Apelação / Remessa Necessária 5023687-94.2021.4.03.6100 - TRF3

Apelação / Remessa Necessária 5023687-94.2021.4.03.6100 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Por decisão judicial

23/06/2023, 11:57

Publicação

08/05/2023, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

06/05/2023, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) APELADO: GAIA IMPACTO ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA, OPEA ASSESSORIA DE CREDITO LTDA. Advogado do(a) APELADO: RENATA EMERY VIVACQUA - RJ96559-S OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023687-94.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela União contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. Decido. A matéria veiculada no recurso corresponde à controvérsia a ser objeto de decisão no RE 592.616/RS, vinculado ao tema 118, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Inclusão de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), ainda pendente de julgamento. Eventuais recursos, e até mesmo teses ou capítulos recursais, que não cuidem de matéria submetida ao regime dos recursos representativos de controvérsia, deverão aguardar o desfecho do capítulo submetido a tal sistemática para, só então, serem apreciados. Em face do exposto, com fulcro no art. 1.030, III, do CPC, determino o sobrestamento do feito até resolução do recurso acima indicado. Int. São Paulo, 3 de maio de 2023.

05/05/2023, 00:00

Expedida/certificada (Decisão)

04/05/2023, 12:43

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

03/05/2023, 21:39

Conclusão (para admissibilidade recursal)

02/05/2023, 10:19

Publicação

02/05/2023, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

29/04/2023, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) APELADO: GAIA AGRO ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA., GAIASEC ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA. Advogado do(a) APELADO: RENATA EMERY VIVACQUA - RJ96559-S CERTIDÃO Certifico a regularidade formal do(s) recurso(s) excepcional(ais) interposto(s) nestes autos por GAIA IMPACTO ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA e PLANETASEC ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA (ID´s273139978 e 273139940) quanto à tempestividade, preparo e representação processual. Certifico, ainda, a regularidade formal do(s) recurso(s) excepcional(ais) interposto(s) nestes autos por UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (ID 272591961 e 272714330) quanto à tempestividade. VISTA - CONTRARRAZÕES Certifico que os presentes autos acham-se com vista ao(s) recorrido(s) para apresentar(em) contrarrazões ao(s) recurso(s) especial(ais) e/ou extraordinário(s) interposto(s), nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil. REMESSA Nesta data, nos termos da Portaria GABV nº 2 de 22/11/2021, da Vice-Presidência, faço remessa destes autos à Subsecretaria de Registro e Informações Processuais – UFOR, para retificação da autuação, de acordo com documentos juntados (com a petição inicial de ID 252844410), para ficar constando GAIA IMPACTO ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA e PLANETASEC ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA. São Paulo, 27 de abril de 2023. Certidão - Poder Judiciário TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO Divisão de Recursos - DARE APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023687-94.2021.4.03.6100

28/04/2023, 00:00

Recebimento

27/04/2023, 12:55

Expedida/certificada

27/04/2023, 12:55

Remessa (outros motivos)

26/04/2023, 14:12

Petição (Recurso extraordinário)

25/04/2023, 21:31

Petição (Recurso especial)

