Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CITROLIFE DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA Advogado do(a)
APELADO: JEFFERSON LAZARO DAS CHAGAS - SP365917-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5017533-16.2019.4.03.6105 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CITROLIFE DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA Advogado do(a)
APELADO: JEFFERSON LAZARO DAS CHAGAS - SP365917-A R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CITROLIFE DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA Advogado do(a)
APELADO: JEFFERSON LAZARO DAS CHAGAS - SP365917-A V O T O Senhores Desembargadores, cumpre acolher parcialmente os embargos de declaração, sem qualquer efeito infringente, para acrescer fundamentação quanto à aplicação do entendimento fixado no RE 574.706, Tema 69, ao ICMS-ST, nos termos a seguir expostos. No acórdão embargado, restou consignado que a questão da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS No ICMS cobrado pelo regime de substituição tributária (artigo 150, § 7º, CF), objeto da presente ação, indaga-se se seria aplicável, por igual, a exclusão definida no RE 574.706 na apuração da base de cálculo do PIS/COFINS, à vista da constatação de que o paradigma não tratou de tal situação específica, mas apenas do regime comum de tributação. O preceito constitucional, que permite a substituição tributária progressiva no caso do ICMS, dispõe que: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido” (artigo 150, § 7º, CF). Por tal sistemática de tributação, o responsável tributário antecipa o valor do imposto que, regularmente, seria devido em etapa posterior do processo econômico gerador de riqueza tributável, utilizando-se do conceito de fato gerador presumido e de estimativa de base de cálculo, permitindo reembolso preferencial se não realizado o fato gerador (ADI 1.851, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJU 13/12/2002) ou se tiver ocorrido excesso na tributação (RE 593.849, Rel. Min. EDSON FACCHIN, DJe 30/03/2017, Tema 201: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”). O substituto tributário, contribuinte do ICMS próprio de sua operação, além de responsável pelo ICMS recolhido antecipadamente (ICMS-ST), pode excluir da base de cálculo do PIS/COFINS, de que é contribuinte, o valor relativo ao ICMS-ST, desde que destacado em nota fiscal, porém o entendimento fiscal é de que tal exclusão não pode beneficiar o substituído na obrigação tributária correlata, ou seja, o intermediário adquirente do produto com ICMS cobrado antecipadamente, em substituição tributária, pelo industrial, e comprovado por documento fiscal hábil, não pode excluir o imposto estadual na apuração da respectiva base de cálculo do PIS/COFINS. Evidencia-se de logo que a interpretação fiscal é a de que o RE 574.706 não se aplica ao ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária progressiva. A exclusão do ICMS-ST na apuração da base de cálculo do PIS/COFINS do substituto tributário (industrial, por exemplo) decorre do fato de ser ele não o contribuinte, mas apenas o responsável tributário e, portanto, não se cogitar de receita ou faturamento próprio para efeito de discussão da validade da tributação do imposto gerado pela operação de saída ou circulação da mercadoria do respectivo estabelecimento. Nesta quadra, o precedente do Supremo Tribunal Federal evidencia que sequer seria possível entendimento contrário, já que se o ICMS próprio não compõe a base de cálculo das referidas contribuições, com mais razão os valores que perpassam a escrituração fiscal do contribuinte a título de tributo devido por outrem, arrecadado em regime de substituição tributária. Sucede que, nestes termos, a vedação a que se proceda ao ajuste da base de cálculo do PIS/COFINS devido pelo contribuinte originário do ICMS, que foi substituído na incidência específica por outrem a quem a lei conferiu o ônus de recolher antecipadamente o tributo, acarreta apropriação indevida, pela União, do efeito econômico da exação estadual na formação do faturamento ou receita tributável a título de PIS/COFINS, pretensão fiscal afastada pela Suprema Corte no RE 574.706, paradigma este cuja aplicação não pode ser excepcionada por suposta violação, como pretendido, do artigo 110, CTN. Neste liame, note-se que é efetivamente pertinente a análise do ponto sob a perspectiva da repercussão econômica da tributação. Com efeito, a tese do Supremo Tribunal Federal de que o montante correspondente