Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ELIZABETH TANNOUS Advogado do(a)
AUTOR: MARIA EMILIA ANTEQUERA - SP179010
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5015947-30.2021.4.03.6183 / 7ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo Vistos, em sentença. I - RELATÓRIO
Trata-se de ação processada sob o procedimento comum, proposta por ELIZABETH TANNOUS, portadora da cédula de identidade RG nº 10502959 SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob nº 034.705.938-41, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Alega a autora em maio de 2019 ter sofrido uma queda de escada durante a execução de seu trabalho, o que lhe resultou uma fratura no membro superior esquerdo. Informa também que no mês seguinte – junho de 2019 – foi diagnosticada com neoplasia maligna invasiva de mama direita, tendo sido submetida a cirurgia, seguida de tratamento de quimioterapia e radioterapia. Esclarece que em razão da incapacidade para o trabalho teve deferido o benefício de auxílio doença (NB 628.459.524- - DCB 04/01/2021). Contudo, requerida prorrogação do benefício, esta foi indevidamente indeferida. Também solicitou o benefício de auxílio doença em 04/02/2021 (NB 633.894.833-2) e 05/11/2021 (NB 637.043.400-4), ambos indeferidos. Foram concedidos os benefícios da gratuidade processual e indeferida a tutela de urgência (fls 82/83). Com a petição inicial, foram colacionados aos autos procuração e documentos (fls. 13/78). Devidamente citada, a autarquia previdenciária apresentou contestação requerendo, em síntese, a improcedência dos pedidos (fls. 84/91). Foi designada perícia na especialidade de medicina legal (fls. 166/176, concluindo o perito pela não comprovação da incapacidade. Vieram os autos conclusos. É, em síntese, o processado. Passo a decidir. II - MOTIVAÇÃO Cuidam os autos de pedido de concessão de benefício por incapacidade. Foi oportunizado às partes interferirem no convencimento do juiz, respeitando assim o direito fundamental constitucional ao contraditório e à ampla defesa, conforme teor dos artigos 1º e 7º do novo Código de Processo Civil. Não havendo necessidade de produção de provas em audiência, julgo antecipadamente a lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil. Passo ao exame do mérito. A aposentadoria por invalidez tem sua concessão condicionada ao preenchimento de três requisitos, a saber: a) qualidade de segurado; b) preenchimento do período de carência; c) incapacidade total e permanente para o trabalho, sem perspectiva, portanto, de recuperação ou reabilitação. Já com relação ao benefício de auxílio-doença, os requisitos ensejadores à concessão são os mesmos, exceto no tocante à incapacidade, que deve ser total e temporária para o trabalho exercido pelo segurado - ou seja, para o exercício de suas funções habituais. Por fim, o auxílio-acidente será concedido, independentemente de carência, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. São três os requisitos para sua concessão: a) acidente de qualquer natureza; b) sequela definitiva e; c) redução da capacidade laborativa em razão da sequela. Noutros termos, o que diferencia os três benefícios é o tipo de incapacidade. Com efeito, para a aposentadoria por invalidez a incapacidade deve ser permanente - sem possibilidade de recuperação - e total para toda atividade laborativa - sem possibilidade de reabilitação da pessoa para o exercício de outra função, que não a exercida anteriormente. Já para o auxílio-doença, a incapacidade dever ser temporária - com possibilidade de recuperação - e total para a atividade exercida pelo segurado. Finalmente, para o auxílio-acidente, a incapacidade deve ser parcial e permanente, com redução da capacidade laboral do segurado. Oportuno mencionar que atividade habitual é a atividade para a qual a pessoa interessada está qualificada, sem necessidade de qualquer habilitação adicional. Ou seja, se sempre exerceu atividades braçais e está com problemas físicos, o fato de não estar incapacitada para exercer atividades intelectuais não impede a concessão do auxílio-doença, na medida em que esse tipo de atividade não é a sua atividade habitual, e para tanto necessitaria de qualificação que não tem no momento. Por isso o artigo 59 da Lei n. 8.213/91 diz atividade habitual, e não simplesmente atividade. Vale lembrar que a carência referida é dispensada em caso de incapacidade decorrente de acidente de qualquer natureza, ou de doença profissional ou do trabalho, além de doenças veiculadas em lista especial. Confira-se o inciso II, do art. 26, da Lei n. 8.213/91. A parte autora não demonstrou cumprir todos os requisitos supracitados. No que concerne à incapacidade para o exercício de atividade laborativa, verifico que não restou constatada em sede de perícia judicial. Consoante análise conclusiva do i. perito: Após análise do quadro clínico da pericianda devido à perícia feita observa-se que foi acometida por uma