendo inaplicável a alíquota zero, nos termos do artigo 8°, III c/c parágrafo único, e não havendo retenção e recolhimento da CPMF pela instituição financeira, com utilização de conta corrente da DTVM própria para operações sujeitas à alíquota zero, há manifesta responsabilidade tributária da instituição financeira BANCO CITIBANK S/A. De fato, o BANCO CITIBANK S/A (instituição financeira) debitou da conta corrente da CITIBANK DTVM valores pertencentes a cliente, para devolução ao titular ou pagamento de fornecedores deste, por ordem da CITIBANK DTVM ("por conta e ordem de terceiros"). Importante ressaltar, neste ponto, que a ordem de liquidação do crédito depositado em conta, e de pagamento das obrigações, não é efetuada pela CITIBANK DTVM na qualidade de mandatária de clientes. De acordo com o contrato de "assessoria financeira" estabelecido entre cliente e CITIBANK DTVM, a constituição desta como mandatária estabeleceu-se apenas e tão somente para contratação de instituição financeira apta a prestar serviços de efetivação de pagamentos, no caso, o BANCO CITIBANK S/A. O teor de tais contratos não demonstra outorga de qualquer outro poder por parte do mandante/cliente que não a indicação e contratação de instituição financeira pela mandatária CITIBANK DTVM. Aliás, o suposto contrato de prestação de serviços de "assessoria financeira", em que pese a própria denominação (a indicar exercício de atividade de extrema relevância a clientes, otimizando pagamento de fornecedores), nada mais estabelece do que simples depósito de recursos do cliente em conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM, com direito a recebimento de "prêmio por preferência" (demonstrando fundados indícios de se tratar, assim, de modalidade de investimento), bem como outorga de poderes de mandato à DTVM apenas para contratação de instituição financeira controladora para, esta sim, promover a "administração de pagamentos". Em verdade, o próprio cliente pratica atos necessários ao pagamento do título diretamente à instituição financeira, apresentando mensagem ao CITIBANK DTVM S/A, que repassa ao BANCO CITIBANK S/A, relativamente a cada título apresentado por fornecedores, autorizando o pagamento através de débito de recursos seus, porém depositados em conta de titularidade da CITIBANK DTVM naquela instituição financeira, destinado a recursos com alíquota zero. Tal comunicação constitui solicitação para que a CITIBANK DTVM S/A emita ordem à instituição financeira para débito do valor em sua conta em favor do cliente, já que apenas aquele possuiria poderes para movimentar conta de sua própria titularidade. Ou seja, o procedimento constituiria, em verdade, apenas mecanismo para evitar trânsito de recursos financeiros de empresas em suas contas correntes, possibilitando o uso de conta corrente de DTVM com alíquota zero de CPMF, com o intento de evitar incidência tributária, muitas vezes depositando diretamente valores recebidos através de cheques na conta da CITIBANK DTVM, posteriormente efetuando pagamento de duplicatas apresentadas por fornecedores com tais recursos. Embora alegue a autora que, diversamente do que apurado no precedente na AC 0013011-85.2015.4.03.6100, de que fui relator, os recursos financeiros dos clientes, no caso, não foram diretamente creditados na conta da DTVM, tendo sido antes depositados na conta do próprio cliente no BANCO CITIBANK S/A e, apenas depois, em razão do contrato de “assessoria financeira”, foram transferidos à conta da DTVM (o que revelaria, segundo narrado, inexistência de qualquer vantagem fiscal, pois houve incidência de CPMF quando do débito dos recursos na conta do cliente), o que sequer se confirma, é certo, de todo o modo, que a operação permitiu à instituição financeira (BANCO CITIBANK S/A) e a própria DTVM a obtenção de recursos (entre a transferência à conta da DTVM de valores a débito da conta do cliente até o pagamento das faturas) para operações relacionadas ao objeto social, como concessão de financiamento para compra de ações por clientes (operações de "Conta Margem", regulados pela IN CVM 51/1986). Assim, não é possível afirmar, tal como fez a autora, que a transferência de recursos para a conta da DTVM não lhe gerou qualquer benefício e que, portanto, não se trataria de operação objetivando afastar a incidência da CPMF. Sendo, pois, vantajosa a manutenção de recursos do cliente na conta da DTVM, por lhe gerar ágio decorrente dos juros do financiamento da compra de ações, a incidência de CPMF reduziria tal margem de lucro, mormente porque ainda sujeita ao pagamento da “remuneração por preferência” ao titular dos recursos financeiros. Assim, a prática, discutida nos autos, consistia exatamente em tomar por empréstimo conta corrente titularizada por CITIBANK DTVM, que descreveu indevidamente a operação como própria de distribuidora de títulos e valores mobiliários (DTVM), a fim de garantir a aplicação de alíquota zero da CPMF, nos termos do artigo 8º, III, da Lei 9.311/1996. É importante reiterar que entidade não participante do "Sistema de Pagamentos Brasileiro" - vale dizer, sem autorização legal para proceder à liquidação de débitos a terceiros -, não poderia oferecer serviço de "administração de pagamentos", como no caso, havendo, em verdade, apenas e tão somente utilização de conta corrente da CITIBANK DTVM para trânsito de recursos de