Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: JOSE LUIZ DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: PATRICIA VIEIRA ALVARENGA - MG77841-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE LUIZ DA SILVA Advogado do(a)
APELADO: PATRICIA VIEIRA ALVARENGA - MG77841-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002858-03.2020.4.03.6141 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: JOSE LUIZ DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: PATRICIA VIEIRA ALVARENGA - MG77841-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE LUIZ DA SILVA Advogado do(a)
APELADO: PATRICIA VIEIRA ALVARENGA - MG77841-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):
APELANTE: JOSE LUIZ DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: PATRICIA VIEIRA ALVARENGA - MG77841-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE LUIZ DA SILVA Advogado do(a)
APELADO: PATRICIA VIEIRA ALVARENGA - MG77841-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002858-03.2020.4.03.6141 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
Trata-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSS em face da r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial nos seguintes termos (id 161401641): “Dessa forma, tem o autor direito ao reconhecimento do caráter especial das atividades exercidas somente nos períodos de 12/06/1990 a 31/03/1991, de 14/10/1996 a 01/02/1999, de 01/03/2001 a 14/07/2003, de 01/01/2004 a 04/08/2016 e de 25/08/2017 a 22/05/2018 - os quais, somados aos períodos já reconhecidos como especiais em sede administrativa, resultam no total de mais de 25 anos – suficiente para o reconhecimento do direito dele ao benefício pretendido. Com efeito, a aposentadoria especial é concedida, nos termos dos artigos 57 e ss. da Lei n.º 8213/91, àqueles trabalhadores que tiverem exercido atividades especiais durante o tempo total de 15, 20 ou 25 anos – o qual varia de acordo com o tipo de atividade e o agente nocivo a que exposto o trabalhador. No caso do autor, para a concessão de aposentadoria especial é necessária a exposição do trabalhador durante 25 anos. Assim, de rigor o reconhecimento do direito da parte autora ao benefício de aposentadoria especial, com DIB na data do requerimento administrativo (15/09/2017), quando já contava com 25 anos de tempo especial. Entretanto, os atrasados de tal benefício somente devem ser pagos ao autor a partir do ajuizamento da demanda (02/10/2020) – eis que os PPPs que demonstram a exposição a agentes nocivos nos períodos controvertidos não foram apresentados administrativamente. De fato, os PPPs apresentados administrativamente não permitiam a conversão de todo o período pretendido. Por fim, verifico que estão presentes os requisitos para a concessão de tutela de urgência. Os elementos que evidenciam a probabilidade do direito constam na fundamentação acima. Igualmente, presente está o perigo de dano dada a natureza alimentar do benefício. Isto posto, concedo a tutela de urgência nesta oportunidade, e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão deduzida por JOSÉ LUIZ DA SILVA para: 1. Reconhecer o caráter especial das atividades por ele exercidas nos períodos de 12/06/1990 a 31/03/1991, de 14/10/1996 a 01/02/1999, de 01/03/2001 a 14/07/2003, de 01/01/2004 a 04/08/2016 e de 25/08/2017 a 22/05/2018; 2. Determinar ao INSS que averbe tais períodos, considerando-os como especiais; 3. Reconhecer, por conseguinte, seu direito ao benefício de aposentadoria especial (B 46), pelo que condeno o Instituto Nacional do Seguro Social a implantá-lo, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, com DIB para o dia 15/09/2017. Condeno, ainda, o INSS ao pagamento das importâncias relativas às prestações vencidas desde a data do ajuizamento da demanda (02/10/2020) – que deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente na data do trânsito em julgado. Oficie-se o INSS para a implantação do benefício no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias. Em razão da sucumbência parcial, cada parte arcará com os honorários de seu patrono. Esclareço que não se trata de compensação, esta vedada pelo § 14º do artigo 85 do NCPC. Custas ex lege.” A sentença não foi submetida ao reexame necessário. Nas razões recursais a parte autora pleiteia a reforma da sentença para que os efeitos financeiros do benefício previdenciário sejam fixados na data do requerimento administrativo (15/09/2017), pois já preenchia os requisitos para a concessão da aposentadoria especial. Subsidiariamente, caso algum período seja desenquadrado, que seja avaliado o pedido de reafirmação da DER, nos