Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SERVICO SOCIAL DO COMERCIO - SESC - ADMINISTRACAO REGIONAL NO ESTADO DE SAO PAULO, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO Advogados do(a)
APELANTE: TITO DE OLIVEIRA HESKETH - SP72780-A, FERNANDA HESKETH - SP109524-A Advogado do(a)
APELANTE: CRISTIANO VALENTE FERNANDES BUSTO - SP211043-A
APELADO: FONSECA SUPERMERCADOS LTDA, FONSECA SUPERMERCADOS LTDA Advogados do(a)
APELADO: FABRICIO PALERMO LEO - SP208640-A, MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866-A, MARCELINO ALVES DE ALCANTARA - SP237360-A Advogados do(a)
APELADO: FABRICIO PALERMO LEO - SP208640-A, MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866-A, MARCELINO ALVES DE ALCANTARA - SP237360-A OUTROS PARTICIPANTES:
INTERESSADO: SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL SENAC ADVOGADO do(a)
INTERESSADO: ROBERTO MOREIRA DA SILVA LIMA - SP19993-A PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0003645-53.2016.4.03.6143 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SERVICO SOCIAL DO COMERCIO - SESC - ADMINISTRACAO REGIONAL NO ESTADO DE SAO PAULO, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO Advogados do(a)
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INTERESSADO: SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL SENAC ADVOGADO do(a)
INTERESSADO: ROBERTO MOREIRA DA SILVA LIMA - SP19993-A R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SERVICO SOCIAL DO COMERCIO - SESC - ADMINISTRACAO REGIONAL NO ESTADO DE SAO PAULO, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO Advogados do(a)
APELANTE: TITO DE OLIVEIRA HESKETH - SP72780-A, FERNANDA HESKETH - SP109524-A Advogado do(a)
APELANTE: CRISTIANO VALENTE FERNANDES BUSTO - SP211043-A
APELADO: FONSECA SUPERMERCADOS LTDA, FONSECA SUPERMERCADOS LTDA Advogados do(a)
APELADO: FABRICIO PALERMO LEO - SP208640-A, MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866-A, MARCELINO ALVES DE ALCANTARA - SP237360-A Advogados do(a)
APELADO: FABRICIO PALERMO LEO - SP208640-A, MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866-A, MARCELINO ALVES DE ALCANTARA - SP237360-A OUTROS PARTICIPANTES:
INTERESSADO: SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL SENAC ADVOGADO do(a)
INTERESSADO: ROBERTO MOREIRA DA SILVA LIMA - SP19993-A V O T O Os presentes embargos de declaração foram opostos na vigência do Código de Processo Civil de 2015, que dispõe, em seu art. 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados pelo Juízo. No presente caso, contudo, não se verifica nenhuma dessas hipóteses. Com efeito, o v. acórdão foi claro no sentido de que os enunciados 269 e 271 da Súmula do E. STF deveriam ser interpretados de maneira relativa. Consignou-se, na oportunidade, que a compensação dos valores indevidamente recolhidos pela parte impetrante poderia ocorrer no bojo da própria ação mandamental, mesmo que a ordem assumisse efeitos pretéritos, porque não se afiguraria razoável que o impetrante ingressasse novamente a juízo apenas para obter a compensação de indébitos tributários anteriores à data da impetração quando seu direito já foi certificado uma primeira vez. Confira-se a fundamentação que adotei a esse respeito em meu voto (ID 158197774, páginas 6-7): “A propósito, a referida compensação, ao contrário do assinalado pela Fazenda Nacional, pode ser determinada no bojo de ações mandamentais. Registro que a compensação dos valores indevidamente recolhidos é medida que se impõe, não havendo que se cogitar dos óbices colocados pela Fazenda Nacional, referentes às Súmulas 269 e 271 do E. STF (impossibilidade de o mandado de segurança assumir efeitos pretéritos à sua impetração). Isso porque o mandado de segurança apenas revela provimento de caráter mandamental à autoridade administrativa, cabendo a ela proceder à compensação, circunstância que em nada infirma os verbetes sumulares em referência, como bem coloca o C. STJ: ‘PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA DESPROVIDO DE CNPJ. AFERIÇÃO DE FRAUDE. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO NO CASO CONCRETO. 1. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência do STJ, a qual reconhece a eficácia declaratória da sentença no mandamus a permitir a opção pelo contribuinte entre a compensação do indébito tributário ou sua restituição no âmbito administrativo, o que não se confunde com ação de cobrança, eis que na hipótese tanto eventual compensação do indébito reconhecido judicialmente quanto o pedido de ressarcimento serão submetidos ao crivo do Fisco, no que couber, via pedido administrativo. Nesse sentido: REsp 1.873.758/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17/9/2020. (...) 4. Recurso especial da FAZENDA NACIONAL parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.’ (grifei) (REsp 1810186/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 04/12/2020) Os enunciados 269 e 271 da Súmula do E. STF devem ser interpretados cum granu salis, podendo a execução ser promovida nos próprios autos de mandado de segurança, sem prejuízo de eventual reconhecimento e pagamento administrativo, mesmo que a concessão da ordem importe em efeitos financeiros pretéritos. Com efeito, não é razoável exigir que o impetrante ingresse novamente em juízo com uma ação de cobrança, objetivando apenas a cobrança de parcelas atrasadas anteriormente à impetração, a respeito de direito sobre o qual já existe uma sentença transitada em julgado. Tal entendimento prestigia o princípio da celeridade processual, estampado no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, in verbis: ‘Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.’ Sublinho, por fim, que a compensação deve ocorrer após a liquidação dos indébitos e o trânsito em julgado, a fim de que se apure a quantia realmente devida pelo Fisco e não haja enriquecimento sem causa da empresa contribuinte.” Embora tenha adotado tese de direito diversa daquela esgrimida pela embargante, verifico que o julgado atacado analisou de forma expressa as questões jurídicas postas em debate. Denota-se, assim, o objetivo infringente que se pretende dar aos embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. Por fim, o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015. De todo modo, há de se atentar para o disposto no art. 1.025 do CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que estes embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0003645-53.2016.4.03.6143 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Trata-se de embargos de declaração opostos pela FAZENDA NACIONAL em face de acórdão ementado da seguinte forma (ID 158197781, páginas 1-2): “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO SEBRAE E DO FNDE. ÓBICE DA SÚMULA 266 DO E. STF INAPLICÁVEL À ESPÉCIE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. REFLEXOS SOBRE O 13º SALÁRIO E FÉRIAS USUFRUÍDAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. APELAÇÕES DO SEBRAE E DO FNDE PROVIDAS PARA EXCLUÍ-LOS DO POLO PASSIVO DA LIDE. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL PARCIALMENTE PROVIDOS PARA REINCLUIR OS REFLEXOS DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO SOBRE O 13º SALÁRIO E FÉRIAS USUFRUÍDAS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS, BEM COMO CONSIGNAR A FORMA PELA QUAL A COMPENSAÇÃO DOS INDÉBITOS DEVERÁ OCORRER. 1. O SEBRAE e o FNDE devem ser excluídos do polo passivo do mandado de segurança. Se o art. 3º da Lei n. 11.457/2007 acometeu à Procuradoria da Fazenda Nacional a cobrança da contribuição vergastada, então é a própria Fazenda Nacional quem deve figurar no polo passivo do feito, e não as terceiras entidades, muito embora os recursos arrecadados, em momento posterior, sejam de fato redirecionadas em seu favor. Nesse sentido, é a consolidada jurisprudência do C. STJ (REsp 1583458/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 07/04/2016, DJe 15/04/2016). 2. A Fazenda Nacional aponta que o mandado de segurança não poderia ter sido impetrado no caso concreto, porque visaria atacar lei em tese, o que seria vedado pelo enunciado 266 da Súmula do Egrégio Supremo Tribunal Federal. A alegação, contudo, não prospera. 3. A impetrante, longe de buscar o reconhecimento da inconstitucionalidade de qualquer dispositivo legal, apenas tece considerações sobre a não incidência de exações tributárias considerando-se os comandos legais existentes. O que se busca na ação mandamental, assim, é afastar a incidência tributária de contribuições sociais sobre determinadas rubricas trabalhistas componentes da folha de salários da impetrante, tendo-se por alvo da impetração, assim, atos administrativos tendentes à cobrança destas exações tributárias (já concretizados ou a serem realizados no futuro), e não a lei de regência (Lei n. 8.212/1991). 