terceiros para que estes efetuem pagamentos de seus títulos com alíquota zero de CPMF, mediante declaração da titular da conta de tratar-se de operação listada pelo Banco Central como tal e próprio de seu objeto social. A participação da DTVM na operação envolve a assinatura de contrato com a instituição financeira, e fornecimento de conta própria para que terceiros (clientes) nela depositem seus recursos para que sejam pagas, pela instituição financeira controladora da distribuidora de títulos e valores mobiliários, obrigações junto a fornecedores e outros credores, em operação que, de fato, assemelha-se à “locação” de conta corrente. Cabe destacar que se trata de operação contrária à normatização do Banco Central do Brasil, tendente a afastar, de forma irregular, a incidência da CPMF, mediante uso de conta de distribuidora de títulos e valores mobiliários - DTVM para trânsito de recursos sem qualquer relação com o respectivo objeto social, a fim apenas de usufruir da alíquota zero do tributo, tal como dispõe o artigo 2°, I, da Circular BCB 3.001/2000: "Art. 2º São considerados artifícios de má-fé, com objetivo de burla às disposições desta Circular: I - a utilização artificiosa ou indevida das rubricas contábeis previstas na Circular nº 2.535, de 1995, inclusive mediante a contabilização em companhias controladas, coligadas ou contratadas, formal ou informalmente, financeiras ou não, de operações, negócios ou serviços sujeitos ao regime contábil estabelecido na referida Circular" Nem se alegue que descaberia ao BANCO CITIBANK S/A fiscalizar a natureza dos recursos depositados na conta de depósitos com alíquota zero, de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, já que apenas teria cumprido ordens desta, em conta exclusiva para operações com alíquota zero da CPMF. Como já mencionado anteriormente, para incidência da alíquota zero da CPMF, não basta que os valores transitem por conta criada exclusivamente para operações sujeitas à alíquota zero, sendo necessário ainda que os valores decorram de “operações relacionadas em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre as que constituam o objeto social das referidas entidades.", nos termos do artigo 8°, III, da Lei 9.311/1996: "Art. 8° A alíquota fica reduzida a zero: [...] III - nos lançamentos em contas correntes de depósito das sociedades corretoras de títulos, valores mobiliários e câmbio, das sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, das sociedades de investimento e fundos de investimento constituídos nos termos dos arts. 49 e 50 da Lei n° 4.728, de 14 de julho de 1965, das sociedades corretoras de mercadorias e dos serviços de liquidação, compensação e custódia vinculados às bolsas de valores, de mercadorias e de futuros, e das instituições financeiras não referidas no inciso IV do art. 2°, bem como das cooperativas de crédito, desde que os respectivos valores sejam movimentados em contas correntes de depósito especialmente abertas e exclusivamente utilizadas para as operações a que se refere o § 3° deste artigo; [...] § 3° O disposto nos incisos III e IV deste artigo restringe-se a operações relacionadas em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre as que constituam o objeto social das referidas entidades." Assim, na administração dos valores que transitam em tais contas criadas exclusivamente para aplicação do benefício fiscal, deveria a instituição financeira autora promover o controle de tais requisitos para atuação como responsável pela retenção e recolhimento da CPMF. Neste sentido dispõe o artigo 5° da Lei 9.311/1996: “Art. 5° É atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento da contribuição: I - às instituições que efetuarem os lançamentos, as liquidações ou os pagamentos de que tratam os incisos I, II e III do art. 2°; II - às instituições que intermediarem as operações a que se refere o inciso V do art. 2°; III - àqueles que intermediarem operações a que se refere o inciso VI do art. 2°”. Por fim, não é relevante na conformação legal da infração fiscal a argumentação de que a saída de valores da conta do cliente para a conta da DTVM, mesmo quando não fossem contratados os serviços de "assessoria financeira", na medida em que sujeita à incidência da CPMF, não revelaria intenção de evadir-se da tributação. De fato, a lei instituidora da CPMF prevê hipótese de incidência de forma objetiva, sem cogitar da intenção do sujeito passivo, bastando a prática do fato gerador, que é o lançamento a débito na conta bancária, no caso, ocorrido quando da saída dos recursos para pagamento de faturas, ou para creditamento de valores em conta do cliente (no caso de recebíveis). Portanto, não se verifica hipótese de anulação da autuação fiscal. APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: BANCO CITIBANK S A Advogado do(a) APELADO: LEO KRAKOWIAK - SP26750-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A presente demanda foi ajuizada com o escopo de anular lançamento remanescente do auto de infração lavrado em face do Banco autor, sendo reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue o ora apelado ao recolhimento da CPMF em razão de 02 (duas) operações (“movimentação 2” e “movimentação 3”) objeto de autuação no Processo Administrativo nº 16327.000218/2004-53, envolvendo a controlada Citibank DTVM S/A. A ação foi julgada procedente