25/04/2023, 21:23

Documentos

Decisão

•05/05/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) APELADO: GAIA AGRO ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA., GAIASEC ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA. Advogados do(a) APELADO: CHRISTIANE ALVES ALVARENGA - SP274437-A, RENATA EMERY VIVACQUA - RJ96559-S OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023687-94.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) APELADO: GAIA AGRO ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA., GAIASEC ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA. Advogados do(a) APELADO: CHRISTIANE ALVES ALVARENGA - SP274437-A, RENATA EMERY VIVACQUA - RJ96559-S OUTROS PARTICIPANTES: 6ª Vara Cível Federal de São Paulo 5023687-94.2021.4.03.6100 R E L A T Ó R I O APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) APELADO: GAIA AGRO ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA., GAIASEC ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA. Advogados do(a) APELADO: CHRISTIANE ALVES ALVARENGA - SP274437-A, RENATA EMERY VIVACQUA - RJ96559-S OUTROS PARTICIPANTES: 6ª Vara Cível Federal de São Paulo 5023687-94.2021.4.03.6100 V O T O O julgamento dos presentes embargos de declaração far-se-á com espeque no artigo 1024 do novo Código de Processo Civil. Os embargos de declaração são cabíveis para corrigir eventual erro material, contradição, obscuridade ou omissão do acórdão (artigo 1022 do Código de Processo Civil). Com efeito, não houve qualquer vício sanável na via dos embargos declaratórios. A questão posta, em sede de embargos pela parte agravada, destoa da pretensão deduzida pela parte agravante, de modo que o acórdão embargado decidiu o processo nos limites do que foi recorrido. A dispensa ou não de eventual fase de liquidação de sentença é questão que cabe ser discutida no momento oportuno e pelas vias próprias, sendo vedada a supressão de instância. Por certo tem a parte o direito de ter seus pontos de argumentação apreciados pelo julgador. Não tem o direito, entretanto, de ter este rebate feito como requerido. Falta razão ao se pretender que se aprecie questão que já se mostra de pronto afastada com a adoção de posicionamento que se antagoniza logicamente com aquele deduzido em recurso. A exigência do art. 93, IX, da CF, não impõe que o julgador manifeste-se, explicitamente, acerca de todos os argumentos e artigos, constitucionais e infraconstitucionais, arguidos pela parte. Tendo o julgado decidido, de forma fundamentada, a controvérsia posta nos autos, não há como tachá-lo de omisso ou contraditório ou obscuro. Aliás, está pacificado o entendimento de que o julgador, tendo encontrado motivação suficiente para decidir desta ou daquela maneira, não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos apresentados pela parte para decidir a demanda. Nesse sentido, a jurisprudência: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRUZADOS NOVOS. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO. 1. Os embargos de declaração são cabíveis, tão-somente, em face de obscuridade, contradição e omissão. 2. O princípio da exigibilidade da fundamentação das decisões não impõe que o julgador se manifeste sobre todas as razões apresentadas pelas partes, se apenas uma delas for suficiente ao deslinde da controvérsia. 3. O prequestionamento prescinde de referência expressa no acórdão guerreado ao número e à letra de norma legal (Precedentes do Pleno do STF e da Corte Especial do STJ)." (TRF - 3ª Região, 3ª Turma, EDAMS 125637/SP, Rel. Juiz Baptista Pereira, j. 24/04/2002, rejeitados os embargos, v.u., DJU 26/06/2002, p. 446); "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - VÍCIOS - AUSENTES - PREQUESTIONAMENTO. 1. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, não merecem ser conhecidos os embargos de declaração. 2. Inadmissível a modificação do julgado por meio de embargos de declaração, atribuindo-se-lhes indevidamente, efeitos infringentes. 3. Não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos alegados, mas sim que a decisão esteja devida e suficientemente fundamentada, como no caso. 4. Embargos de declaração não conhecidos." (TRF - 3ª Região, 6ª Turma, EDAMS 91422/SP, Rel. Juiz Mairan Maia, j. 05/12/2001, não conhecidos os embargos, v.u., DJU 15/01/2002, p. 842); "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA PURAMENTE DE DIREITO. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 34 DO CTN. INAPLICABILIDADE DAS SÚMULAS 07 E 05 DO STJ. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO ACERCA DE TODOS OS ARGUMENTOS LEVANTADOS EM CONTRARRAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO. REJULGAMENTO DA CAUSA. INVIÁVEL ATRAVÉS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NULIDADE DO JULGAMENTO. ADIAMENTO. NOVA INCLUSÃO EM PAUTA. DESNECESSIDADE. RECURSO JULGADO NAS SESSÕES SUBSEQUENTES. 1. A matéria constante dos autos é puramente de direito, restrita à interpretação do artigo 34 do CTN, pelo que não há falar em aplicação das Súmulas 07 e 05 do STJ. 2. O magistrado não está obrigado a se manifestar acerca de todos os argumentos esposados nas contrarrazões do recurso especial, quando já encontrou fundamento suficiente para resolver a controvérsia. 3. Ausência de omissão no julgado embargado. Na verdade, a pretensão dos aclaratórios é o rejulgamento do feito, contudo inviável diante da via eleita. 4. Não é nulo o julgamento que, tendo sido incluído em pauta, foi apreciado na segunda sessão subseqüente, mormente quando o pedido de adiamento foi feito pela parte que ora embarga. Despicienda nova inclusão em pauta já que o processo não foi dela retirado. Precedentes: (EDcl na Rcl 1785 DF, Ministro Teori Albino Zavascki, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 28/11/2005; Resp. 996.117/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJ 01/06/2009 EDcl no REsp 774161/SC; Ministro Castro Meira, DJ 28.4.2006; EDcl no REsp 324.361/BA, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJ 6.3.2006; EDcl no REsp 331.503/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 1/9/03; REsp 703429/MS, Ministro Nilson Naves, DJ 25/06/2007; EDcl no REsp 618169/SC, Ministra Laurita Vaz, DJ 14/08/2006). 5. Embargos rejeitados." (STJ, 1ª Seção, EDcl no REsp 1111202/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 21/08/09). Ademais, não cabe acolher os embargos de declaração, quando nítido, como no caso vertente, que foram opostos com caráter infringente, objetivando o reexame da causa, com invasão e supressão da competência que, para tal efeito, foi reservada às instâncias superiores, pela via recursal própria e específica, nos termos da pacífica jurisprudência da Suprema Corte, do Superior Tribunal de Justiça, deste Tribunal Federal e desta Turma (v.g. - EDRE nº 255.121, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU de 28.03.03, p. 75; EDRE nº 267.817, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJU de 25.04.03, p. 64; EDACC nº 35.006, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJU de 06.10.02, p. 200; RESP nº 474.204, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJU de 04.08.03, p. 316; EDAMS nº 92.03.066937-0, Rel. Des. Fed. MAIRAN MAIA, DJU de 15.01.02, p. 842; e EDAC nº 1999.03.99069900-0, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, DJU de 10.10.01, p. 674). Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023687-94.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS Trata-se de embargos de declaração opostos pela União contra o v. acórdão contrário a seus interesses. A parte embargante alega, em síntese, a ocorrência de obscuridade e omissão no aresto. Requer o acolhimento dos embargos de declaração para que sejam sanados os vícios apontados e para que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023687-94.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSENTES AS HIPÓTESES DE CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. I - Não houve qualquer vício sanável na via dos embargos declaratórios. II - A matéria objeto dos presentes embargos de declaração traz questão que foi apreciada de forma clara com o mérito da causa, não apresentando o acórdão embargado, obscuridade, contradição ou omissão. III - Hipótese em que os embargos declaratórios são opostos com nítido caráter infringente. IV - Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

