Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: M. WAY INDUSTRIA DE INFRAESTRUTURA LTDA - EPP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: RAPHAEL GAROFALO SILVEIRA - SP174784-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, M. WAY INDUSTRIA DE INFRAESTRUTURA LTDA - EPP Advogado do(a)
APELADO: RAPHAEL GAROFALO SILVEIRA - SP174784-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002269-24.2018.4.03.6127 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: M. WAY INDUSTRIA DE INFRAESTRUTURA LTDA - EPP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: RAPHAEL GAROFALO SILVEIRA - SP174784-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, M. WAY INDUSTRIA DE INFRAESTRUTURA LTDA - EPP Advogado do(a)
APELADO: RAPHAEL GAROFALO SILVEIRA - SP174784-A R E L A T Ó R I O
APELANTE: M. WAY INDUSTRIA DE INFRAESTRUTURA LTDA - EPP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: RAPHAEL GAROFALO SILVEIRA - SP174784-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, M. WAY INDUSTRIA DE INFRAESTRUTURA LTDA - EPP Advogado do(a)
APELADO: RAPHAEL GAROFALO SILVEIRA - SP174784-A V O T O Senhores Desembargadores, são manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. Com efeito, não se cogita de omissão ou contradição no julgado, vícios que nem de longe se evidenciam na espécie, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente, que: “Na espécie, considerando o critério adotado pela Suprema Corte, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é aplicável, de modo que o indébito fiscal deve ser limitado aos recolhimentos efetuados a partir de 16/03/2017, e não como constou do julgamento anterior da Turma. No panorama em discussão, a modulação dos efeitos vinculantes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ocasiona, nos casos afetados, sucumbência recíproca das partes (artigo 86 do CPC), na proporção do respectivo decaimento, considerada a tese principal de mérito em discussão, referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS com sua repercussão econômica em termos de ressarcimento de indébito fiscal, enquanto expressão do valor da pretensão ou do proveito econômico discutido, vez que não se postulou, na espécie, provimento meramente declaratório sob valor estimativo, mas condenatório em montante identificado na inicial ou, quando não o seja, passível de liquidação, razão pela qual é, de fato, recíproca a sucumbência, adotado tal critério legal e que orientou, ademais, o próprio contribuinte na formulação da pretensão deduzida. A sucumbência recíproca deve ser apurada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, conforme modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, por cálculo a ser elaborado na fase de liquidação de sentença, observada a verba honorária de acordo com o valor ou critério anteriormente fixado. Dado o acolhimento da apelação fazendária, no tocante à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, resta prejudicada a condenação em verba honorária recursal de sucumbência." Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou de forma expressa, lógica e motivada dos pontos reputados omissos e contraditórios no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas fazer prevalecer solução contrária, que lhe seja mais favorável, sem que seja este, porém, o entendimento jurisprudencial prevalecente na Turma (v.g. ApCiv 5009722-20.2019.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, DJEN 23/02/2022 “A sucumbência recíproca deve ser verificada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade [...]”, grifamos) e, assim, rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. Como se observa, não se trata de omissão ou contradição, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 85, § 11, e 86, parágrafo único, do CPC; e 133 da CF), ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002269-24.2018.4.03.6127 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. SUCUMBÊNCIA. 1. O juízo de retratação refere-se, exclusivamente, à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 574.706 e eventuais consectários de tal decisão na solução do caso concreto, sendo que as demais questões, já decidida no julgamento originário, não se prestam à rediscussão ou reexame nesta oportunidade. 2. Adstritos a tais limites, cabe registrar que a Suprema Corte, no RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, submetido ao regime da repercussão geral, considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, posteriormente, “acolheu em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” e “rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado”. 3. Segundo proclamado pela Suprema Corte no RE 574.706, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 4. Na espécie, considerando o critério adotado pela Suprema Corte, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é aplicável, de modo que o indébito fiscal deve ser limitado aos recolhimentos efetuados a partir de 16/03/2017, e não como constou do julgamento anterior da Turma. 