termos defendidos e solicitados na petição inicial, inclusive quanto à juntada de CNIS e PPP atualizados antes da prolação do acórdão de segunda instância (id 161401651). Por outro laudo, nas suas razões recursais, arguiu o INSS, preliminarmente, ausência de interesse de agir do autor em face da juntada de documento novo essencial ao reconhecimento do direito, que não foi apresentado na via administrativa, o que equivale a propor a ação sem prévio requerimento administrativo. No caso de eventual condenação do INSS à concessão do benefício, não pode ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios, pois foi o próprio autor quem deu causa ao indeferimento do pedido na esfera administrativa. No mérito, pugna pela reforma da sentença para excluir a especialidade dos períodos de 12/06/1990 a 31/03/1991, 14/10/1996 a 01/02/1999 e de 01/03/2001 a 14/07/2003, pois, ainda que tenha feito menção à NR-15 no PPP, este não aponta que a metodologia se deu de acordo com o Anexo I da referida normatização, o que inviabiliza o reconhecimento da atividade como especial, haja vista que se exige a comprovação do nível médio do ruído, não podendo existir qualquer risco de aferição por meio de ruído de pico ou pontual, o que não esclarecem os documentos. Com relação aos períodos de 01/01/2004 a 04/08/2016 e de 25/08/2017 a 22/05/2018, os novos documentos registraram a aferição dos níveis apontados como NR-15 e NHO-01 simultaneamente, o que não é possível, pois as metodologias empregam fatores de “dose” diferentes e jamais atingiriam o mesmo resultado. Assim, o autor deveria ter apresentado o laudo técnico ambiental que serviu de fundamento para o preenchimento do PPP. Ademais, afirma que o PPP não aponta a exposição em NEN, conforme NHO-01 da FUNDACENTRO, de modo que não é possível o enquadramento pelo agente físico ruído. Prequestiona a matéria para fins recursais (id 161401658). Deu-se oportunidade para as partes apresentarem as contrarrazões recursais. Foi deferida a justiça gratuita (id 161401657). O INSS informou e comprovou que cumpriu a determinação judicial e implantou o benefício (id 161401655). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002858-03.2020.4.03.6141 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA Recebo as apelações interpostas sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de suas regularidades formais, possível suas apreciações, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual. DO INTERESSE DE AGIR Em suas razões de apelação o INSS aduz que não poderia ser reconhecido o pedido do autor, pois estaria configurada a ausência do interesse de agir, dado que o segurado não teria apresentado na via administrativa os documentos essenciais para comprovar a especialidade da atividade, o que representaria ausência de prévio requerimento administrativo. Realmente, conforme entendimento consolidado tanto no E. STF como no E. STJ (RE nº 631.240/MG, Tribunal Pleno, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe 10/11/2014 e REsp nº 1.369.834/SP, 1ª Seção, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 02/12/2014), não mais de admite o ajuizamento da ação de benefício previdenciário sem o prévio requerimento administrativo. No entanto, estão previstas algumas exceções, nas quais se inclui o caso concreto. Para aclarar a matéria, transcrevo a ementa do mencionado julgado do Excelso Pretório, em repercussão geral: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. 5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos. 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir. 7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. 8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir. (RE nº 631.240/MG, Tribunal Pleno, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe 10/11/2014) Vê-se que o item 3 do mencionado julgado dispõe que, “A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado”, situação na qual se encaixa o caso em exame. Na singularidade, o autor formulou prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário e juntou os documentos necessários para comprovar as condições de trabalho, e o INSS indeferiu o benefício. No entanto, quando do ajuizamento da demanda o autor colacionou a cópia integral do procedimento administrativo e durante a instrução processual, tendo em vista as alegações da contestação, o autor obteve novos documentos junto à empregadora para comprovar as condições de trabalho, oportunidade em que o INSS foi intimado para se manifestar. Ademais, nas razões recursais, INSS impugnou todos os documentos de maneira específica e veemente, o que caracteriza o interesse de agir