ao ICMS devido atravessa a escrita fiscal em mero trânsito de valores significa, ao fim e ao cabo, segundo a conclusão alcançada, que o impacto econômico do ICMS deve ser desconsiderado na apuração da receita bruta. Ora, no caso do ICMS-ST, em que pese a inversão temporal (pois, se na sistemática não-cumulativa do ICMS o contribuinte primeiro aufere o valor do tributo e depois o repassa ao Fisco estadual, na sistemática de substituição primeiro há o desembolso do valor do ICMS-ST pelo substituído, que é assumido como custo ou repassado ao próximo elo da cadeia) há, de toda a forma, repercussão econômica na formação do custo da mercadoria na entrada e na formação do valor de venda, na saída. Logo, a tese da Solução de Consulta COSIT 106/2014, de que o substituído desembolsa, em adiantamento, o valor devido ao Estado, cotejada frente ao RE 574.706, em verdade confirma a necessidade de que o ICMS-ST seja decotado do faturamento do substituído. Neste passo, calha observar que a substituição tributária, nos termos do artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, configura mera técnica de tributação, sequer específica do ICMS, mas de caráter geral, que não desfigura, portanto, a natureza e as características próprias do ICMS que, desta maneira, sendo recolhido de forma antecipada ou não, não pode ser compreendido, na dicção da Suprema Corte, como receita ou faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS. Neste sentido, a vedação pretendida pelo Fisco importaria inegável ofensa à isonomia, com forma de apuração diferenciada do PIS/COFINS baseada em regime de tributação de imposto estadual, em que pese certo que a estrutura do conceito constitucional de receita ou faturamento deve ser idêntica para todos os contribuintes, independentemente da sujeição ocorrer pelo regime comum ou antecipado de recolhimento do ICMS. O crivo decisório, portanto, não se encontra na análise da não-cumulatividade do PIS/COFINS. Não se trata de avaliar se o ICMS-ST foi incluído ou não no PIS/COFINS devido pelo substituído, como critério para definir se possível ou não afastá-lo, em sua manifestação econômica, sobre efeito de faturamento percebido na saída, sob condição de ter ocorrido efeito cumulativo sobre o tributo. A fonte normativa aplicada, no caso, não é o regramento das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (regime não-cumulativo do PIS/COFINS), mas jurisprudência vinculante da Corte Suprema, centrada na interpretação constitucional do conceito de "receita bruta" ou "faturamento", elemento definidor do que deve ou não ser submetido a tais diplomas legais. A rigor, não se trata do que pode ser descontado, dentro do conceito de faturamento, enquanto base de cálculo, a partir das autorizações legais próprias sistemática do PIS/COFINS destinadas a minimizar o efeito cascata da tributação, mas de definir o que se encontra, ab initio, fora do que deve ser entendido por faturamento. O caso, pois, é, em termos dogmáticos, de não-incidência, e não de isenção. Perceba-se, assim, que não se trataria de discutir, a rigor, creditamento de valores, na base de cálculo do PIS/COFINS devido pelo substituído, em razão do custo de ICMS-ST atrelado à mercadoria adquirida e refletido, posteriormente, no faturamento, vez que, como dito, tal ônus financeiro será incorporado no preço praticado na saída ou absorvido como redução de margem de lucro. O ponto é que o montante dispendido com o ICMS-ST, conforme apurado documentalmente, sequer deveria compor a própria base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído, à luz do decidido no RE 574.706. Portanto, procedente tal pleito da ação, por igual. Mantidos, no mais, os termos do acórdão anterior, inclusive quanto aos critérios para restituição do indébito fiscal e à verba honorária fixada.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5017533-16.2019.4.03.6105 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado: "DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Preliminarmente cumpre conhecer da remessa oficial, por não se enquadrar a espécie nas restrições do artigo 496, § 3º, CPC, e ainda por não se limitar o acolhimento do pedido à questão meritória, objeto do recurso repetitivo evidenciado. 2. Prejudicado o exame monocrático terminativo, em função do presente julgamento colegiado; Sobre a suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706, ainda que consolidada a orientação da Turma quanto ao ponto, é fato que a pretensão perdeu objeto, em razão da superveniente decisão proferida pela Suprema Corte na sessão de 13/05/2021, a ser considerada, igualmente quanto ao mérito, na solução da espécie, como adiante explicitado. 