e, irresignada, a União (Fazenda Nacional) interpôs o presente recurso. Inicialmente, não conheço da apelação da União (Fazenda Nacional) em razão de inovação recursal, porquanto a recorrente trouxe aos autos argumentos novos, não submetidos à apreciação do Juízo de origem, e tampouco arguidos em sede de contestação, limitando-se as razões do apelo a questões acerca do grupo econômico e da desconsideração da personalidade jurídica, restando ausente a dialeticidade. Desse modo, de rigor, o não conhecimento do presente recurso, em observância aos princípios do duplo grau de jurisdição e da dialeticidade. Passo à apreciação da remessa oficial. No tocante ao caso em discussão, cumpre mencionar que a CPMF encontra previsão constitucional no art. 74 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Por sua vez, a Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996, instituiu tal contribuição, in verbis: Art. 1º É instituída a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF. Parágrafo único. Considera-se movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira qualquer operação liquidada ou lançamento realizado pelas entidades referidas no art. 2°, que representem circulação escritural ou física de moeda, e de que resulte ou não transferência da titularidade dos mesmos valores, créditos e direitos. Nesse aspecto, o fato gerador da aludida contribuição encontra-se definido no art. 2º da Lei nº 9.311/96, que assim dispunha: I - o lançamento a débito, por instituição financeira, em contas correntes de depósito, em contas correntes de empréstimo, em contas de depósito de poupança, de depósito judicial e de depósitos em consignação de pagamento de que tratam os parágrafos do art. 890 da Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973, introduzidos pelo art.1° da Lei n° 8.951, de 13 de dezembro de 1994, junto a ela mantidas; II- o lançamento a crédito, por instituição financeira, em contas correntes que apresentem saldo negativo, até o limite de valor da redução do saldo devedor; III- a liquidação ou pagamento, por instituição financeira, de quaisquer créditos, direitos ou valores, por conta e ordem de terceiros, que não tenham sido creditados, em nome do beneficiário, nas contas referidas nos incisos anteriores; IV- o lançamento, e qualquer outra forma de movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira, não relacionados nos incisos anteriores, efetuados pelos bancos comerciais, bancos múltiplos com carteira comercial e caixas econômicas; V - a liquidação de operação contratada nos mercados organizados de liquidação futuro; VI - qualquer outra movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira que, por sua finalidade, reunindo características que permitam presumir a existência de sistema organizado para efetivá-la, produza os mesmos efeitos previstos nos incisos anteriores, independentemente da pessoa que a efetue, da denominação que possa ter e da forma jurídica ou dos instrumentos utilizados para realizá-la. Por sua vez, o art. 8º do referido diploma legal definiu as hipóteses de alíquota reduzida a zero para a CPMF e, entre elas, vale mencionar as seguintes: (...) III - nos lançamentos em contas correntes de depósito das sociedades corretoras de títulos, valores mobiliários e câmbio, das sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, das sociedades de investimento e fundos de investimento constituídos nos termos dos arts. 49 e 50 da Lei n° 4.728, de 14 de julho de 1965, das sociedades corretoras de mercadorias e dos serviços de liquidação, compensação e custódia vinculados às bolsas de valores, de mercadorias e de futuros, e das instituições financeiras não referidas no inciso IV do art. 2°, bem como das cooperativas de crédito, desde que os respectivos valores sejam movimentados em contas correntes de depósito especialmente abertas e exclusivamente utilizadas para as operações a que se refere o § 3° deste artigo; (Vide Lei nº 9.539, de 1997) e (Vide Lei nº 10.892, de 2004) IV - nos lançamentos efetuados pelos bancos comerciais, bancos múltiplos com carteira comercial e caixas econômicas, relativos às operações a que se refere o § 3° deste artigo; (...) § 3° O disposto nos incisos III e IV deste artigo restringe-se a operações relacionadas em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre as que constituam o objeto social das referidas entidades (grifos meus). Por seu turno, in casu, o ato do Ministro de Estado da Fazenda que relaciona as operações sujeitas à alíquota zero é a Portaria MF nº 134, de 11 de junho de 1999, que em seu art. 3° assim estabeleceu: Art. 3° O disposto nos incisos III e IV do art. 8º da Lei nº 9.311, de 1996, se aplica, exclusivamente, aos lançamentos referentes às seguintes operações e atividades (grifos meus): I - captação de recursos, inclusive no mercado interfinanceiro e do exterior, com ou sem emissão de títulos; II - empréstimo e financiamento, inclusive desconto, e adiantamentos sobre contratos de câmbio de exportação; III - transferência de recursos interbancários; IV - cessão e aquisição de direitos creditórios; V - repasse de recursos de instituições oficiais e repasses interfinanceiros; VI - repasse de empréstimos obtidos no exterior; VII - prestação de serviços de arrecadação de tributos, serviços de pagamentos e recebimentos diversos e outros serviços típicos de instituições