da parte em face da pretensão resistida. Assim, a preliminar de ausência de interesse de agir fica rejeitada. DO ENQUADRAMENTO DAS ATIVIDADES ESPECIAIS O artigo 201, §1°, da CF/88, prevê um tratamento diferenciado aos segurados que exerçam atividades com exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes. O trabalho em condições especiais é objeto, ainda, dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e dos artigos 64 a 70 do Decreto nº 3.048/99 (RPS – Regulamento da Previdência Social). A especialidade fica caracterizada quando constatada a exposição do segurado a agentes nocivos acima dos limites de tolerância (critério quantitativo), podendo tal avaliação ser também qualitativa. O Anexo IV do RPS traz um rol dos agentes nocivos, bem assim o respectivo tempo de exposição (15, 20 ou 25 anos) após o qual os segurados passam a fazer jus à aposentadoria especial. Desde 29/04/1995, data da publicação da Lei nº 9.032/95, exige-se a efetiva exposição do segurado a agentes nocivos. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente nocivo. Nos termos da legislação de regência, a exposição do segurado a agentes nocivos há de ser permanente, não ocasional nem intermitente, o que, entretanto, não significa que o segurado tenha que se expor durante toda a sua jornada à nocividade, mas sim que a exposição aos agentes seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço (Decreto nº 8.213/2013). Constando do PPP que o segurado ficava exposto a agente nocivo, deve-se concluir que tal exposição era suficiente à configuração da especialidade, nos termos do artigo 65 do RPS, não se exigindo menção expressa, no formulário, nesse sentido, já que no modelo de PPP concebido pelo INSS não existe campo específico para tanto. Logo, não prospera a alegação de impossibilidade de se reconhecer a especialidade do labor pelo fato de o PPP não consignar expressamente que a exposição era habitual, consoante jurisprudência desta C. Turma: APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1773938 - 0008160-27.2011.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 12/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/03/2018. As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico. A partir de 01/01/2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidenciando os riscos do respectivo ambiente de trabalho. Infere-se do artigo 58 da Lei nº 8.213/91 que (i) a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por meio do PPP; (ii) o PPP deve ser emitido pela empresa, na forma estabelecida pelo INSS, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho; (iii) o empregador deve manter atualizado o PPP abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a cópia desse documento; (iv) a empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista em lei. Considerando que a empresa empregadora deve garantir a veracidade das declarações prestadas nos formulários de informações e laudos periciais (artigo 133 da Lei nº 8.213/91 e artigo 299 do Código Penal) e que cabe ao Poder Público fiscalizar o empregador no que tange à elaboração, manutenção e atualização do PPP, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, seja porque ele não é responsável pela elaboração do documento, seja porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP pelas empresas. O Egrégio STJ fixou tese repetitiva no sentido acima expendido no julgamento da Petição nº 10.262/RS, de 08/02/2017. A apresentação do PPP dispensa a apresentação do laudo que o subsidia. E o fato de esse laudo não ser contemporâneo ao labor não invalida as informações constantes do PPP a respeito do tempo de trabalho dedicado em atividade de natureza especial, primeiro, porque não existe tal previsão decorrente da legislação e, segundo, porque a evolução da tecnologia aponta para o avanço das condições ambientais em relação àquelas experimentadas pelo trabalhador à época da execução dos serviços. (Precedentes desta Corte: AC 0012334- 39.2011.4.03.6183, 8ª Turma, Desembargador Federal Luiz Stefanini, DE 19/03/2018; AC/ReO 0027585-63.2013.4.03.6301, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento e AC/ReO 0012008- 74.2014.4.03.6183, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Fausto de Sanctis, DE 17/10/2017) e Súmula nº 68, da Turma de Uniformização de Jurisprudência. O E. STF, no julgamento do ARE 664335, assentou o entendimento de que o fornecimento de EPI ao trabalhador afasta a especialidade do labor desde que tal equipamento se mostre efetivamente capaz de neutralizar ou eliminar a nocividade do ambiente laborativo. Assim, o simples fato de o PPP atestar a eficácia do