Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: AIDAN BONOMI STABILE - EIRELI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: ROSIRIS PAULA CERIZZE VOGAS - MG96702-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AIDAN BONOMI STABILE - EIRELI Advogado do(a)
APELADO: ROSIRIS PAULA CERIZZE VOGAS - MG96702-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002645-52.2018.4.03.6113 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de recursos especiais e extraordinário contra acórdão sob a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS A PARTIR DE 16.03.2017. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÕES E REMESSA OFICIAL PROVIDAS EM PARTE. 1. A discussão sobre o ICMS-ST tem exatamente o mesmo fundamento da tese fixada no tema nº 69. A única diferença é que o regime de substituição tributária tem um modelo de apuração diferente. A substituição tributária consiste apenas em técnica de arrecadação que concentra no industrial ou no importador (a depender da relação jurídica envolvida) o ônus da retenção e pagamento antecipado do imposto. Em outras palavras, o ICMS-ST não constitui tributo diverso do ICMS próprio. 2. Se o valor correspondente ao ICMS não pode ser considerado parcela do faturamento, torna-se irrelevante saber sobre o aspecto pessoal da regra matriz, ou seja, não importa quem recolheu o ICMS, seja ele o contribuinte, seja ele o responsável tributário. Com efeito, o valor repassado pelo substituído ao substituto a título de ICMS-ST não consubstancia custo de aquisição da mercadoria, senão repercussão jurídica e econômica do valor pago antecipadamente pelo substituto, que é devido e calculado em função de operação futura, a ser praticada pelo substituído, ou seja, pelo próprio adquirente. 3. Considerando que o ICMS-ST não constitui tributo diverso do ICMS próprio e que o não reconhecimento do direito à exclusão das bases de cálculo do PIS/COFINS configuraria violação da isonomia, de rigor a aplicação do entendimento firmado pela Suprema Corte no RE nº 574.706/PR. 4. Na sessão de 13/05/2021, o Plenário da Suprema Corte, por 8 votos a 3, definiu a modulação dos efeitos da decisão, assentando que é válida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS após 15/03/2017, data em que fixada a tese de repercussão geral. 5. A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia acolheu parcialmente o pedido da União, destacando que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema nº 69 deve ser aplicada após a data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR. 6. O parâmetro temporal estabelecido exerce influência sobre a devolução do que foi pago a maior pelo contribuinte. Para as ações em trâmite que foram ajuizadas até 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, os efeitos são retroativos, isto é, os valores indevidamente recolhidos poderão ser recuperados desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação; para as ações ajuizadas após essa data, a devolução de valores está limitada a esta data. 7. Na hipótese, considerando que a presente ação foi ajuizada em setembro de 2018, a impetrante, ora apelada, faz jus à compensação dos valores que recolheu indevidamente a partir de 16/03/2017. 8. A compensação deverá ser efetuada com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007 e 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda, observando-se a regra do artigo 170-A do CTN. Não obstante, nada impede que a apelada opte por realizar a compensação pela via administrativa, de acordo com a lei vigente à data do encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos próprios, conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265). 9. Não é admitido que o contribuinte solicite a restituição do que recolheu indevidamente em espécie, no âmbito administrativo, porque isso feriria a ordem de pagamento prevista no art. 100 da Constituição Federal. O referido dispositivo constitucional regula os pagamentos efetuados pelas Fazendas Públicas, decorrentes de execução de sentenças judiciais, que deverá ser efetuada exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos respectivos créditos, sendo vedadas medidas que visem à instituição de privilégios nesse procedimento. 10. Sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice. 11. Apelações e remessa oficial providas em parte. Os embargos declaratórios foram rejeitados. A União Federal interpôs recurso especial. A parte impetrante interpôs recurso especial e recurso extraordinário. Contrarrazões. Em juízo de retratação positivo e diante do quanto decidido no tema 1.125 do STJ, a Turma julgadora assim decidiu: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.040, II, DO CPC). ICMS-ST. EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS 15.03.2017. DIREITO AO RESSARCIMENTO ALCANÇA OS FATOS GERADORES OCORRIDOS A PARTIR DE 15.03.2017. TEMA 1125 DO STJ E TEMA 1279 DO STF. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. A Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno dos autos para verificação da pertinência de se proceder a eventual adequação do acórdão proferido por esta Terceira Turma ao quanto decidido pelo STF no Tema 1279, em sintonia com a orientação firmada pelo STJ no Tema 1125. 