financeiras; VIII - atividades relacionadas com o Serviço de Compensação de Cheques e outros Papéis; IX - subscrição, compra e venda de títulos e valores mobiliários para revenda ou investimento de caráter não permanente, observado que, no caso de operações tendo por objeto ações ou contratos a elas referenciados, o disposto neste artigo restringe-se ao mercado primário e ao mercado secundário de bolsa de valores ou de entidade a ela assemelhada; X - intermediação e distribuição de títulos e valores mobiliários; XI - compra e venda de certificados, títulos e valores mobiliários por conta de terceiros; XII - custódia de títulos e valores mobiliários; XIII - recebimentos e pagamentos de resgates, juros e outros proventos de títulos de crédito e aplicações financeiras; XIV - recebimentos e pagamentos de resgates, juros e outros proventos de valores mobiliários de emissão de terceiros; XV - operações de câmbio; XVI - operações de conta margem e de empréstimo de ações; XVII - realização de operações compromissadas; XVIII - compra, venda e mútuo de ouro ativo financeiro; XIX - aplicações em depósitos interfinanceiros; XX - operações, por conta de terceiros e por conta própria, realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros, em entidades a elas assemelhadas, e no mercado de balcão; XXI - operações das sociedades e fundos de investimento mantidos por investidores residentes ou não no País; XXII - operações das carteiras de títulos e valores mobiliários mantidos por investidores não residentes no País; XXIII - prestação de serviços de loteria federal, estadual, esportiva e de números, pelas caixas econômicas; XXIV - prestação de serviços com correspondentes no exterior e no País; XXV - prestação de fiança, aval e outras garantias; XXVI - operações de arrendamento mercantil, na qualidade de arrendador; XXVII - cobrança de títulos; XXVIII - prestação de serviços de liquidação, compensação e custódia vinculados às bolsas de valores, de mercadorias e de futuros; XXIX - contribuições ao Fundo Garantidor de Crédito e operações de sua carteira; XXX - operações dos fundos instituídos pela Lei No 9.477, de 24 de julho de 1997. No caso, o cerne da controvérsia cinge-se a aferir a existência ou não de responsabilidade tributária do Banco autor no tocante à retenção e recolhimento da CPMF nas duas operações – Movimentação “2” e Movimentação “3” –, em que foram efetivados débitos na conta da Citibank DTVM S/A, tanto para repasse dos recebíveis às contas dos clientes do banco, como para pagamento de compromissos financeiros desses últimos, mediante a existência de contrato entre os clientes e a Corretora Citibank DTVM S/A, também mantenedora de conta no Banco autor. E para cumprimento do que foi contratado, eram encaminhados ao Banco autor os títulos de seus clientes para que ele efetuasse a cobrança de recebíveis. Os valores cobrados eram creditados diretamente na conta corrente de depósitos à vista da Citibank DTVM S/A, mantida no Banco Citibank S/A (autor), permanecendo nessa conta até o momento em que o cliente solicitava a transferência dos valores para a sua conta corrente de depósitos à vista, mantida também no Banco Citibank S/A. Ressalte-se, no caso em exame, que a Citibank DTVM S/A possuía conta de depósito na instituição financeira autora, sendo que a conta objeto de autuação era destinada exclusivamente ao recebimento de recursos sujeitos a alíquota zero da CPMF (IN/SRF 173/02, art. 8º, § 6º). Verifica-se, com efeito, que nas operações em discussão o Banco autor figura tão somente como “contratado” para prestar serviços específicos e determinados, e não como controlador. Desse modo, resta inexigível a cobrança da CPMF sobre tais operações em face do Banco autor, restando caracterizada, no caso, a ilegitimidade passiva em relação a esse. Portanto, no tocante às movimentações “2” e “3”, objeto da autuação impugnada (Id 123496498) nas quais foram efetivados débitos na conta da Citibank DTVM S/A, tanto para repasse dos recebíveis às contas dos clientes do banco (débito na conta corrente da Citibank DTVM S/A, na transferência de recursos para a conta corrente de clientes), como para pagamento de compromissos financeiros desses clientes (débito na conta corrente da Citibank DTVM S/A para pagamento de obrigações de clientes), não subsiste a imputação de responsabilidade ao Banco autor, ante a ilegitimidade passiva desse, devendo ser reconhecida a nulidade da autuação em discussão - por erro na identificação do sujeito passivo -, devendo ser reconhecida sob pena de ofensa ao artigo 142 do Código Tributário Nacional. Acerca do tema objeto de análise, vale mencionar, em caso análogo, acórdão desta C. Turma, de relatoria do Desembargador Federal LUÍS CARLOS HIROKI MUTA (ApCiv - AC/ SP 0013011-85.2015.4.03.6100), julgado em 08/12/2020 (DJF3 Judicial 1 Data: 10/12/2020). Por derradeiro, no que alude à verba honorária, essa deve ser fixada conforme estabelecido no § 4º, do art. 20 do Código de Processo Civil pretérito, vigente à data da prolação da sentença, comportando apreciação equitativa do magistrado, o qual está legitimado a utilizar tanto de percentuais sobre o valor da causa ou da condenação, bem como arbitrar os honorários em valor determinado. Precedentes desta Corte e do E. STJ. No mesmo sentido, transcrevo julgado desta Corte: “EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO LEGAL. GARANTIA DO JUIZO. LEGITIMIDADE - ENCERRAMENTO DO PROCESSO FALIMENTAR - AUSENTE HIPÓTESE DE REDIRECIONAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...) 