EPI não é suficiente para afastar a especialidade do labor, pois, conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS - o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com “S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do MET, observada a observância: [...]”, a eficácia atestada no PPP diz respeito à aptidão do EPI para atenuar - e não neutralizar – a nocividade do agente. Logo, não se pode, com base nisso, afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264, § 5º, do RPS; “sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do artigo 68 e inciso III do artigo 225, ambos do RPS” (Precedente: TRF 3ª Região, NONA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2228745 - 0001993-28.2015.4.03.6113, Rel. JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 07/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/03/2018) Não nos escapa a análise, em complemento às observações aqui lançadas que o momento atual de pandemia por COVID/19, considerando as medidas preventivas, sanitárias e pessoais, difundidas mundialmente apenas corrobora e lança luzes sobre a natureza meramente atenuadora dos EPI’s na prevenção de doenças, inclusive as ocupacionais. Não se pode, diante de tais elementos perder de vista que, a despeito do manejo de EPI’s de barreiras físicas pelos trabalhadores em suas jornadas, a reflexão sobre a neutralização dos efeitos deletérios se impõe no Poder Judiciário de maneira pungente, que deve estar atento na correspondente entrega da efetiva prestação jurisdicional para quem o procura. Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal. Já quanto à conversão do tempo de trabalho, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR). O artigo 57, §5°, da Lei nº 8.213/91, admitia a conversão de tempo de atividade especial para comum, nos termos da tabela do artigo 70 do Decreto nº 3.048/99. Todavia, a conversão do tempo especial em comum só é possível até 13/11/2019, pois a EC 103/2019 (artigos 10, §3° e 25, §2°) vedou a conversão para períodos posteriores a tal data. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, há que se reconhecer a respectiva especialidade, ainda que não tenham sido recolhidas as contribuições previdenciárias devidas em decorrência de tal fato gerador, não havendo que se falar, nesse caso, em ausência de prévia fonte de custeio (artigo 195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei nº 8.213/91) nem em ausência de registro do código da GFIP no formulário, até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuído ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia. No Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, assentou-se que a ausência de prévia fonte de custeio não prejudica o direito dos segurados à aposentadoria especial, em razão de não haver ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, eis que o artigo 195, § 5º, da Constituição Federal (que veda a criação, majoração ou a extensão de benefícios previdenciários sem a correspondente fonte de custeio), contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se trata de benefício criado diretamente pela própria constituição, como é o caso da aposentadoria especial. DO AGENTE NOCIVO RUÍDO A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações. Até a edição do Decreto nº 2.171/1997 (06/03/1997), considerava-se especial a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis. A partir de então, passou-se a considerar como especial o trabalho realizado em ambiente em que o nível de ruído fosse superior a 90 decibéis. Por fim, com a entrada em vigor do Decreto nº 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância a esse agente físico foi reduzido para 85 decibéis. Considerando tal evolução normativa e o princípio tempus regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003. O C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC/73, firmou a tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto nº 4.882/2003: "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694). O E. STF, de seu turno, no julgamento do ARE 664335, assentou a tese segundo a qual "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". A Corte Suprema assim decidiu, pois o EPI não elimina o agente nocivo, mas apenas reduz os seus efeitos, de sorte que o trabalhador permanece sujeito à nocividade, existindo estudos científicos que demonstram inexistir meios de se afastar completamente a pressão sonora exercida sobre o trabalhador, mesmo nos casos em que haja utilização de protetores auriculares. Logo, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio (artigo 195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei nº 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia. NO CASO CONCRETO
