Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: ROGE COMERCIO E DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA Advogados do(a)
APELANTE: GUSTAVO RODRIGUES PELLEGRINO - SP318416-A, ORESTES FERNANDO CORSSINI QUERCIA - SP145373-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO
RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 17ª VARA FEDERAL CÍVEL PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009484-30.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO
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RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 17ª VARA FEDERAL CÍVEL R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
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APELANTE: GUSTAVO RODRIGUES PELLEGRINO - SP318416-A, ORESTES FERNANDO CORSSINI QUERCIA - SP145373-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO
RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 17ª VARA FEDERAL CÍVEL V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): O c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo n.º 1.125 (REsp n.º 1896678/RS e REsp n.º 1958265/SP), firmou tese no sentido de que “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. Segue a ementa do acórdão: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3. O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.” (REsp n. 1.896.678/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024.) [g.n.] Observa-se que aquela Corte Superior estendeu aos substituídos na tributação do ICMS-ST o entendimento firmado pelo e. STF no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 69, referente ao ICMS. Especificamente no que tange à modulação de efeitos, o voto condutor do acórdão, estabeleceu que, “na linha da orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento da Tese 69 da repercussão geral, e considerando a inexistência de julgados no sentido aqui proposto, conforme o panorama jurisprudencial descrito neste voto, impõe-se modular os efeitos desta decisão, a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso”. Observa-se no sítio eletrônico do c. STJ que não houve publicação da ata da sessão de 13.12.2023 previamente a do respectivo acórdão, assim, considerar-se-á a data da publicação do acórdão. Referido acórdão foi disponibilizado no diário eletrônico em 27.02.2024 (terça-feira), restando, portanto, publicado no dia útil subsequente, em 28.02.2024. Porém, em 20.06.2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos no REsp n.º 1.958.265, a 1ª Seção do c. STJ, por unanimidade, acolheu parcialmente os embargos de declaração “para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF”. Segue a ementa do acórdão: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. EXCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA. TEMA 69 DO STF. OBSERVÂNCIA. 1. Figurando a modulação de efeitos como elemento constante expressamente do voto condutor do precedente, a circunstância de não haver menção dela na ementa ou na certidão de julgamento não torna o acórdão obscuro ou omisso. 2. O acórdão embargado, proferido sob o regime dos recursos repetitivos, definiu a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (Tema 1.125 do STJ). 3. No voto condutor do julgado, restou evidente o entendimento da Primeira Seção segundo o qual os contribuintes do ICMS - sujeitos ou não ao regime de substituição tributária - se encontram em equivalente situação jurídica, havendo distinção apenas quanto ao mecanismo especial de recolhimento do tributo estadual, o que não justificaria tratamento diverso quanto ao cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, à luz do disposto nas leis federais de regência, do princípio da igualdade tributária e da tese fixada no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, a saber: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 4. Deve-se reconhecer que a modulação dos efeitos, tal como redigida no acórdão embargado, representou obscuridade que merece ser esclarecida, porquanto, diante da identidade entre os Temas 69 do STF e 1.125 do STJ, reconhecida por toda a extensão do voto e da ausência de mutação jurisprudencial do STJ, deve ser ressaltado que a modulação a ser observada é aquela já definida pela Suprema Corte, onde efetivamente sobreveio nova orientação, que se mostrou contrária à Súmula 258 do extinto TFR e ensejou inclusive o cancelamento das Súmulas 67 e 94 do STJ. 5. A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, § 3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria. 6. Embargos de declaração acolhidos parcialmente.” (STJ, 1ª Seção. EDcl/REsp 1958265, relator Ministro Gurgel de Faria, j. 20.06.2024) [g.n.] Desta sorte, restou esclarecido que a modulação de efeitos a ser observada é a mesma definida pelo e. Supremo Tribunal Federal quanto ao Tema de Repercussão Geral n.º 69 e, quanto ao ponto, há de se registrar que, em referência à definição da modulação de efeitos daquele Tema, a Corte Suprema reafirmou sua jurisprudência, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 1.279 (RE n.º 1.452.421), fixando a tese de que “em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”. No caso concreto, o acórdão desta 3ª Turma, ora objeto de juízo de retratação, ao garantir a não incidência tributária a partir de 16/03/2017 e o ressarcimento das parcelas recolhidas de tal data em diante, afastou-se da tese firmada pelo c. STJ. De rigor sua retração, a fim de que se observe o quanto fixado no Tema Repetitivo n.º 1.125. Assim, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 28.04.2021, posteriormente ao marco temporal fixado pelo e. STF no Tema de Repercussão Geral n.º 69 (15.03.2017), impõe-se a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte contribuinte a incluir, na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS no regime plurifásico, os valores a título de ICMS-ST, devidamente destacados da base de cálculo das contribuições no regime plurifásico, referentes a fatos geradores ocorridos a partir de 15.03.2017.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009484-30.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO
Trata-se de julgamento de eventual juízo de retratação de acórdão desta 3ª Turma, proferido em mandado de segurança, impetrado por ROGE COMERCIO E DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA, em face da UNIÃO FEDERAL, em que se decidiu, à unanimidade, pelo reconhecimento do direito líquido e certo à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, e garantir a compensação na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. Em seu recurso especial (ID 261047937), a UNIÃO pugnou, em síntese, a impossibilidade de o substituído tributário excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Foram apresentadas contrarrazões (ID 262998255). A Vice-Presidência determinou o sobrestamento do feito até a resolução do REsp 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, vinculados ao tema 1.125. Levantado o sobrestamento, a Vice-Presidência proferiu decisão (ID 326830232), determinando a devolução dos autos ao órgão julgador, para fins de verificação da pertinência de se proceder a um juízo positivo de retratação, em razão da tese firmada pelo c. Superior Tribunal de Justiça quanto ao Tema Repetitivo n.º 1.125 e pelo e. Supremo Tribunal Federal quanto ao Tema de Repercussão Geral n.º 1.279. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009484-30.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO
Ante o exposto, nos termos do artigo 1.040, II, do CPC, em juízo positivo de retratação, restrinjo o direito do contribuinte aos fatos geradores ocorridos a partir de 15.03.2017. É como voto. E M E N T A JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. REGIME PLURIFÁSICO. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO VALOR DE ICMS-ST. TEMA 1125/STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMAS 69 E 1.279/STF. RETRATAÇÃO POSITIVA. 1. O c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo n.º 1.125 (REspn.º 1.896.678/RS e REsp n.º 1.958.265/SP), firmou tese no sentido de que “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. 2. Em 20.06.2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos no REsp n.º 1.958.265, a 1ª Seção do c. STJ, por unanimidade, acolheu parcialmente os embargos de declaração “para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15.03.2017, data do julgamento do Tema 69 do STF”. 3. A Corte Suprema reafirmou sua jurisprudência, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 1.279 (RE n.º 1.452.421), fixando a tese de que “em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”. 4. No caso concreto, o acórdão desta 3ª Turma, ora objeto de juízo de retratação, ao garantir a não incidência tributária a partir de 16/03/2017 e o ressarcimento das parcelas recolhidas de tal data em diante, afastou-se da tese firmada pelo c. STJ. De rigor sua retração, a fim de que se observe o quanto fixado no Tema Repetitivo n.º 1.125. 5. Segurança restringida aos fatos geradores ocorridos a partir de 15.03.2017. 6. Nos termos do artigo 1.040, II, do CPC, realizado juízo positivo de retratação. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, exerceu o juízo de retratação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. CARLOS DELGADO Desembargador Federal