Procedimento Comum Cível 5002859-85.2019.4.03.6120 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5002859-85.2019.4.03.6120 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Baixa Definitiva

10/05/2024, 18:21

Publicação

03/04/2024, 07:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

02/04/2024, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA EXEQUENTE: CONFECCOES BIRAMAR INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogados do(a) EXEQUENTE: BRUNO MARTELLI MAZZO - SP202784, CARLOS ROBERTO SESTARE JUNIOR - SP220448, LUIZ ANTONIO CUSTODIO GARCIA - SP321967, SANDRO DE OLIVEIRA FRANCO SILVA - SP386749 EXECUTADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL A T O O R D I N A T Ó R I O “Ciência ao beneficiário acerca do depósito (pagamento de RPV/PRC), ficando intimado a comparecer a qualquer agência do BANCO DO BRASIL – 001 ou CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – 104 (verificar no extrato de pagamento de RPV/PRC anexo), munido de Carteira de Identidade (RG) e CPF originais e comprovante de endereço recente, a fim de proceder ao levantamento do(s) valor(es) depositado(s), informando nos autos.” Araraquara, data registrada no sistema. Intimação - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (12078) Nº 5002859-85.2019.4.03.6120 / 2ª Vara Federal de Araraquara

02/04/2024, 00:00

Publicação

06/12/2023, 07:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

05/12/2023, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA EXEQUENTE: CONFECCOES BIRAMAR INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogados do(a) EXEQUENTE: BRUNO MARTELLI MAZZO - SP202784, CARLOS ROBERTO SESTARE JUNIOR - SP220448, LUIZ ANTONIO CUSTODIO GARCIA - SP321967, SANDRO DE OLIVEIRA FRANCO SILVA - SP386749 EXECUTADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL A T O O R D I N A T Ó R I O “Vista às partes do inteiro teor do(s) ofício(s) requisitório(s) minutado(s).” Araraquara, data registrada no sistema. Intimação - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (12078) Nº 5002859-85.2019.4.03.6120 / 2ª Vara Federal de Araraquara

05/12/2023, 00:00

Expedida/certificada

04/12/2023, 14:14

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

27/10/2023, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA EXEQUENTE: CONFECCOES BIRAMAR INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogados do(a) EXEQUENTE: BRUNO MARTELLI MAZZO - SP202784, CARLOS ROBERTO SESTARE JUNIOR - SP220448, LUIZ ANTONIO CUSTODIO GARCIA - SP321967, SANDRO DE OLIVEIRA FRANCO SILVA - SP386749 EXECUTADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E S P A C H O Tendo em vista a desistência do pedido de liquidação do valor principal (279080158) e a concordância da parte executada com relação aos honorários (276707852), expeça(m)-se ofício(s) requisitório(s)/precatório(s), nos termos da Resolução nº 822/2023 - CJF, dando-se vista às partes antes do encaminhamento ao tribunal. Oportunamente, dê-se ciência à parte autora da juntada do comprovante de depósito para que se dirija à instituição bancária competente para o levantamento, informando o saque nos autos. Tudo cumprido, arquivem-se os autos com baixa na distribuição. Intimem-se. Araraquara, data registrada no sistema. Intimação - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (12078) Nº 5002859-85.2019.4.03.6120 / 2ª Vara Federal de Araraquara

27/10/2023, 00:00

Expedida/certificada

26/10/2023, 14:27

Mero expediente

23/10/2023, 08:01

Conclusão (para despacho)