28/03/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) APELADO: GAIA AGRO ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA., GAIASEC ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA. Advogados do(a) APELADO: JULIANA DUTRA DA ROSA - RJ198675-A, RENATA EMERY VIVACQUA - RJ96559-S, CARLOS RENATO VIEIRA DO NASCIMENTO - RJ144134-A Advogados do(a) APELADO: JULIANA DUTRA DA ROSA - RJ198675-A, RENATA EMERY VIVACQUA - RJ96559-S, CARLOS RENATO VIEIRA DO NASCIMENTO - RJ144134-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023687-94.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) APELADO: GAIA AGRO ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA., GAIASEC ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA. Advogados do(a) APELADO: JULIANA DUTRA DA ROSA - RJ198675-A, RENATA EMERY VIVACQUA - RJ96559-S, CARLOS RENATO VIEIRA DO NASCIMENTO - RJ144134-A Advogados do(a) APELADO: JULIANA DUTRA DA ROSA - RJ198675-A, RENATA EMERY VIVACQUA - RJ96559-S, CARLOS RENATO VIEIRA DO NASCIMENTO - RJ144134-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) APELADO: GAIA AGRO ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA., GAIASEC ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA. Advogados do(a) APELADO: JULIANA DUTRA DA ROSA - RJ198675-A, RENATA EMERY VIVACQUA - RJ96559-S, CARLOS RENATO VIEIRA DO NASCIMENTO - RJ144134-A Advogados do(a) APELADO: JULIANA DUTRA DA ROSA - RJ198675-A, RENATA EMERY VIVACQUA - RJ96559-S, CARLOS RENATO VIEIRA DO NASCIMENTO - RJ144134-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O julgamento monocrático tem por objeto liberar as pautas de julgamento dos tribunais dos recursos cuja matéria já tenha entendimento firmado na jurisprudência majoritária das Cortes nacionais, primando pelos princípios da economia e da celeridade processual e reservando o exame pelo órgão colegiado para as ações e recursos que reclamem real debate para a solução do litígio. Não há que se falar em ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição pois, ainda que não submetida ao colegiado, a questão já foi reiteradamente discutida nos Tribunais, não remanescendo mais qualquer dúvida quanto ao direito a ser declarado. A União sustenta, em síntese, a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins e reitera, em suas razões recursais, os mesmos argumentos trazidos na apelação, que já foram debatidos e resolvidos pela decisão recorrida. A impetrante alega, por sua vez, que não seria possível a aplicação, por extensão, da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade atribuída ao ICMS no julgamento do RE nº. 574.706/PR ao ISS, questão que também já foi resolvida pela decisão recorrida. Tais razões são incapazes de infirmar a decisão impugnada, pelo que a submeto à apreciação deste colegiado, trazendo aqui seus fundamentos: “Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por GAIA AGRO ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA. e GAIASEC ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA., objetivando a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos. A liminar foi deferida para suspender a exigibilidade das contribuições ao PIS e COFINS, tendo por base de cálculo os valores a título de ISS, abstendo-se a autoridade de praticar qualquer ato tendente à sua cobrança. A sentença concedeu a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte impetrante ao recolhimento do PIS e da COFINS incidentes sobre o ISS, assegurando o direito à exclusão dos valores destacados nas notas fiscais de saída a este título da base de cálculo daquelas contribuições. Declarou, ainda, seu direito à repetição, por meio de compensação, dos valores pagos indevidamente, a partir de 15/03/2017, observada também a prescrição quinquenal. Determinou que a compensação poderá ser feita com débitos relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as condições previstas pelo artigo 26-A da Lei nº 11.547/2007 e o disposto no artigo 170-A do CTN. Em razão da declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, na ADI nº 4.357-DF e nº 4.425-DF e em consonância com as recentes decisões proferidas pelo STJ (Recurso Especial repetitivo n. 1.270.439/PR), ressaltou que os valores a serem compensados deverão ser atualizados através da taxa SELIC, a qual, por sua natureza híbrida, já engloba tanto correção monetária quanto juros de mora, calculada a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação, nos termos do artigo 39, § 4°, da Lei n.° 9.250/95. Sem condenação em verba honorária, a teor do artigo 25 da Lei n° 12.016/09. Custas processuais na forma da lei. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme disposto no artigo 14, § 1°, da Lei n° 12.016/09. Apela a União, sustentando que o julgamento do RE 574.706-PR (tema 69 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal) não pode ser aplicado ao presente caso, mas sim o tema 118 da repercussão geral, devendo-se aguardar o final do julgamento deste último tema. Alega, em síntese, a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Caso mantida a condenação, ressalta que a compensação não pode ocorrer com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, por força de vedação expressa constante do artigo 26-A, da Lei n.º 11.457/2007, sendo vedada a sua realização antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN, e que o regime aplicável ao presente caso é o do art. 74 da Lei n. 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 10.637/02. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. Instado a se manifestar, o MPF opinou pelo prosseguimento da demanda. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 932, V do CPC/15, estão presentes os requisitos para a prolação de decisão monocrática, considerando que a matéria discutida nos autos já se encontra consolidada nos Tribunais Superiores, por meio de incidente de resolução de demandas repetitivas. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do presente feito em razão do reconhecimento da repercussão geral nos autos do RE nº 592.616 (Tema 118), visto que não houve determinação expressa nesse sentido, conforme exige o art. 1.035, § 5º, do CPC/2015. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j. 02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível. Não obstante, foram opostos embargos de declaração visando a modulação do julgado no sentido de viabilizar a concretização da tese. Contudo, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise, concluindo o julgamento do Tema 69, firmando que a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. No entendimento desta C. 6ª Turma, as razões de decidir da Corte Superior são aplicáveis ao questionamento do ISSQN, dada a semelhança entre as matérias. Considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 20/08/2021, a parte autora poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, sendo que a compensação poderá ocorrer com créditos de tributos administrados pela RFB, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/2007, bem como o art. 170-A do CTN, observando-se para fins de atualização monetária a aplicação da TAXA SELIC, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023687-94.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES Trata-se de agravos interpostos pela União Federal e pela impetrante, em face de decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, reconhecendo o direito da impetrante à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, em face do quanto decidido mediante o RE n.º 574.706-PR, no regime de repercussão geral. Sustenta a União que a decisão utilizada para fundamentar a decisão ora agravada não se aplica ao caso, vez que o RE 574.706-PR discute a exclusão do ICMS da base do cálculo do Pis e Cofins. Alega que o tema ISS na base de cálculo do PIS/Cofins ainda não foi apreciado pelo STF, sendo a matéria objeto do RE 592.616- RG/RS (Tema118), ainda pendente de julgamento, não sendo possível utilizar como razões de decidir julgado que não se amolda ao caso em exame. Observa que o precedente que existe sobre a matéria é justamente favorável à União, vale dizer, a mesma controvérsia foi objeto de julgamento pelo STJ, no Resp nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73 – art. 1.036 do NCPC), onde se decidiu pela inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Requer, preliminarmente, a suspensão do presente feito. Se não for deferido o pedido de suspensão, requer a reconsideração da r. decisão agravada. Caso, porém, assim não entenda, requer a submissão do presente ao Julgamento pela Colenda Turma deste Tribunal, para ser apreciada e reformada a decisão na parte ora atacada, admitindo-se e processando-se o recurso em todos os seus trâmites, até final provimento. A impetrante sustenta que a modulação aplicada pelo E. STF ao tema relativo à exclusão do ICMS (RE 574.706/PR) não deve ser aplicada ao presente caso (exclusão do ISS), já que existe repercussão geral específica para o tema ora discutido e cujo julgamento ainda não foi concluído. Requer o provimento do agravo para que seja reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, em razão da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do presente mandado de segurança. Com contrarrazões, vieram os autos à conclusão. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023687-94.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES Ante o exposto, com fulcro no que dispõe o art. 932 do CPC/15, dou parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária, nos termos da fundamentação. Observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se.” Ante o exposto, nego provimento aos agravos legais. É como voto. O Juiz Federal Convocado Raphael de Oliveira: Vênia devida ao entendimento esposado pelo e. Relator, ouso divergir em parte. Entendo assistir razão à agravante GAIA AGRO ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA. e Outra, uma vez que a questão relacionada à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS foi afetada à sistemática da repercussão geral pelo C. Supremo Tribunal Federal (RE 592.616 – Tema nº 118) e está pendente de apreciação. Sendo assim, em que pese tenham sido utilizados os fundamentos do RE 574.706 como razão de decidir, a modulação de efeitos somente pode ser realizada pelo órgão competente, neste caso, o próprio Supremo Tribunal Federal. Por outras palavras, trata-se de medida excepcional que necessita da maioria de dois terços dos membros do C. STF para ser implementada, o que demanda, portanto, interpretação restritiva. No mais, acompanho o e. Relator. Ante o exposto, divirjo parcialmente do e. Relator para dar provimento ao agravo interno das impetrantes para afastar a modulação de efeitos em relação ao ISS. É como voto. E M E N T A AGRAVOS. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS DECISÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. REPETIÇÃO DE ARGUMENTOS. 1. O julgamento monocrático tem por objeto liberar as pautas de julgamento dos tribunais de recursos cuja matéria já tenha entendimento firmado na jurisprudência majoritária das Cortes nacionais. 2. Não há que se falar em ofensa ao duplo grau de jurisdição se a questão já foi reiteradamente discutida nos Tribunais. 3. Os argumentos trazidos pelas agravantes já foram debatidos e resolvidos pela decisão recorrida. 4. Agravos não providos. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo da União Federal e prosseguindo no julgamento nos moldes do art. 942 do CPC, por maioria, negou provimento ao agravo da impetrante, nos termos do voto do Relator, no que foi acompanhado pelos votos dos Des. Fed. Johonsom Di Salvo e Carlos Muta, vencidos o Juiz Federal Convocado Raphael de Oliveira e o Des. Fed. Souza Ribeiro que lhe davam provimento para afastar a modulação de efeitos em relação ao ISS. Lavrará o acórdão o Relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