2. O aresto recorrido aplicou ao caso concreto a modulação de efeitos levada a efeito no julgamento proferido pelo E. STF no RE 574.706, a fim de assegurar a compensação dos valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017. 3. Com efeito, ao julgar os embargos de declaração opostos no recurso especial representativo de controvérsia 1.958.265/SP, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça os acolheu parcialmente para o fim de esclarecer que a modulação de efeitos aplicada no Tema 1125 dos recursos repetitivos deverá ter o mesmo marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 – 15/03/2017. 4. Ocorre que, ao apreciar, sob a sistemática da repercussão geral, o RE 1.452.421, o Supremo Tribunal Federal firmou a Tese 1279, no sentido de que, em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. 5. Tendo em vista que o acórdão proferido por esta Terceira Turma considerou como marco para a modulação em análise a data dos pagamentos (recolhimentos) indevidos, sem observar a ocorrência do fato gerador, imperiosa a sua adequação ao entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal (e que igualmente incide no Tema 1125 do STJ). 6. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 18/09/2018, o direito à compensação alcança os fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. 7. Juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil vigente. É o relatório. Decido. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA UNIÃO FEDERAL No caso, verifica-se que o juízo de retratação realizado esgotou, por completo, o objeto recursal consubstanciado em recurso especial (o recurso extraordinário teve seu seguimento negado, sem a interposição de recurso quanto a essa decisão). Por essa razão, julgo-o prejudicado. Int. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA PARTE IMPETRANTE A parte impetrante interpôs recurso especial com base no art. 105, III, “a”, da CF. Alega que a modulação temporal definida no tema 69 é aplicável somente para o ICMS próprio, e que o mero reconhecimento do direito à restituição a ser exercido pela via própria não importa efeito patrimonial, como disposto na Súmula 213 do STJ, não sendo o intuito da parte impetrante exercer esse direito na própria via mandamental. Nesse ponto, entende ter havido negativa de prestação jurisdicional. O recurso não merece prosperar. A uma, a aplicação do marco temporal definido no tema 69 do STF restou consolidado com a apreciação de embargos declaratórios no tema 1.125 do STJ: Em acórdão publicado no DJe de 26/06/2024, no Recurso Especial n. 1.958.265/SP, a Primeira Seção, acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF. A duas, o acórdão recorrido reconhece o direito da impetrante aos indébitos tributários, obedecido o marco temporal (declarada a sua titularidade quanto aos créditos correspondentes), apenas vedando a possibilidade de a impetrante solicitar a restituição administrativa dos mesmos, por violação ao regime constitucional dos precatórios. Atendida a prestação jurisdicional, conforme explicitado em embargos declaratórios, tem-se que as razões recursais não se coadunam com os fundamentos do julgado, trazendo a aplicação das Súmulas 283 e 284 do STF, aqui aplicadas analogicamente. Pelo exposto, nego seguimento (tema 1.125 do STJ) e não admito o recurso especial. Int. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELA PARTE IMPETRANTE A parte impetrante interpôs recurso extraordinário com base no art. 105, III, “a”, da CF. Alega que a modulação temporal definida no tema 69 é aplicável somente para o ICMS próprio, e que o mero reconhecimento do direito à restituição a ser exercido pela via própria não importa efeito patrimonial, como disposto na Súmula 213 do STJ, não sendo o intuito da parte impetrante exercer esse direito na própria via mandamental. Nesse ponto, entende ter havido negativa de prestação jurisdicional. O recurso não merece prosperar. A aplicação do marco temporal definido no tema 69 do STF restou consolidado com a apreciação de embargos declaratórios no tema 1.125 do STJ: Em acórdão publicado no DJe de 26/06/2024, no Recurso Especial n. 1.958.265/SP, a Primeira Seção, acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF. A definição pelo STJ demonstra seu caráter infraconstitucional, como assentado pelo STF no tema 1.098. No mais, o acórdão recorrido reconhece o direito da impetrante aos indébitos tributários, obedecido o marco temporal (declarada a sua titularidade quanto aos créditos correspondentes), apenas vedando a possibilidade de a impetrante solicitar a restituição administrativa dos mesmos, por violação ao regime constitucional dos precatórios. Atendida a prestação jurisdicional, conforme explicitado em embargos declaratórios, tem-se que as razões recursais não se coadunam com os fundamentos do julgado, trazendo a aplicação das Súmulas 283 e 284 do STF. Pelo exposto, nego seguimento (tema 1.098 do STF) e não admito o recurso extraordinário. Int. São Paulo, 5 de novembro de 2024.