9. Ressalto que o Juiz da causa, após o devido exame, tem a livre convicção para aferir o cabimento das alegações e a suficiência das provas apresentadas, podendo acatar ou rejeitar os fundamentos dos pedidos das partes. 10. A teor do que dispõe o § 4º do artigo 20, do CPC, ‘nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior’ (grifos meus). (...) (APELREE - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO -, 2007.61.82.000442-6/SP, Desembargadora Federal Relatora CECÍLIA MARCONDES; Terceira Turma; Data de Julgamento: 23/9/2010, DJF3 CJ1 Data: 04/10/2010, p. 328). No presente feito, não obstante o valor atribuído à causa, oriundo de autuação fiscal no valor de R$ 8.250.673,91 (oito milhões, duzentos e cinquenta mil, seiscentos e setenta e três reais e noventa e um centavos), vale salientar a ausência de complexidade na solução do feito, tratando-se de demanda eminentemente de direito, não suscitando exagerado labor ao patrono da parte autora. Desse modo, considerando o valor da causa, relativo ao auto de infração tornado insubsistente, o tempo decorrido, e em observância aos princípios da razoabilidade, da equidade, bem como ao intuito do legislador de que a fixação de honorários esteja em consonância com o trabalho prestado pelo advogado, vedado o enriquecimento desproporcional e sem causa, entendo como justa e legal a fixação de honorários advocatícios no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), atualizado até a data do efetivo pagamento. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0021031-70.2012.4.03.6100 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR Cuida-se de ação ordinária ajuizada por BANCO CITIBANK S/A em face da UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional), com pedido de antecipação da tutela (§ 7º do art. 273 do CPC/1973), objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto do Processo Administrativo nº 16327.000218/2004-53 até o julgamento definitivo do presente feito, obstando-se o prosseguimento de quaisquer atos administrativos tendentes à sua cobrança ou de natureza coercitiva, tais como o ajuizamento de execução fiscal, a negativa de expedição de certidões de regularidade fiscal ou a inscrição do nome do autor no CADIN, sendo ao final julgado procedente o pedido do autor para anular o lançamento em discussão e confirmar a liminar requerida. Atribuído à causa o valor de R$ 8.250.673,91 (oito milhões, duzentos e cinquenta mil, seiscentos e setenta e três reais e noventa e um centavos) à data da propositura da ação (Id 123496498). Aduziu, o Banco autor, que em fiscalização realizada pela Divisão de Fiscalização da Delegacia Especial de Instituições Financeiras, em São Paulo, foi lavrado Auto de Infração contra o Banco para exigência de CPMF, na qualidade de responsável tributário da contribuição supostamente devida por Citibank DTVM S/A, instituição financeira da qual é controlador. Informou, o requerente, que apresentou impugnação por entender que a autuação, além de improcedente no mérito, era nula por ilegitimidade passiva por exigir a contribuição de quem não tinha a obrigação de verificar se as operações estavam ou não sujeitas à alíquota zero da CPMF, e por valores que não eram devidos na dimensão pretendida, vez que: a) a CPMF não poderia ser exigida do responsável porque as movimentações financeiras eram feitas a pedido da DTVM, na conta aberta especificamente para operações sujeitas à alíquota zero, não cabendo ao Banco autor fiscalizar a origem e natureza dos valores dela debitados; b) os contratos firmados fazem parte do objeto social da Citibank DTVM, sendo serviços típicos de instituição financeira; c) a Citibank DTVM não auferiu nenhum benefício quanto à CPMF em razão da movimentação de recursos de seus clientes na sua conta corrente, não decorrendo qualquer prejuízo ao erário. Relatou, ainda, que levada a questão ao antigo Conselho de Contribuintes (atual CARF), o acórdão n° 201-78.718, da 1ª Câmara do antigo 2° Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda (fis.195/211) reconheceu a improcedência do lançamento apenas em parte, exonerando o requerente do lançamento quanto à "Movimentação 1", restando, contudo, mantido o lançamento quanto à "Movimentação 2" e "Movimentação 3" (essa parcialmente provida), sendo certo que a decisão de improcedência fora tomada pelo voto de qualidade do presidente do CARF (à vista do empate havido entre os julgadores). Pugnou, o autor, pela desconstituição da decisão administrativa no tocante à parte mantida do lançamento impugnado. E, considerando que desde a discussão na via administrativa, em 2004, o crédito esteve com a exigibilidade suspensa, pediu provimento cautelar para que essa situação não seja alterada, sujeitando o contribuinte à execução e, depois, em caso de êxito na demanda, à penosa via da repetição. O provimento cautelar (art. 273, § 7º, do CPC/73) foi deferido para suspender a exigibilidade do crédito tributário de que cuida o Processo Administrativo n° 16327.000218/2004-53 até final decisão do presente feito (Id 89358013). A União (Fazenda Nacional) apresentou contestação, pugnando pela improcedência do pedido do autor, com a condenação ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios (Id 89358013). O autor apresentou réplica, reiterando os argumentos aduzidos na inicial (Id 89358013). Não havendo interesse na produção de provas, pelas partes, os autos foram conclusos para sentença. O MM. Juiz de origem, nos termos do art. 269, inc. I, do Código de Processo Civil/73 julgou procedente o pedido para, confirmando o provimento cautelar, anular o crédito tributário decorrente do auto de infração que deu origem ao Processo Administrativo nº 16327.000218/2004-53. Em consequência, restou cancelada a cobrança do referido crédito tributário e consectários. Custas pela ré, a qual também foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% (cinco por cento) do valor da causa, nos termos do disposto no art. 20, § 4º, do CPC/73. Sentença sujeita a reexame necessário (Id 89358013). A UNIÃO (Fazenda Nacional) interpôs apelação, aduzindo acerca do grupo econômico e da desconsideração da personalidade jurídica no caso em discussão, e sustentou, em síntese, que a r. sentença, ao afastar a responsabilidade da apelada por considerá-la isenta de responsabilidades impostas a seus "clientes", não atentou o magistrado para o fato de que, no caso sub judice, o cliente a que ele se referiu, na verdade, é uma pessoa jurídica pertencente ao mesmo grupo econômico da apelada, sendo inafastável sua responsabilização pelas obrigações legais impostas à sua controlada, mormente porque ambas participaram do fato jurídico que deu ensejo à obrigação tributária que ora se discute. Requereu o conhecimento e provimento do presente recurso, mantendo-se incólume o auto de infração que consubstanciou o crédito fiscal controlado por meio do Processo Administrativo n° 16327.000218/2004-53 (Id 89358013). Com contrarrazões (Id 89358013), subiram os autos a esta Corte. É o relatório. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0021031-70.2012.4.03.6100 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR Ante o exposto, acompanho o relator no sentido de não conhecer da apelação, mas divirjo para dar provimento integral à remessa oficial, julgando improcedente o pedido e invertendo a sucumbência, mantido o percentual fixado na sentença (artigo 20, § 4º, CPC/1973: 5% do valor atualizado da causa). É como voto. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0021031-70.2012.4.03.6100 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR Ante o exposto, não conheço da apelação da UNIÃO (Fazenda Nacional) e dou parcial provimento à remessa oficial para fixar os honorários advocatícios a favor da parte autora em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), atualizado até a data do efetivo pagamento. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CPMF - CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE PAGAMENTOS. DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS. TITULAR DE CONTA CORRENTE EM INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. PAGAMENTOS DE TÍTULOS DE CLIENTES COM RECURSOS FINANCEIROS DESTES. ORDEM DE PAGAMENTO À INSTITUIÇÃO BANCÁRIA POR ORDEM DE TERCEIRO. ALÍQUOTA ZERO DO TRIBUTO. INAPLICABILIDADE. ARTIGO 8°, §3°, DA LEI 9.311/1996. SUBSUNÇÃO INOCORRENTE. ENTIDADE INTERMEDIÁRIA NÃO INTEGRANTE DO SISTEMA FINANCEIRO. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA PELA RETENÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. Prevalece o voto do relator no que não conheceu da apelação. Diverge-se, porém, quanto à improcedência da remessa oficial. 2. Nestes autos, a pretensão da autora, BANCO CITIBANK S/A, dirige-se à anulação da autuação fiscal 16327.000218/2004-53 (MPF 0816600/00389/03), por suposta falta de retenção e recolhimento de CPMF em operações realizadas em conta bancária de titularidade do CITIBANK DTVM S/A, aberta especificamente para operações sujeitas à alíquota zero da CPMF, por não se tratar de operações sujeitas à alíquota zero. 3. Munida de poderes conferidos pelo cliente, CITIBANK DTVM S/A contratou a sua própria controladora, BANCO CITIBANK S/A, para esta promover a cobrança de recebíveis e liquidação de obrigações de clientes com fornecedores, estabelecendo com tal instituição financeira, em nome do cliente, contrato, tendo por objeto a prestação pelo banco ao cliente dos serviços de cobrança de recebíveis e gestão de pagamentos a fornecedores, por conta e ordem do cliente. Embora a contratação tenha formalmente previsto, no caso de pagamento a fornecedores, que os recursos seriam debitados da conta corrente do cliente, e, no caso de cobrança de recebíveis, que os recursos seriam creditados na conta do cliente, na prática apurou-se que algo diverso ocorreu, de fato: em razão do contrato com CITIBANK DTVM S/A, os recursos do cliente eram depositados/creditados na conta-corrente de titularidade da DTVM existente junto ao BANCO CITIBANK S/A e, posteriormente, utilizados para pagamento de obrigações do cliente ou devolvidos a este. 4. Assim, embora os recursos de clientes tenham sido debitados da conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, a instituição financeira BANCO CITIBANK S/A deixou de reter e de recolher valores a título de CPMF em vigor naquele período, sob fundamento de que os recursos depositados naquela conta estariam sujeitos ou beneficiados pela alíquota zero do tributo, prevista no artigo 8°, III, da Lei 9.311/1996. No