31/08/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) APELADO: GAIA AGRO ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA., GAIASEC ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA. Advogados do(a) APELADO: JULIANA DUTRA DA ROSA - RJ198675-A, RENATA EMERY VIVACQUA - RJ96559-S, CARLOS RENATO VIEIRA DO NASCIMENTO - RJ144134-A Advogados do(a) APELADO: JULIANA DUTRA DA ROSA - RJ198675-A, RENATA EMERY VIVACQUA - RJ96559-S, CARLOS RENATO VIEIRA DO NASCIMENTO - RJ144134-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023687-94.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por GAIA AGRO ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA. e GAIASEC ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA., objetivando a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos. A liminar foi deferida para suspender a exigibilidade das contribuições ao PIS e COFINS, tendo por base de cálculo os valores a título de ISS, abstendo-se a autoridade de praticar qualquer ato tendente à sua cobrança. A sentença concedeu a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte impetrante ao recolhimento do PIS e da COFINS incidentes sobre o ISS, assegurando o direito à exclusão dos valores destacados nas notas fiscais de saída a este título da base de cálculo daquelas contribuições. Declarou, ainda, seu direito à repetição, por meio de compensação, dos valores pagos indevidamente, a partir de 15/03/2017, observada também a prescrição quinquenal. Determinou que a compensação poderá ser feita com débitos relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as condições previstas pelo artigo 26-A da Lei nº 11.547/2007 e o disposto no artigo 170-A do CTN. Em razão da declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, na ADI nº 4.357-DF e nº 4.425-DF e em consonância com as recentes decisões proferidas pelo STJ (Recurso Especial repetitivo n. 1.270.439/PR), ressaltou que os valores a serem compensados deverão ser atualizados através da taxa SELIC, a qual, por sua natureza híbrida, já engloba tanto correção monetária quanto juros de mora, calculada a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação, nos termos do artigo 39, § 4°, da Lei n.° 9.250/95. Sem condenação em verba honorária, a teor do artigo 25 da Lei n° 12.016/09. Custas processuais na forma da lei. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme disposto no artigo 14, § 1°, da Lei n° 12.016/09. Apela a União, sustentando que o julgamento do RE 574.706-PR (tema 69 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal) não pode ser aplicado ao presente caso, mas sim o tema 118 da repercussão geral, devendo-se aguardar o final do julgamento deste último tema. Alega, em síntese, a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Caso mantida a condenação, ressalta que a compensação não pode ocorrer com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, por força de vedação expressa constante do artigo 26-A, da Lei n.º 11.457/2007, sendo vedada a sua realização antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN, e que o regime aplicável ao presente caso é o do art. 74 da Lei n. 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 10.637/02. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. Instado a se manifestar, o MPF opinou pelo prosseguimento da demanda. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 932, V do CPC/15, estão presentes os requisitos para a prolação de decisão monocrática, considerando que a matéria discutida nos autos já se encontra consolidada nos Tribunais Superiores, por meio de incidente de resolução de demandas repetitivas. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do presente feito em razão do reconhecimento da repercussão geral nos autos do RE nº 592.616 (Tema 118), visto que não houve determinação expressa nesse sentido, conforme exige o art. 1.035, § 5º, do CPC/2015. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j. 02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível. Não obstante, foram opostos embargos de declaração visando a modulação do julgado no sentido de viabilizar a concretização da tese. Contudo, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise, concluindo o julgamento do Tema 69, firmando que a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. No entendimento desta C. 6ª Turma, as razões de decidir da Corte Superior são aplicáveis ao questionamento do ISSQN, dada a semelhança entre as matérias. Considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 20/08/2021, a parte autora poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, sendo que a compensação poderá ocorrer com créditos de tributos administrados pela RFB, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/2007, bem como o art. 170-A do CTN, observando-se para fins de atualização monetária a aplicação da TAXA SELIC, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação. Ante o exposto, com fulcro no que dispõe o art. 932 do CPC/15, dou parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária, nos termos da fundamentação. Observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 14 de fevereiro de 2022.