4. No que diz respeito ao aviso prévio, imperioso recordar que consiste na comunicação feita pelo empregador ou pelo empregado à parte contrária, com a antecedência prevista em lei, de sua intenção de rescindir o contrato de trabalho (CLT, artigo 487). Na hipótese em que o empregador não respeitar essa antecedência, o empregado receberá os "salários correspondentes ao prazo do aviso", na exata dicção da Consolidação das Leis do Trabalho (§1º, do citado artigo). 5. A natureza desse valor recebido pelo empregado - aviso prévio indenizado -, todavia, não é salarial, já que não é pago em retribuição ao trabalho prestado ao empregador e sim como ressarcimento pelo não gozo de um direito concedido pela lei de, mesmo sabendo da demissão, ainda trabalhar na empresa por um período e receber por isso. Precedentes do C. STJ. É imperativo ressalvar, entretanto, que os reflexos do aviso prévio indenizado sobre o 13º salário devem ser mantidos sob a incidência das contribuições sociais, pois tais reflexos mantém a natureza remuneratória da verba principal – a gratificação natalina. O mesmo raciocínio se aplica para os reflexos do aviso prévio indenizado sobre outras rubricas trabalhistas de natureza remuneratória, como as férias usufruídas. 6. A compensação ampliada é viável apenas para os créditos constituídos sob a modalidade de pagamento pelo e-Social. Para os créditos constituídos (com direito à repetição reconhecido) fora dessa modalidade de declaração e pagamento (e-Social), é inviável a compensação ampliada. Com relação à definição dos tributos compensáveis, impõe-se a observância do disposto no art. 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que está em vigor, prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte. 7. Como se percebe pela dicção do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, para que o contribuinte possa compensar seus créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, diversas condições devem ser preenchidas. Essa possibilidade tem por mira contribuições sociais previstas pelo art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b", "c", da Lei n. 8.212/1991 e contribuições de terceiro, e o contribuinte deve se valer do recém-instituído e-Social, não podendo ser estendida aos demais sujeitos passivos de obrigações tributárias. Portanto, a edição da Lei n. 13.670/2018 não induz à conclusão de que qualquer crédito constituído antes do advento (e da adesão) ao e-Social possa ser objeto de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil; as condições impostas pela lei para tal modalidade de compensação são bem claras: não são compensáveis a) débitos apurados anteriormente ao e-Social e b) créditos das contribuições relativos a períodos anteriores. Em suma: só se admite a compensação indistinta de créditos novos com débitos novos. Como, todavia, a sentença recorrida não previu expressamente que a compensação deve observar os parâmetros colocados pela novel Lei n. 13.670/2018, seus termos devem ser ajustados para refletir a novel disciplina legal. 8. A propósito, a referida compensação, ao contrário do assinalado pela Fazenda Nacional, pode ser determinada no bojo de ações mandamentais. Registra-se que a compensação dos valores indevidamente recolhidos é medida que se impõe, não havendo que se cogitar dos óbices colocados pela Fazenda Nacional, referentes às Súmulas 269 e 271 do E. STF (impossibilidade de o mandado de segurança assumir efeitos pretéritos à sua impetração). Isso porque o mandado de segurança apenas revela provimento de caráter mandamental à autoridade administrativa, cabendo a ela proceder à compensação, circunstância que em nada infirma os verbetes sumulares em referência (REsp 1810186/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/11/2020, DJe 04/12/2020). 