entanto, a autoridade tributária considerou que tais operações não estariam sujeitas à alíquota zero da CPMF e teriam dado origem a dois fatos geradores, determinando a lavratura de auto de infração em face do BANCO CITIBANK S/A. 5. Embora os valores depositados por devedores em razão de pagamentos de recebíveis, bem como aqueles utilizados no pagamento de obrigações de clientes pertencessem a estes, encontravam-se depositados na conta de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, de onde foram debitados em favor de credor ou do próprio cliente. Tal circunstância revela-se suficiente ao aperfeiçoamento do fato gerador da CPMF, bem assim a qualidade de contribuinte do CITIBANK DTVM S/A, sendo irrelevante que os valores financeiros não lhe pertencessem, bem como a responsabilidade do CITIBANK S/A pela retenção e recolhimento dos tributos respectivos. Com efeito, neste sentido, basta considerar que o artigo 2°, I, da Lei 9.311/1996 não faz qualquer exigência de que valores debitados pertençam ao titular da conta e, depois, o artigo 4°, I, expressamente dispõe sobre a irrelevância da propriedade dos valores ("ainda que movimentadas por terceiros"), dado que o fato gerador da contribuição é apenas a movimentação financeira. 6. Não há como acolher a tese da autora de que as operações realizadas pela DTVM correspondem a serviço assessoria financeira, abrangido no objeto social da entidade, e, assim, regulamente enquadrada no artigo 3°, VII, da Portaria MF 134/1999. É que a alíquota-zero tratada em tal dispositivo restringe-se a operações típicas de instituição financeira, ao passo que é inequívoco que CITIBANK DTVM S/A não se enquadra nesta topologia, não efetuando, assim, operações que são típicas deste tipo de sociedade empresarial, não integrando o Sistema de Transferência de Reservas nem o Sistema de Pagamentos Brasileiro, tornando juridicamente impossível a prestação de "serviços de pagamentos", hipótese descrita no inciso VII do artigo 3° da Portaria MF 134/1999, o que foi reconhecido pela própria DTVM em contrato estabelecido com clientes. Portanto, recursos debitados da conta corrente de CITIBANK DTVM S/A, pertencentes a clientes e utilizados em pagamentos de obrigações com fornecedores destes, ou decorrendo de pagamentos de créditos, não foram utilizados em operações que constituem objeto social da CITIBANK DTVM S/A, tendo em vista que os serviços de pagamentos e cobrança são atos típicos e exclusivos de instituições financeiras constituintes do Sistema de Pagamentos Brasileiro. 7. Mesmo que, por hipótese, os débitos na conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM fossem relacionados à prestação de serviços de “intermediação de atividades no mercado financeiro”, não seria possível cogitar da aplicação de alíquota zero à operação. É certo que a “intermediação de atividades no mercado financeiro” encontra-se prevista dentre as funções das sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, conforme artigo 2°, XIV, da Resolução BACEN 1.120/1986, porém os serviços de “intermediação e de assessoria ou assistência técnica em operações e atividades nos mercados financeiro e de capitais”, tal como constam da normatização do BACEN, embora possam ser exercidos por distribuidoras de títulos e valores mobiliários, não encontram previsão na Portaria MF 134/1999 como atividade apta a ensejar a aplicação da alíquota zero da CPMF, nos termos do §3° do artigo 8° da Lei 9.311/1996. 8. É possível concluir que, tendo ocorrido fato gerador na forma do artigo 2°, I, da Lei 9.311/1996, sendo inaplicável a alíquota zero, nos termos do artigo 8°, III c/c parágrafo único, e não havendo retenção e recolhimento da CPMF pela instituição financeira, com utilização de conta corrente da DTVM própria para operações sujeitas à alíquota zero, há manifesta responsabilidade tributária da instituição financeira BANCO CITIBANK S/A. De fato, o BANCO CITIBANK S/A (instituição financeira) debitou da conta corrente da CITIBANK DTVM valores pertencentes a cliente, para devolução ao titular ou pagamento de fornecedores deste, por ordem da CITIBANK DTVM ("por conta e ordem de terceiros"). De acordo com o contrato de "assessoria financeira" estabelecido entre cliente e CITIBANK DTVM, a constituição desta como mandatária estabeleceu-se apenas e tão somente para contratação de instituição financeira apta a prestar serviços de efetivação de pagamentos, no caso, o BANCO CITIBANK S/A. 9. O suposto contrato de prestação de serviços de "assessoria financeira", em que pese a própria denominação (a indicar exercício de atividade de extrema relevância a clientes, otimizando pagamento de fornecedores), nada mais estabelece do que simples depósito de recursos do cliente em conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM, com direito a recebimento de "prêmio por preferência" (demonstrando fundados indícios de se tratar, assim, de modalidade de investimento), bem como outorga de poderes de mandato à DTVM apenas para contratação de instituição financeira controladora para, esta sim, promover a "administração de pagamentos". Em verdade, o próprio cliente pratica atos necessários ao pagamento do título diretamente à instituição financeira, apresentando mensagem ao CITIBANK DTVM S/A, que repassa ao BANCO CITIBANK S/A, relativamente a cada título apresentado por fornecedores, autorizando o