21/03/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: GAIA AGRO ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA., PLANETASEC ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: CARLOS RENATO VIEIRA DO NASCIMENTO - RJ144134, RENATA EMERY VIVACQUA - RJ96559-A, JULIANA DUTRA DA ROSA - RJ198675 Advogados do(a) IMPETRANTE: CARLOS RENATO VIEIRA DO NASCIMENTO - RJ144134, RENATA EMERY VIVACQUA - RJ96559-A, JULIANA DUTRA DA ROSA - RJ198675 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) / nº 5023687-94.2021.4.03.6100 / 6ª Vara Cível Federal de São Paulo Vistos. Trata-se de mandado de segurança, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que enseje a inclusão dos valores de ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS.Requer ainda a declaração de seu direito à compensação do indébito, relativo aos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos. Sustenta, em suma, a inconstitucionalidade da tributação, haja vista que os valores do ISS não constituem seu faturamento ou receita bruta. Foi proferida decisão que deferiu a liminar, para suspender a exigibilidade das contribuições ao PIS e COFINS, tendo por base de cálculo os valores a título de ISS, abstendo-se a autoridade de praticar qualquer ato tendente à sua cobrança (ID 91581667). Notificada, a autoridade impetrada prestou informações ao ID 104206832 aduzindo, preliminarmente, a necessidade de suspensão do feito, até julgamento final do RE nº 574.706, bem como a ausência de interesse processual, ante a opção da impetrante pela tributação pelo lucro presumido. No mérito, sustenta, em suma, a legalidade da exação. O Ministério Público Federal informou não vislumbrar interesse público que justifique sua intervenção no feito (ID 111009744). É o relatório. Decido. Indefiro o pedido de suspensão do feito, tendo em vista que o Pleno do Colendo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR, por maioria, deu provimento ao Recurso Extraordinário e fixou a tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS" em julgamento de mérito com repercussão geral em que se uniformiza a interpretação constitucional da matéria. Cumpre ressaltar que, embora o acórdão supramencionado não tenha transitado em julgado, o artigo 1.040, III do Código de Processo Civil prevê a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, aos processos em primeiro e segundo graus de jurisdição, assim que publicado o acórdão paradigma. Ademais, já foi realizado inclusive o julgamento dos embargos de declaração pelo C. STF. Com o advento das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, passou a vigorar o sistema da não-cumulatividade em relação às contribuições ao PIS e à COFINS. Todavia, nos termos expressos do inciso II, dos artigos 8° e 10° das referidas leis, as pessoas jurídicas que apuram o IRPJ sob o lucro presumido ou arbitrado permaneceram sujeitas às disposições da Lei 9.718/1998. Cumpre salientar que, em que pese a opção do contribuinte pela sistemática do lucro presumido, a base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS no sistema cumulativo (prevista na Lei nº 9.718/1998) não equivale àquela para o cálculo do IRPJ e CSLL (art. 25 da Lei nº 9.430/1996). Diferentemente do IRPJ/CSLL, a Lei nº 9.718/1998, em seu art. 3º, prevê que o faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598/1977, que, por sua vez, prevê expressamente a dedução dos tributos incidentes sobre a receita bruta (art. 12, §1º, III). Assim, o fato de o contribuinte ter optado pela tributação pelo lucro presumido não impede a análise da inclusão ou não do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, não havendo que se falar em ausência de interesse processual. Superadas as preliminares e presentes as condições da ação e pressupostos processuais, passo à análise do mérito. Como se sabe, a matéria ora em discussão referente ao PIS/COFINS sem a inclusão do ICMS não é nova, é objeto do Recurso Extraordinário 574706/PR, do Supremo Tribunal Federal, sob relatoria da Ministra Carmem Lúcia, que, em julgamento realizado no dia 15.03.2017, por maioria, apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" Para o STF, o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento do RE, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Vale ressaltar que o acórdão do RE 574706/PR ainda não transitou em julgado. Observo, todavia, que o tema já havia sido apreciado pelo Plenário do STF no RE 240785, sem repercussão geral, que teve o julgamento concluído em 2014. No caso, foi dado provimento ao recurso do contribuinte. A propósito, transcrevo trechos do voto que bem elucida a questão: A tríplice incidência da contribuição para o financiamento da previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo em conta a folha de salários, o faturamento e o lucro. As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação da primitiva Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo “salários”, o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho – Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF. (...) Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que o realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. (...) O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem competência para cobrá-lo. (...) Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não se revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. E, por fim, assim conclui o voto condutor: Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso. A retomada do julgamento do RE acima foi em 08 de outubro de 2014, quando os Ministros, por maioria, deram provimento ao recurso do contribuinte, num caso concreto, sem repercussão geral, garantindo a redução do valor cobrado. Vejamos: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001). Com o julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, mantém-se, portanto, o pensamento da Corte Excelsa sobre a questão, ou seja, de que não há como conceber a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, visto que o imposto estadual configura desembolso, despesa, e, em hipótese nenhuma, receita, entendimento que alcança também o PIS. Saliente-se, ainda, que em 13.05.2021 foram apreciados os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706, julgado sob o rito da Repercussão Geral, prevalecendo o entendimento de que o valor destacado na nota a título da tributação estadual é que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições federais, pois, é justamente aquela parcela que não encontra a natureza de receita para o contribuinte. Destarte, embora o contribuinte apenas recolha, de forma direta, a diferença positiva de ICMS, se houver, é certo que o crédito de ICMS aproveitado em razão da aquisição dos bens e serviços necessários ao desenvolvimento da atividade produtiva não pode ser inserido no conceito de faturamento, como constitucionalmente delimitado pelo STF. Assim, estabelecido que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento (compreendido como sinônimo de receita bruta), e sendo o ICMS destacado despesa, por certo, não poderá servir como elemento para majorar ou compor a base de cálculo das referidas exações em todas as hipóteses e não somente quando se tratar de substituição tributária,. Por interpretação analógica, tal conclusão se amolda também à pretensão de exclusão dos recolhimentos de ISS destacado das notas fiscais da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, de forma que resta demonstrada a violação a direito líquido e certo do contribuinte, ante a exigência de tributo indevido. Anote-se que a questão referente à constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da PIS e COFINS está pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 592.616/RS, no qual foi reconhecida a repercussão geral (Tema 118). Observado o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário nº 574.706, que modulou os efeitos do julgado para que sua produção se dê apenas após 15/03/2017, bem como o disposto no artigo 168, I, do CTN e na LC n.º 118/05, que estabelece o prazo quinquenal de prescrição, reconheço o direito à repetição, por meio de compensação, dos valores recolhidos indevidamente. Nos termos do disposto no artigo 74, da Lei nº 9.430/96, admite-se a compensação dos valores indevidamente recolhidos com créditos de quaisquer tributos administrados pela SRF. Em relação às contribuições sociais previstas no artigo 11 da Lei nº 8.212/91, a compensação somente será possível caso observadas as condições previstas pelo artigo 26-A da Lei nº 11.547/2007. Em razão da declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, na ADI nº 4.357-DF e nº 4.425-DF e em consonância com as recentes decisões proferidas pelo STJ (Recurso Especial repetitivo n. 1.270.439/PR), as parcelas devidas deverão ser atualizados através da taxa SELIC, a qual, por sua natureza híbrida, já engloba tanto correção monetária quanto juros de mora, calculada a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da repetição. Desse modo, exclui-se a incidência de juros moratórios e compensatórios, entendidos nos conceitos clássicos firmados anteriormente à Lei n° 9.250/95. DISPOSITIVO Diante do exposto, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, CONCEDO A SEGURANÇA, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte impetrante ao recolhimento do PIS e da COFINS incidentes sobre o ISS, assegurando o direito à exclusão dos valores destacados nas notas fiscais de saída a este título da base de cálculo daquelas contribuições. Declaro, ainda, seu direito à repetição, por meio de compensação, dos valores pagos indevidamente, a partir de 15/03/2017, observada também a prescrição quinquenal. A compensação poderá ser requerida com débitos relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as condições previstas pelo artigo 26-A da Lei nº 11.547/2007 e o disposto no artigo 170-A do CTN. Em razão da declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, na ADI nº 4.357-DF e nº 4.425-DF e em consonância com as recentes decisões proferidas pelo STJ (Recurso Especial repetitivo n. 1.270.439/PR), os valores a serem compensados deverão ser atualizados através da taxa SELIC, a qual, por sua natureza híbrida, já engloba tanto correção monetária quanto juros de mora, calculada a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação, nos termos do artigo 39, § 4°, da Lei n.° 9.250/95.. Sem condenação em verba honorária, a teor do artigo 25 da Lei n° 12.016/09. Custas processuais na forma da lei. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme disposto no artigo 14, § 1°, da Lei n° 12.016/09. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo, observadas as formalidades legais. P.R.I.C. São Paulo, 27 de setembro de 2021.