queda de escada promovendo a fratura do membro superior esquerdo em maio/2019, todavia na perícia médica nenhuma anormalidade foi verificada no exame osteomuscular, portanto evidenciado que esta fratura está toda cicatrizada. Em relação ao câncer maligno da mama direita cito que a pericianda necessitou da cirurgia de quadrantectomia, do esvaziamento axilar direito e das sessões de quimioterapia e das sessões de radioterapia até dezembro/2019, todavia há fortes indícios que obteve a provável cura, pois neste momento faz tratamento somente com medicação por via oral, está somente em seguimento ambulatorial a cada 6 meses e realiza os exames subsidiários na frequência anual. Após a realização do exame clínico osteomuscular das regiões analisadas não foram verificadas nenhuma limitação funcional que cause algum efeito deletério a sua saúde. Não foram observadas outras alterações objetivas em relação à motricidade, nem fraquezas musculares (atrofia) nem hipotonia caracterizando ausências de comprometimentos. Alguns exames de movimentação foram prejudicados, pois a pericianda promoveu uma contratura muscular forçada, todavia após a realização de outras manobras foi detectado que o periciando não apresenta anormalidade nas regiões analisadas no exame osteomuscular e neurológico. As medidas dos segmentos corpóreos estão normais e simétricas mostrando que não há nenhuma alteração osteomuscular destes segmentos analisados o que seria esperado para uma pessoa que refere dor há muito tempo segundo seu relato ou seria observada em uma região corpórea comprometida. Isso não foi evidenciado. Cabe ressaltar que a pericianda apresenta somente uma restrição em carregar peso excessivo no membro superior direito, devido ao esvaziamento axilar direito, todavia sem nenhuma redução da sua capacidade laborativa. A pericianda não apresenta nenhuma limitação funcional, nenhuma sequela nem incapacidade, portanto apta a exercer suas atividades laborativas habituais, por isso não há como indicar nenhum benefício previdenciário Ademais, em resposta ao quesito 17, não foi reconhecida a incapacidade pretérita, a que ensejaria eventual direito à atrasados, in verbis: 17. Caso não seja constatada a incapacidade atual, informe se houver, em algum período, incapacidade. R. Não foi observado que a pericianda estava incapacitada em algum período anterior. Pontuo que, em regra, não é a doença o fato ensejador do deferimento da aposentadoria por invalidez ou do auxílio doença, mas sim a incapacidade para o desenvolvimento da atividade laboral tida por habitual. Nesse particular, os laudos periciais encontram-se bem fundamentados, não deixando quaisquer dúvidas quanto à suas conclusões ou como a elas chegaram[1]. Embora existam nos autos documentos médicos apresentados pela parte autora, inexiste na prova pericial qualquer contradição objetivamente aferível capaz de afastar a sua conclusão[2]. Destaque-se que, embora o magistrado não esteja adstrito ao laudo elaborado pelo perito judicial, é certo que, não havendo elementos nos autos que sejam aptos a afastar suas conclusões, tal prova deverá ser prestigiada, posto que equidistante do interesse de ambas as partes. Ademais, no caso concreto, os laudos médicos juntados pela parte autora não tiveram o condão de infirmar o conteúdo da perícia judicial, visto que foram produzidos de forma unilateral, não tendo sido submetidos ao crivo do contraditório, sendo que alguns deles apenas confirmaram a necessidade de acompanhamento médico e tratamento medicamentoso pelo demandante. Desta forma, os pedidos formulados na petição inicial não podem ser acolhidos, uma vez que não restou demonstrada a incapacidade laborativa atual, essencial para o deferimento de quaisquer dos benefícios pleiteados. III - DISPOSITIVO Com essas considerações e com fundamento no artigo 487, inciso I, do novo Código de Processo Civil, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados por ELIZABETH TANNOUS, portadora da cédula de identidade RG nº 10502959 SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob nº 034.705.938-41, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS., em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa. Atuo com arrimo no artigo 85, §§ 3º e 6º, do novo Código de Processo Civil. Declaro suspensa a exigibilidade das verbas sucumbenciais se e enquanto perdurarem os benefícios da gratuidade da justiça, pelo prazo do artigo 98, §3º do Código de Processo Civil. Não incide, nos autos, cláusula do reexame necessário. Cumpridas as formalidades legais, arquivem-se os autos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. [1] “PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE NOVA PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. LIVRE CONVICÇÃO DO JUIZ. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ EM APOSENTADORIA ACIDENTÁRIA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Conforme legislação de regência, cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade. Assim, tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado, não há cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o juiz indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental. 2. A teor da Lei n. 8.213/91, a concessão de beneficío acidentário apenas se revela possível quando demonstrados a redução da capacidade laborativa, em decorrência da lesão, e o nexo causal. 3. No caso, o Tribunal de origem, com base no laudo pericial, concluiu que inexiste nexo causal entre a doença incapacitante e as atividades laborativas exercidas pela parte autora, motivo pelo qual o benefício não é devida a pretendida transformação da aposentadoria por invalidez em aposentadoria acidentária. 4. Assim, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” STJ. AGARESP Nº 201300701616. Relator: SERGIO KUKINA. 20/04/2015. Disponível em: https://www2.jf.jus.br/juris/unificada/Resposta. Acesso em: 04/04/2016 [2] “PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. PEDIDO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM AUXÍLIO-ACIDENTE OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. - Agravo da parte autora insurgindo-se contra a decisão monocrática que indeferiu a concessão do beneficio de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença ou auxílio-acidente. - Compete aos juízes federais processar e julgar as ações propostas contra o INSS, objetivando a concessão de benefício previdenciário assegurado pela Lei nº 8.213/91, consoante disposição inserta no art. 109, inc. I, da Constituição da República. - O laudo atesta que o periciado sofreu acidente de motocicleta em 17 de fevereiro de 2012, que resultou em fratura do punho direito. Aduz que evoluiu com dor aos esforços e discreta limitação do arco de movimento do punho direito. Afirma que tais sequelas geram incapacidade apenas para atividades que demandem esforço físico. E não causam incapacidade para as atividades que o autor exercia na época do acidente (vendedor) e para a que exerce atualmente (empresário/atendente). Conclui pela existência de incapacidade parcial e definitiva para as atividades laborativas. - Quanto à questão do laudo pericial elaborado por médico especialista, esclareça-se que cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade, para a formação do seu convencimento, nos termos do art. 130 do CPC. - O perito foi claro ao afirmar que a parte autora não está incapacitada para o seu trabalho habitual. - O perito, na condição de auxiliar da Justiça, tem o dever de cumprir escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido. Exerce função de confiança do Juízo, sendo nomeado livremente para o exame, vistoria ou avaliação que dependam de conhecimento técnico do qual o Magistrado é desprovido. - A jurisprudência tem admitido a nomeação de profissional médico não especializado, vez que a lei que regulamenta o exercício da medicina não estabelece qualquer restrição quanto ao diagnóstico de doenças e realização de perícias. - O laudo atesta a existência de incapacidade apenas parcial, com limitações às atividades que exijam grandes esforços físicos, o que permite concluir pela capacidade funcional residual suficiente para o labor. - O perito afirma que, por ocasião da perícia médica, não há incapacidade para a atividade que o autor exercia na época do acidente (vendedor) e a que exerce atualmente (empresário/atendente), podendo-se concluir pela possibilidade do exercício da função habitual declarada, concomitantemente ao tratamento. - Cumpre destacar que a existência de uma doença não implica em incapacidade laborativa, para fins de obtenção de benefício por invalidez ou auxílio-doença. - O autor não faz jus ao auxílio-acidente, que se traduz em verdadeira indenização, haja vista não ter comprovado a redução da capacidade para o desempenho do labor habitualmente exercido. - A decisão monocrática com fundamento no art. 557, caput e § 1º-A, do C.P.C., que confere poderes ao relator para decidir recurso manifestamente improcedente, prejudicado, deserto, intempestivo ou contrário a jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, sem submetê-lo ao órgão colegiado, não importa em infringência ao CPC ou aos princípios do direito. - É assente a orientação pretoriana no sentido de que o órgão colegiado não deve modificar a decisão do Relator, salvo na hipótese em que a decisão impugnada não estiver devidamente fundamentada, ou padecer dos vícios da ilegalidade e abuso de poder, e for passível de resultar lesão irreparável ou de difícil reparação à parte. - Agravo improvido.” TRF da 3ª REGIÃO. OITAVA TURMA - AC 00445813220154039999. Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI. SÃO PAULO, SP, De 14/03/2016. PREVIDENCIÁRIO. Disponível em: http://web.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/PesquisarDocumento?processo=00445813220154039999. Acesso em: 04/04/2016. SãO PAULO, 3 de junho de 2022.