05/07/2023, 09:35

Publicação

10/05/2023, 07:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

09/05/2023, 07:00

Documentos

Intimação

•02/04/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA EXEQUENTE: CONFECCOES BIRAMAR INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogados do(a) EXEQUENTE: BRUNO MARTELLI MAZZO - SP202784, CARLOS ROBERTO SESTARE JUNIOR - SP220448, LUIZ ANTONIO CUSTODIO GARCIA - SP321967, SANDRO DE OLIVEIRA FRANCO SILVA - SP386749 EXECUTADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL C E R T I D Ã O D E I N T E I R O T E O R O Bacharel EDUARDO MANELLI RIZZOLI, Diretor de Secretaria da 2ª Vara Federal de Araraquara, CERTIFICA, a pedido de pessoa interessada, que revendo os registros processuais eletrônicos do processo registrado sob o nº 5002859-85.2019.4.03.6120, classe CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA, assuntos ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS, Cofins, PIS, distribuído à 2ª Vara Federal de Araraquara e que figuram como EXECUTADO(A) UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CNPJ 00.394.460/0216-53, como ADVOGADO(A) CARLOS ROBERTO SESTARE JUNIOR, CPF 294.429.018-50, como ADVOGADO(A) LUIZ ANTONIO CUSTODIO GARCIA, CPF 387.606.018-41, como ADVOGADO(A) SANDRO DE OLIVEIRA FRANCO SILVA, CPF 321.141.308-19, como ADVOGADO(A) BRUNO MARTELLI MAZZO, CPF 279.818.318-90, como EXEQUENTE(A) CONFECCOES BIRAMAR INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, CNPJ 58.652.645/0001-99, deles verificou constar que se trata de Cumprimento de Sentença da Ação Ordinária Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária Cumulada com Repetição de Indébito Tributário, visando a concessão da tutela de evidência para excluir o ICMS da base de cálculo; exclusão da parcela devida a título de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sem recolhimento ou o depósito judicial de tais quantias até a decisão final do processo, ou consignação em pagamento; reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado na nota fiscal, base de cálculo do PIS e da COFINS e; declaração do direito da autora em efetuar a compensação ou ser restituída dos valores indevidamente recolhidos; a qual foi distribuída neste Juízo na data de 26/07/2019. Certifica que, em 01/08/2019 foi proferida decisão deferindo a tutela nos seguintes termos do dispositivo:...DEFIRO a tutela para suspender a exigibilidade das contribuições ao PIS e COFINS relativamente à inclusão do ICMS, destacado na nota fiscal, na base de cálculo dessas contribuições. Certifica que, a Fazenda Nacional interpôs Agravo de Instrumento contra a decisão que deferiu a tutela de evidência, o qual foi julgado prejudicado, porque já em 02/12/2019 foi proferida sentença nos seguintes termos do dispositivo: Intimação - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (12078) Nº 5002859-85.2019.4.03.6120 / 2ª Vara Federal de Araraquara Diante do exposto, julgo procedente o pedido para (i) declarar o direito da autora de não incluir o ICMS destacado das notas fiscais na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS e (ii) declarar o direito de repetir por meio de restituição ou compensação os valores recolhidos a esse título nos últimos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, bem como eventuais recolhimentos efetuados no curso da lide. Em qualquer modalidade de repetição, o crédito deverá ser atualizado pela SELIC até o mês anterior à restituição ou compensação, e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuado o acerto de contas. Certifica ainda que, houve Apelação da Fazenda Nacional que foi julgada pelo E. TRF3 em 02/09/2020, conforme trecho do voto, dispositivo, ementa e acórdão a seguir: Na espécie, cabe a reforma da sentença para afastar a restituição administrativa, e que a compensação observe o artigo 74 da Lei 9.430/1996, conforme regime legal vigente ao tempo da propositura da ação, e demais textos legais de regência, incluindo o artigo 26-A da Lei 11.457/2007, na redação da Lei 13.670/2018, mantida no mais a sentença ta como proferida. Ante o exposto, conheço em parte da apelação e, nesta extensão, nego-lhe provimento, e dou parcial provimento à remessa oficial, para reformar a sentença, nos termos supracitados. É como voto. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INDÉBITO FISCAL. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. 1. Primeiramente, em relação ao apelo fazendário, não se conhece no que pleiteou a readequação da base de cálculo do crédito do PIS/COFINS, caso mantida a exclusão do ICMS com base em notas fiscais emitidas e na eventual sujeição futura do contribuinte ao regime de não cumulatividade, pois não se autoriza a prestação jurisdicional condicionada, devendo a questão ser, portanto, discutida na oportunidade em que evidenciada a situação jurídica ensejadora da providência requerida. 2. Ainda antes do mérito, cabe rejeitar o pedido de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706. São diversas as razões que impedem a acolhida de tal pleito. O próprio artigo 1.040 do Código de Processo Civil prevê, expressamente, que, publicado o acórdão paradigma, os autos suspensos devem retomar o curso do julgamento para aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, o que se coaduna, em lógica processual e sistemática, com a própria inexistência de efeito suspensivo atribuível a embargos de declaração (artigo 1.026, CPC). Por outro lado, sem a deliberação da própria Corte Superior no sentido de suspender a eficácia do acórdão publicado - e, assim, dos casos em tramitação em outras instâncias - não cabe a este Tribunal descumprir a aplicação do precedente, sobrestando julgamento de modo indefinido, como pretendido. Ademais, a discussão da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, objeto dos embargos de declaração, não obsta, como visto, que o mérito seja decidido em conformidade com a tese firmada em repercussão geral, sendo que eventual ajuste, se acolhida eventual redução do alcance temporal do precedente, pode ser promovido oportunamente, mesmo porque não se cogita, dado o empenho fazendário, do menor risco de trânsito em julgado, nestes autos, antes do julgamento dos embargos de declaração naquela instância superior. 3. No mérito, a questão da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. A definição da base de cálculo do PIS/COFINS é matéria constitucional, não cabendo invocar orientação no plano do direito federal para afastar o juízo de inconstitucionalidade, menos ainda quando já vencida (Súmulas 68 e 94/STJ) no âmbito da respectiva Corte Superior. Ademais, o pronunciamento da Suprema Corte, sobretudo em repercussão geral, tem função primordial na tarefa de garantir segurança jurídica, estabilidade, integridade e coerência na aplicação do direito à luz da Constituição, a ser buscada por todos os órgãos do Poder Judiciário (artigos 926 e 927, III, CPC). 4. A pretensão em causa não envolve a dedução de parcela legalmente prevista, daí porque impertinente o argumento de que é taxativo o rol de exclusões constante do § 2º do artigo 3º da Lei 9.718/1998 - com as alterações da Lei 12.973/2014, cujo advento, conforme já decidiu esta Corte, “não promoveu modificação legislativa relevante para a espécie, na medida em que não alterou o conceito da base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS” (EI 0029413-91.2008.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 17/11/2017) - e § 3º dos artigos 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. 5. A tese do contribuinte é a de que a inclusão do imposto na base de cálculo de tais contribuições viola incidência constitucionalmente delimitada, exigindo, assim, decisão judicial no sentido de definir a base de cálculo compatível com o parâmetro constitucional. Não se trata, pois, de discutir isenção a ser interpretada na forma do artigo 111, CTN, ou qualquer outra questão de índole infraconstitucional. Exatamente por tal motivo é que se revela impertinente a invocação, do paradigma no RESP 1.144.469, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. 6. Quanto ao RE 212.209, tratou-se de precedente que reconheceu válida a inclusão do ICMS na própria base de cálculo do imposto estadual, o que, porém, não obstou que a Suprema Corte, ao tratar do PIS/COFINS, deliberasse pela exclusão do ICMS. Logo, o paradigma para o caso concreto não é o RE 212.209 (ICMS na apuração do próprio ICMS), mas o RE 574.706, que definiu especificamente a base de cálculo constitucionalmente admitida para tais contribuições sociais. 