Cuida-se de apelação interposta pelo autor e pelo INSS em face da sentença que reconheceu como especial os períodos de 12/06/1990 a 31/03/1991, 14/10/1996 a 01/02/1999, 01/03/2001 a 14/07/2003, 01/01/2004 a 04/08/2016 e de 25/08/2017 a 22/05/2018 e condenou o INSS a implantar a aposentadoria especial, bem como ao pagamento das importâncias relativas às prestações vencidas desde a data do ajuizamento da demanda (02/10/2020). Consta nos autos que os períodos de 01/04/1991 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 13/10/1996, 14/07/2003 a 31/12/2003 e de 05/08/2016 a 24/08/2017 já foram computados como tempo especial na via administrativa (id 161401587 – págs. 61/63). Para comprovar as condições de trabalho nos mencionados períodos o autor juntou no procedimento administrativo e nestes autos os seguintes documentos: - Período de 12/06/1990 a 31/03/1991 e de 14/10/1996 a 01/02/1999 – PPP emitido em 07/08/2015 pela empresa ALL América Latina Logística Malha Paulista S/A, devidamente assinado e com indicação dos responsáveis técnico pelos registros ambientais e pela monitoração biológica (id 161401587 - págs. 45/46) – atesta que o autor, no desempenho de suas atividades, estava exposto a ruído de 82 dB(A) entre 12/06/1990 e 31/03/1991 e de 90,3 dB(A) entre 14/10/1996 e 01/02/1999. Deixo consignado que o PPP juntado nos autos em id 161401636, emitido pela empresa em 19/01/2021, atesta os mesmos níveis de ruído, alterando apenas a técnica utilizada para a medição do agente físico. Diante do que já foi explicitado, resta comprovado que os níveis de ruído são superiores ao limite de tolerância exigido pela legislação vigente à época. - Período de 01/03/2001 a 14/07/2003 – PPP emitido em 07/08/2015 pela empresa ALL América Latina Logística Malha Paulista S/A, devidamente assinado e com indicação do responsável técnico pelos registros ambientais (id 161401587 - págs. 47/48) - atesta que o autor laborou como maquinista exposto a ruído de 90,3 dB(A), portanto, superior ao limite de tolerância exigido pela legislação vigente à época. Também cabe deixar anotado que o PPP juntado nos autos em id 161401637, emitido pela empresa em 19/01/2021, atesta os mesmos níveis de ruído, alterando apenas a técnica utilizada para a medição do agente físico. - Período de 01/01/2004 a 04/08/2016 – PPP emitido em 24/08/2017 pela empresa MRS Logística S/A, devidamente assinado e com indicação dos responsáveis técnicos pelos registros ambientais (id 161401587 – págs. 50/52) - aponta que o autor, no exercício de suas atividades de maquinista, inspetor tração e inspetor operação trens, estava exposto a ruído de 90,5 dB(A) de 01/01/2004 a 01/08/2008, de 93,2 dB(A) de 02/08/2008 a 14/10/2013 e de 87,4 dB(A) entre 15/10/2013 e 04/08/2016, logo, superior ao limite de tolerância exigido pela legislação vigente. - Período de 25/08/2017 a 24/08/2017 - PPP emitido em 04/08/2016 pela empresa MRS Logística S/A, devidamente assinado e com indicação dos responsáveis técnicos pelos registros ambientais e pela monitoração biológica (id 161401587 – págs. 53/54) - aponta que o autor, no exercício de suas atividades de inspetor operação trens, ficava exposto a ruído de 87,4 dB(A), que é superior ao limite de tolerância exigido pela legislação vigente. Outrossim, como o pedido de aposentadoria foi indeferido em 1º/12/2017 (id 161401587 – págs. 67), o segurado interpôs recurso administrativo e juntou novo PPP emitido em 22/05/2018 pela empresa MRS Logística S/A, que se encontra devidamente assinado e com indicação dos responsáveis técnicos pelas medições (id 161401588 e id 161401589). Atesta o referido documento que o autor laborou como maquinista, inspetor tração e inspetor operação trens e, no desempenho de suas atividades, estava exposto a ruído de 90,5 dB(A) de 01/01/2004 a 01/08/2008, de 93,2 dB(A) de 02/08/2008 a 14/10/2013 e de 87,4 dB(A) entre 15/10/2013 a 22/05/2018, logo, superior ao limite de tolerância exigido pela legislação vigente. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO DO RUÍDO Importa registrar que não merece acolhida a alegação do INSS no sentido de que não se poderia reconhecer como especial o período trabalhado em função da técnica utilizada na aferição do ruído não ter observado a Instrução Normativa 77/2015. Ora, é evidente que tal norma (IN 77/2015), que estabelece uma técnica procedimental, não pode ser aplicada retroativamente - até porque é materialmente impossível que o empregador proceda a uma medição com base numa norma futura. De todo modo, vale registrar que o segurado não pode ser prejudicado por eventual equívoco da empresa no particular. Ressalte-se que, em função do quanto estabelecido no artigo 58 da Lei nº 8.213/91, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, eis que ele não é responsável pela elaboração do documento e porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP e dos laudos técnicos que o embasam. Não só. A legislação de regência não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica (Nível de Exposição Normalizado - NEN), não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia. (Precedente:TRF2 SEGUNDA TURMA RECURSAL Recursos 05100017820164058300). Por tais razões, deve ser totalmente rejeitada a alegação do INSS no sentido de que o labor não poderia ser reconhecido como especial em razão da metodologia incorreta na medição do ruído. EPI INEFICAZ Destaco, conforme elucidado anteriormente, que no caso do agente ruído, a utilização de EPI, mesmo que eficaz, não desnatura a qualidade especial do tempo, consoante restou pacificado pelo E STF. Sendo assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, a conclusão é que os períodos de 12/06/1990 a 31/03/1991, 14/10/1996 a 01/02/1999, 01/03/2001 a 14/07/2003, 01/01/2004 a 04/08/2016 e de 25/08/2017 a 22/05/2018 devem ser considerados como atividade de natureza especial. DA APOSENTADORIA ESPECIAL Sendo assim, somados os períodos reconhecidos como especiais na via administrativa e nesta demanda, resulta até a DER (15/09/2017), num total de tempo de serviço de 25 anos, 2 meses e 5 dias, conforme planilha abaixo colacionada, de modo que o autor faz jus ao benefício de aposentadoria especial, conforme decidido na r. sentença recorrida. CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL Data de Nascimento: 17/02/1972 Sexo: Masculino DER: 15/09/2017 Nº Nome / Anotações Início Fim Fator Tempo Carência 1 - 12/06/1990 31/03/1991 1.00 0 anos, 9 meses e 19 dias 10 2 - 01/04/1991 28/04/1995 1.00 4 anos, 0 meses e 28 dias 49 3 - 29/04/1995 13/10/1996 1.00 1 anos, 5 meses e 15 dias 18 4 - 14/10/1996 01/02/1999 1.00 2 anos, 3 meses e 18 dias 28 5 - 01/03/2001 14/07/2003 1.00 2 anos, 4 meses e 14 dias 29 6 - 15/07/2003 31/12/2003 1.00 0 anos, 5 meses e 16 dias 5 7 - 01/01/2004 04/08/2016 1.00 12 anos, 7 meses e 4 dias 152 8 - 05/08/2016 24/08/2017 1.00 1 anos, 0 meses e 20 dias 12 9 - 25/08/2017 15/09/2017 1.00 0 anos, 0 meses e 21 dias 1 * Não há períodos concomitantes. Marco Temporal Tempo de contribuição Carência Idade Pontos (Lei 13.183/2015) Até 16/12/1998 (EC 20/98) 8 anos, 6 meses e 5 dias 103 26 anos, 9 meses e 29 dias - Pedágio (EC 20/98) 8 anos, 7 meses e 4 dias Até 28/11/1999 (Lei 9.876/99) 8 anos, 7 meses e 20 dias 105 27 anos, 9 meses e 11 dias - Até 15/09/2017 (DER) 25 anos, 2 meses e 5 dias 304 45 anos, 6 meses e 28 dias 70.7583 * Para visualizar esta planilha acesse https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/NG7Y2-CWGN4-ZH TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO Os efeitos financeiros do benefício previdenciário são devidos desde a data do requerimento administrativo para a concessão do benefício (15/09/2017). Ademais, este é entendimento do C. STJ, pacificado em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, no sentido de que a DIB será fixada na data do requerimento administrativo se nessa data estiverem preenchidos os requisitos, ainda que a comprovação da especialidade da atividade tenha surgido em momento posterior, como, por exemplo, após proposta a ação judicial. Precedente: Pet 9.582/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 16/09/2015; EDcl no REsp 1826874/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 18/05/2020. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS. Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Diante do explicitado, como o INSS deu causa ao ajuizamento da demanda, uma vez que os documentos novos juntados nos autos apenas corroboram os PPPs que já haviam sido juntados no procedimento administrativo, mantenho a fixação da sucumbência nos termos do que foi decidido na sentença. HONORÁRIOS RECURSAIS Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, § 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei. Assim, desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/2015, ficando a sua exigibilidade condicionada à futura deliberação sobre o Tema nº 1.059/STJ, o que será examinado oportunamente pelo Juízo da execução. PREQUESTIONAMENTO Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos. CONCLUSÃO