01/10/2021, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO IMPETRANTE: GAIA AGRO ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA., PLANETASEC ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: CARLOS RENATO VIEIRA DO NASCIMENTO - RJ144134, RENATA EMERY VIVACQUA - RJ96559-A, JULIANA DUTRA DA ROSA - RJ198675 Advogados do(a) IMPETRANTE: CARLOS RENATO VIEIRA DO NASCIMENTO - RJ144134, RENATA EMERY VIVACQUA - RJ96559-A, JULIANA DUTRA DA ROSA - RJ198675 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Intimação - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5023687-94.2021.4.03.6100 / 6ª Vara Cível Federal de São Paulo Vistos. Trata-se de mandado de segurança impetrado por GAIA IMPACTO ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA. e PLANTASEC ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA. em face de ato coator atribuído ao DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - DERAT, objetivando, em sede de liminar, que a autoridade impetrada se abstenha de praticar qualquer ato tendente a exigir os créditos tributários relativos à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, suspendendo sua exigibilidade, nos termos do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, até o trânsito em julgado desta ação. Sustenta, em suma, a inconstitucionalidade da tributação, haja vista que os valores do ISS não constituem seu faturamento ou receita bruta. Intimada para regularização da inicial, a parte impetrante peticionou ao ID 91413317 e documentos anexos. É o relatório. Decido. Inicialmente, recebo a petição de ID 91413317 e documentos que a instruem como emenda à inicial. Para a concessão de medida liminar é necessária a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora. Como se sabe, a matéria ora em discussão referente ao PIS/COFINS sem a inclusão do ICMS não é nova, é objeto do Recurso Extraordinário 574706/PR, do Supremo Tribunal Federal, sob relatoria da Ministra Carmem Lúcia, que, em julgamento realizado no dia 15.03.2017, por maioria, apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" Para o STF, o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento do RE, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Vale ressaltar que o acórdão do RE 574706/PR ainda não transitou em julgado. Observo, todavia, que o tema já havia sido apreciado pelo Plenário do STF no RE 240785, sem repercussão geral, que teve o julgamento concluído em 2014. No caso, foi dado provimento ao recurso do contribuinte. A propósito, transcrevo trechos do voto que bem elucida a questão: A tríplice incidência da contribuição para o financiamento da previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo em conta a folha de salários, o faturamento e o lucro. As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação da primitiva Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo “salários”, o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho – Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF. (...) Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que o realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. (...) O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem competência para cobrá-lo. (...) Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não se revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. E, por fim, assim conclui o voto condutor: Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso. A retomada do julgamento do RE acima foi em 08 de outubro de 2014, quando os Ministros, por maioria, deram provimento ao recurso do contribuinte, num caso concreto, sem repercussão geral, garantindo a redução do valor cobrado. Vejamos: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001). Com o julgamento do Recurso Extraordinário 574706/PR, mantém-se, portanto, o pensamento da Corte Excelsa sobre a questão, ou seja, de que não há como conceber a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, visto que o imposto estadual configura desembolso, despesa, e, em hipótese nenhuma, receita, entendimento que alcança também o PIS. Assim, estabelecido que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento (compreendido como sinônimo de receita bruta), e sendo o ICMS despesa, por certo, não poderá servir como elemento para majorar ou compor a base de cálculo das referidas exações em todas as hipóteses e não somente quando se tratar de substituição tributária. Por interpretação analógica, tal conclusão se amolda também à pretensão de exclusão dos recolhimentos de ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Presente, portanto, a verossimilhança das alegações da impetrante, para não admitir a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Anote-se que a questão referente à constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS está pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 592.616/RS, no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 118). Verifico, ainda, o perigo na demora do provimento jurisdicional definitivo, decorrente da sujeição da impetrante ao recolhimento de tributo manifestamente indevido, além do fato de que eventual repetição somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da demanda (artigo 170-A do CTN e artigo 100 da CF/1988). DISPOSITIVO Diante do exposto, DEFIRO A LIMINAR para suspender a exigibilidade das contribuições ao PIS e COFINS, tendo por base de cálculo os valores a título de ISS, abstendo-se a autoridade de praticar qualquer ato tendente à sua cobrança. Ressalvo às autoridades fazendárias todos os procedimentos cabíveis para constituição de seus créditos. Intime-se e notifique-se a autoridade impetrada para cumprimento da liminar e para que preste suas informações no prazo legal, servindo, se for o caso, a presente decisão de ofício de notificação, acompanhada de cópia integral do processo. Dê-se ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial, sem documentos, nos termos do artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009. Oportunamente, dê-se vista ao Ministério Público Federal e, na sequência, tornem os autos conclusos para prolação de sentença. I. C. SãO PAULO, 1 de setembro de 2021.

06/09/2021, 00:00

—

Advogados / Representantes(7)

Por decisão judicial

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada (Decisão)

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

Conclusão (para admissibilidade recursal)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Recebimento

Expedida/certificada

Remessa (outros motivos)

Petição (Recurso extraordinário)

Petição (Recurso especial)

Todas as movimentações(63)