9. Os enunciados 269 e 271 da Súmula do E. STF devem ser interpretados cum granu salis, podendo a execução ser promovida nos próprios autos de mandado de segurança, sem prejuízo de eventual reconhecimento e pagamento administrativo, mesmo que a concessão da ordem importe em efeitos financeiros pretéritos. Com efeito, não é razoável exigir que o impetrante ingresse novamente em juízo com uma ação de cobrança, objetivando apenas a cobrança de parcelas atrasadas anteriormente à impetração, a respeito de direito sobre o qual já existe uma sentença transitada em julgado. Tal entendimento prestigia o princípio da celeridade processual, estampado no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal. Sublinha-se, por fim, que a compensação deve ocorrer após a liquidação dos indébitos e o trânsito em julgado, a fim de que se apure a quantia realmente devida pelo Fisco e não haja enriquecimento sem causa da empresa contribuinte. 10. Apelos do SEBRAE e do FNDE providos para excluí-los do polo passivo da lide mandamental. Reexame necessário e apelo da Fazenda Pública parcialmente providos para, mantendo a não-incidência das contribuições sociais sobre o aviso prévio indenizado, restabelecer a incidência de tais exações sobre os reflexos do aviso prévio indenizado no 13º salário e nas férias usufruídas, consignando, ainda, que a compensação dos indébitos deverá ocorrer com contribuições de mesma espécie e destinação constitucional, por força do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, exceto se houver comprovação de que a empresa contribuinte passou a se utilizar do e-Social, observadas, em todo caso, as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei n. 11.457/2007, com a redação conferida pela Lei n. 13.670/2018, e das demais normativas que a Receita Federal do Brasil vier a adotar” A embargante alega, em linhas gerais, que o mandado de segurança não é meio processual adequado para se postular a compensação de indébitos tributários anteriores à impetração do writ, conforme Súmula 271 do E. STF. Pretende, ainda, o prequestionamento da matéria invocada, a fim de se viabilizar a interposição de recursos dirigidos aos Tribunais Superiores (ID 174936435, páginas 1-6). Considerando a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração opostos, este Relator determinou a intimação da parte contrária para que, querendo, apresentasse a sua resposta com fulcro no art. 1.023, §2º, do Código de Processo Civil de 2015 (ID 199434012, página 1). Não houve, contudo, a apresentação de resposta pela parte embargada. Neste ponto, vieram-me conclusos os autos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0003645-53.2016.4.03.6143 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração opostos, mantendo integralmente o acórdão vergastado, nos termos da fundamentação supra. É como voto. E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS PRETÉRITOS À DATA DE IMPETRAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 5º, LXXVIII, DA CF/1988. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO CONFIGURADAS. ACLARATÓRIOS REJEITADOS. 1. Os presentes embargos de declaração foram opostos na vigência do CPC/2015, que dispõe, em seu art. 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados pelo Juízo. No presente caso, contudo, não se verifica nenhuma dessas hipóteses. 2. Com efeito, o v. acórdão foi claro no sentido de que os enunciados 269 e 271 da Súmula do E. STF deveriam ser interpretados de maneira relativa. Consignou-se, na oportunidade, que a compensação dos valores indevidamente recolhidos pela parte impetrante poderia ocorrer no bojo da própria ação mandamental, mesmo que a ordem assumisse efeitos pretéritos, porque não se afiguraria razoável que o impetrante ingressasse novamente a juízo apenas para obter a compensação de indébitos tributários anteriores à data da impetração quando seu direito já foi certificado uma primeira vez. 3. Embora tenha adotado tese de direito diversa daquela esgrimida pela embargante, verifica-se que o julgado atacado analisou de forma expressa as questões jurídicas postas em debate. Denota-se, assim, o objetivo infringente que se pretende dar aos embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. Por fim, o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015. De todo modo, há de se atentar para o disposto no art. 1.025 do CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que estes embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto. 4. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração opostos, mantendo integralmente o acórdão vergastado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.