Ante o exposto, REJEITO a matéria preliminar e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à Apelação do INSS, condenando-o ao pagamento dos honorários recursais, DOU PROVIMENTO à Apelação do Autor para fixar o termo inicial do benefício na data da DER (15/09/2017) e, determino, DE OFÍCIO, a alteração dos juros de mora e da correção monetária, nos termos expendidos no voto. É como voto. E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR NÃO CONFIGURADO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO DO AGENTE NOCIVO. EPI INEFICAZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO FIXADO NA DER. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA ALTERADOS DE OFÍCIO. SUCUMBÊNCIA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS. PREQUESTIONAMENTO. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA E DA PARTE AUTORA PROVIDA. - Recebidas as apelações nos termos do Código de Processo Civil/2015. - Na singularidade, o autor formulou prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário e juntou os documentos necessários para comprovar as condições de trabalho, e o INSS indeferiu o benefício. No entanto, quando do ajuizamento da demanda o autor colacionou a cópia integral do procedimento administrativo e durante a instrução processual, tendo em vista as alegações da contestação, o autor obteve novos documentos junto à empregadora para comprovar as condições de trabalho, oportunidade em que o INSS foi intimado para se manifestar. - Nas razões recursais, INSS impugnou todos os documentos de maneira específica e veemente, o que caracteriza o interesse de agir da parte em face da pretensão resistida. - Sobre o tempo de atividade especial, o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova. - A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações. Considerando tal evolução normativa e o princípio tempus regit actum- segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003. - Os PPPs juntados nos autos comprovam que o segurado laborou exposto a níveis de ruído superiores ao limite de tolerância exigido. - A Instrução Normativa nº 77/2015, que estabelece uma técnica procedimental, não pode ser aplicada retroativamente - até porque é materialmente impossível que o empregador proceda a uma medição com base numa norma futura. - A legislação de regência não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica (Nível de Exposição Normalizado - NEN), não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia. (Precedente:TRF2 SEGUNDA TURMA RECURSAL Recursos 05100017820164058300). - No caso do agente ruído, a utilização de EPI, mesmo que eficaz, não desnatura a qualidade especial do tempo, consoante restou pacificado pelo E STF. - Somados os períodos reconhecidos como especiais na via administrativa e nesta demanda, resulta até a DER num total de tempo de serviço de 25 anos, 2 meses e 5 dias, de modo que o autor faz jus ao benefício de aposentadoria especial. - Os efeitos financeiros do benefício previdenciário são devidos desde a data do requerimento administrativo para a concessão do benefício. - Ademais, este é entendimento do C. STJ, pacificado em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, no sentido de que a DIB será fixada na data do requerimento administrativo se nessa data estiverem preenchidos os requisitos, ainda que a comprovação da especialidade da atividade tenha surgido em momento posterior, como, por exemplo, após proposta a ação judicial. Precedente: Pet 9.582/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 16/09/2015; EDcl no REsp 1826874/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 18/05/2020. - Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS. - Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores. - Como o INSS deu causa ao ajuizamento da demanda, a fixação da sucumbência deve ser mantida nos termos do que foi decidido na sentença. - Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, § 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei. - Desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/2015, ficando a sua exigibilidade condicionada à futura deliberação sobre o Tema nº 1.059/STJ, o que será examinado oportunamente pelo Juízo da execução. - Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos. - Preliminar rejeitada e, no mérito, apelação do INSS improvida. Apelação do autor provida. Alteração de ofício dos juros de mora e correção monetária. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu REJEITAR a matéria preliminar e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO à Apelação do INSS, DAR PROVIMENTO à Apelação do Autor e, determinar, DE OFÍCIO, a alteração dos juros de mora e da correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.