pagamento através de débito de recursos seus, porém depositados em conta de titularidade da CITIBANK DTVM naquela instituição financeira, destinado a recursos com alíquota zero. Tal comunicação constitui solicitação para que a CITIBANK DTVM S/A emita ordem à instituição financeira para débito do valor em sua conta em favor do cliente, já que apenas aquele possuiria poderes para movimentar conta de sua própria titularidade. Ou seja, o procedimento constituiria, em verdade, apenas mecanismo para evitar trânsito de recursos financeiros de empresas em suas contas correntes, possibilitando o uso de conta corrente de DTVM com alíquota zero de CPMF, com o intento de evitar incidência tributária, muitas vezes depositando diretamente valores recebidos através de cheques na conta da CITIBANK DTVM, posteriormente efetuando pagamento de duplicatas apresentadas por fornecedores com tais recursos. 10. Embora alegue a autora que, diversamente do que apurado no precedente na AC 0013011-85.2015.4.03.6100, de que fui relator, os recursos financeiros dos clientes, no caso, não foram diretamente creditados na conta da DTVM, tendo sido antes depositados na conta do próprio cliente no BANCO CITIBANK S/A e, apenas depois, em razão do contrato de “assessoria financeira”, foram transferidos à conta da DTVM (o que revelaria, segundo narrado, inexistência de qualquer vantagem fiscal, pois houve incidência de CPMF quando do débito dos recursos na conta do cliente), o que sequer se confirma, é certo, de toda a forma, que a operação permitiu à instituição financeira (BANCO CITIBANK S/A) e a própria DTVM a obtenção de recursos (entre a transferência à conta da DTVM de valores a débito da conta do cliente até o pagamento das faturas) para operações relacionadas ao objeto social, como concessão de financiamento para compra de ações por clientes (operações de "Conta Margem", regulados pela IN CVM 51/1986). Assim, não é possível afirmar, tal como fez a autora, que a transferência de recursos para a conta da DTVM não lhe gerou qualquer benefício e que, portanto, não se trataria de operação objetivando afastar a incidência da CPMF. Sendo, pois, vantajosa a manutenção de recursos do cliente na conta da DTVM, por lhe gerar ágio decorrente dos juros do financiamento da compra de ações, a incidência de CPMF reduziria tal margem de lucro, mormente porque ainda sujeita ao pagamento da “remuneração por preferência” ao titular dos recursos financeiros. Assim, a prática, discutida nos autos, consistia exatamente em tomar por empréstimo conta corrente titularizada por CITIBANK DTVM, que descreveu indevidamente a operação como própria de distribuidora de títulos e valores mobiliários (DTVM), a fim de garantir a aplicação de alíquota zero da CPMF, nos termos do artigo 8º, III, da Lei 9.311/1996. 11. Nem se alegue que descaberia ao BANCO CITIBANK S/A fiscalizar a natureza dos recursos depositados na conta de depósitos com alíquota zero, de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, já que apenas teria cumprido ordens desta, em conta exclusiva para operações com alíquota zero da CPMF. Como já mencionado anteriormente, para incidência da alíquota zero da CPMF, não basta que os valores transitem por conta criada exclusivamente para operações sujeitas à alíquota zero, sendo necessário ainda que os valores decorram de “operações relacionadas em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre as que constituam o objeto social das referidas entidades.", nos termos do artigo 8°, III, da Lei 9.311/1996. Assim, na administração dos valores que transitam em tais contas criadas exclusivamente para aplicação do benefício fiscal, deveria a instituição financeira autora promover o controle de tais requisitos para atuação como responsável pela retenção e recolhimento da CPMF. Neste sentido dispõe o artigo 5° da Lei 9.311/1996. 12. Não é relevante na conformação legal da infração fiscal a argumentação de que a saída de valores da conta do cliente para a conta da DTVM, mesmo quando não fossem contratados os serviços de "assessoria financeira", na medida em que sujeita à incidência da CPMF, não revelaria intenção de evadir-se da tributação. De fato, a lei instituidora da CPMF prevê hipótese de incidência de forma objetiva, sem cogitar da intenção do sujeito passivo, bastando a prática do fato gerador, que é o lançamento a débito na conta bancária, no caso, ocorrido quando da saída dos recursos para pagamento de faturas, ou para creditamento de valores em conta do cliente (no caso de recebíveis). 13. Apelação não conhecida. Remessa oficial integralmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma, por unanimidade, não conheceu da apelação e, por maioria, deu provimento à remessa oficial, nos termos do voto do Des. Fed. CARLOS MUTA, vencido o Relator, que lhe dava parcial provimento. Lavrará o acórdão o Des. Fed. CARLOS MUTA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

04/02/2022, 00:00

—

Advogados / Representantes(10)

Baixa Definitiva

Trânsito em julgado

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada

Extinção da execução ou do cumprimento da sentença

Conclusão (para julgamento)

Expedida/certificada

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Decisão Interlocutória de Mérito

Conclusão (para despacho)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Todas as movimentações(56)