5. Por consequência da modulação, que redefiniu o alcance do indébito fiscal, a sucumbência é recíproca, devendo ser calculada, na fase de liquidação, em proporção percentual aos meses em que cada parte venceu a demanda, conforme o valor ou critério de fixação anteriormente definido, com a exclusão da verba honorária recursal imposta à ré, vez que não mais subsistente o desprovimento da respectiva apelação. 6. Juízo de retratação acolhido para dar provimento à apelação fazendária, no tocante, especificamente, à modulação do julgado e, por consequência, quanto à sucumbência, nos limites da devolução e nos termos supracitados." Alegou-se omissão e contradição, inclusive em prequestionamento, pois: (1) aplicável a sucumbência mínima, uma vez que foi totalmente atingido o objetivo principal da causa, quanto à declaração de inexistência de relação jurídica tributária, ressaltando-se que “a Suprema Corte não apenas entendeu se tratar de sucumbência mínima, como também acabou por majorar os honorários sucumbenciais”, e que “o período que foi excluído pela modulação dos efeitos e o seu respectivo valor são ínfimos se comparados ao período e valor não afetados pela modulação (a partir de 15/03/2017 até hoje), bem como os períodos futuros (virtualmente infinitos) em que passará a não haver inclusão do ICMS destacado”, sendo evidente a aplicação da exceção à sucumbência recíproca, com a aplicação do decaimento mínimo (artigo 86, parágrafo único, CPC), “como também, resta evidente a necessidade de majoração dos honorários sucumbenciais”, conforme posicionamento adotado pela jurisprudência em casos análogos; (2) tendo em vista que a União “mesmo ciente da decisão já favorável para os contribuintes, do direito de excluir o ICMS da base de cálculo do Pis e Cofins”, de forma protelatória e descabida “decidiu por recorrer até a última instância para discutir tal direito”, e que os patronos da embargante, por seu turno, apresentaram contrarrazões e acompanharam o processo até seu julgamento, deve reconhecer, conforme posicionamento adotado pela jurisprudência em casos análogos, a presença dos requisitos legais exigidos para majoração da verba honorária sucumbencial recursal; e (3) há necessidade de manifestação expressa aos artigos 85, § 11, e 86, parágrafo único, do CPC; e 133 da CF. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002269-24.2018.4.03.6127 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. SUCUMBÊNCIA. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO. 1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. 2. Com efeito, não se cogita de omissão ou contradição no julgado, vícios que nem de longe se evidenciam na espécie, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente, que: “Na espécie, considerando o critério adotado pela Suprema Corte, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é aplicável, de modo que o indébito fiscal deve ser limitado aos recolhimentos efetuados a partir de 16/03/2017, e não como constou do julgamento anterior da Turma. No panorama em discussão, a modulação dos efeitos vinculantes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ocasiona, nos casos afetados, sucumbência recíproca das partes (artigo 86 do CPC), na proporção do respectivo decaimento, considerada a tese principal de mérito em discussão, referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS com sua repercussão econômica em termos de ressarcimento de indébito fiscal, enquanto expressão do valor da pretensão ou do proveito econômico discutido, vez que não se postulou, na espécie, provimento meramente declaratório sob valor estimativo, mas condenatório em montante identificado na inicial ou, quando não o seja, passível de liquidação, razão pela qual é, de fato, recíproca a sucumbência, adotado tal critério legal e que orientou, ademais, o próprio contribuinte na formulação da pretensão deduzida. A sucumbência recíproca deve ser apurada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, conforme modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, por cálculo a ser elaborado na fase de liquidação de sentença, observada a verba honorária de acordo com o valor ou critério anteriormente fixado. Dado o acolhimento da apelação fazendária, no tocante à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, resta prejudicada a condenação em verba honorária recursal de sucumbência". 3. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou de forma expressa, lógica e motivada dos pontos reputados omissos e contraditórios no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas fazer prevalecer solução contrária, que lhe seja mais favorável, sem que seja este, porém, o entendimento jurisprudencial prevalecente na Turma (v.g. ApCiv 5009722-20.2019.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, DJEN 23/02/2022 “A sucumbência recíproca deve ser verificada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade [...]”, ) e, assim, rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. 4. Como se observa, não se trata de omissão ou contradição, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 85, § 11, e 86, parágrafo único, do CPC; e 133 da CF), ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. 5. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. 6. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.