3. A questão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. 4. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5. O ponto fulcral da controvérsia sobre a definição do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS foi novamente enfrentado nos embargos de declaração, esclarecendo o direito do contribuinte à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais, revelando não apenas a improcedência do critério pugnado pela Fazenda Nacional como, ainda antes, o próprio cabimento do exame do tema, ainda que sem provocação das partes, por inerente ao mérito, afastando a cogitação de julgamento extra ou ultra petita. 6. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 7. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 8. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte. 9. No procedimento comum, a repetição mediante expedição de precatório judicial configura opção do contribuinte, a ser exercida na fase de cumprimento, com observância do trânsito em julgado, prescrição quinquenal, eventual modulação da inconstitucionalidade conforme o caso, e aplicação exclusiva da SELIC desde o recolhimento indevido e sem cumulação de qualquer outro índice. 10. No tocante à verba honorária, cabível o reconhecimento da sucumbência recíproca, apurada conforme decaimento de cada parte em razão da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no caso concreto dos autos, mantido o percentual mínimo aplicável a cada faixa, segundo o proveito econômico a ser aferido. 11. Apelação e remessa oficial, tida por submetida, providas em parte." Alegou a PFN, inclusive em prequestionamento, omissão, pois: (1) não houve indicação dos fundamentos determinantes no acórdão paradigma para adoção do critério de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS; e (2) “a questão em discussão envolve uma tese que claramente rompe com o entendimento histórico dos nossos tribunais, em que pese o RE 240.785, tem potencial de contágio sobre outras exações - da União e dos demais entes - e promove profundas alterações no sistema jurídico tributário”, provocando “mudança dos preços relativos da economia (beneficiando os maiores contribuintes do ICMS-ST)” e impondo reforma tributária. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5017533-16.2019.4.03.6105 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração para, sem qualquer efeito infringente, acrescer fundamentação, nos termos supracitados. É como voto. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. OMISSÃO SUPRIDA. ACOLHIMENTO PARCIAL, SEM EFEITO INFRINGENTE. 1. Cumpre acolher parcialmente os embargos de declaração, sem qualquer efeito infringente, para acrescer fundamentação quanto à aplicação do entendimento fixado no RE 574.706, Tema 69, ao ICMS-ST. 2. No acórdão embargado, restou consignado que a questão da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. 3. A substituição tributária, nos termos do artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, configura mera técnica de tributação, sequer específica do ICMS, mas de caráter geral, que não desfigura, portanto, a natureza e as características próprias do ICMS, que, desta maneira, sendo recolhido de forma antecipada ou não, não pode ser compreendido, na dicção da Suprema Corte, como receita ou faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS, sob pena de ofensa à isonomia por tratamento diverso em função da mera da sistemática de recolhimento da exação estadual. Não se trata de discutir, a rigor, creditamento de valores, na base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído, em razão do custo de ICMS-ST atrelado à mercadoria adquirida e refletido na receita ou faturamento respectivo, mas, sim, de reconhecer que o montante dispendido com o ICMS-ST, conforme apurado na fatura emitida pelo substituto, sequer deve compor a própria base de cálculo do PIS/COFINS devidos pelo substituído, na linha do que decidiu a Suprema Corte no RE 574.706. 4. Mantidos, no mais, os termos do acórdão anterior, inclusive quanto aos critérios para restituição do indébito fiscal e à verba honorária fixada. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, acolheu parcialmente os embargos de declaração para, sem qualquer efeito infringente, acrescer fundamentação, nos termos citados., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.