7. A alegação de que o cálculo do PIS/COFINS com exclusão do imposto destinado ao erário contradiz a incidência, reconhecidamente válida, sobre outros custos, encargos ou despesas destinados a terceiros (como, por exemplo: empregados, companhia de energia elétrica, FGTS, fornecedores, empresas contratadas para prestação de serviços, entes estatais) não é verdadeira nem aceitável, sem análise da natureza jurídica de cada parcela discutida na formação da base de cálculo de tais contribuições. Por ora, o que assentou, suficientemente, a Suprema Corte para o exame do caso foi a inexigibilidade de imposto integrado à base de cálculo do PIS/COFINS, seja o ICMS, seja o próprio ISS, quanto a este em juízo derivado diretamente da mesma lógica de fundamentação constitucional, conforme já exposto. 8. O aspecto relevante da controvérsia diz respeito ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS diante da divergência estabelecida entre as vertentes que primam, de um lado, pelo valor do imposto destacado nas notas fiscais e, de outro, pelo valor do imposto a ser efetivamente pago pelo contribuinte, dentro do regime de não cumulatividade. É importante frisar, de toda sorte, que tal ponto, ainda que não tenha ou tivesse sido discutido na inicial nem decidido na sentença ou veiculado na apelação, não impediria o pronunciamento da Corte - assim como do próprio Juízo após embargos de declaração -, por se tratar, justamente, de controvérsia ínsita ao próprio mérito, qual seja, a definição do que constitui o indébito fiscal e, neste sentido, matéria que deve ser resolvida na fase cognitiva e não em liquidação de sentença, inexistindo, portanto, mesmo quando nada tenha ou tivesse sido alegado ou decidido, vício de julgamento extra ou ultra petita, ou contrariedade ao princípio da congruência ou da adstrição. Tanto é assim que a própria Suprema Corte, ao decidir a controvérsia constitucional, aludiu ao valor do imposto a ser excluído da base de cálculo impugnada, definindo como indébito fiscal o ICMS destacado nas notas fiscais, ainda que outro pudesse ser o valor a ser recolhido em razão do regime de não cumulatividade do imposto. Logo, não importa ao exame do mérito a juntada de documentos fiscais ou mercantis para demonstração do ICMS a ser pago pelo contribuinte, bastando para o presente julgamento a prova, tão-somente, de que o contribuinte, sujeito ao PIS/COFINS, recolheu valores com inclusão do ICMS nas bases de cálculo, ficando relegada à fase própria a apuração do quantum debeatur a partir de valores destacados em notas fiscais e incluídos na tributação federal. 9. Reconhecido o indébito fiscal, na forma acima especificada, os critérios para exercício do direito à compensação, na via administrativa mediante procedimento específico, inclusive com a própria comprovação e liquidação de valores indevidos a serem compensados, são os definidos nos artigos 168 (prescrição quinquenal) e 170-A (trânsito em julgado), ambos do Código Tributário Nacional; artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, incluindo o artigo 26-A da Lei 11.457/2007 na redação da Lei 13.670/2018, observado o regime legal vigente ao tempo da propositura da ação, pois este o critério determinante na jurisprudência consolidada, ainda que posteriormente possa ter sido alterada a legislação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 10. A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado respectivo, ao fazer referência expressa a "precatório", registra o entendimento de que não é possível que o ressarcimento de indébito fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019). Afastada a possibilidade de restituição administrativa, na hipótese de optar pela repetição, nos termos da Súmula 461/STJ, a partir do trânsito em julgado e com observância da prescrição quinquenal, os valores recolhidos a maior, conforme apurado em liquidação, devem ser acrescidos, desde cada pagamento, da taxa SELIC, exclusivamente. 11. Fixada verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º, 8º e 11, do Código de Processo Civil. 12. Apelação conhecida em parte e, nesta extensão, desprovida, e remessa oficial parcialmente provida. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, conheceu em parte da apelação e, nesta extensão, negou-lhe provimento, e deu parcial provimento Ã remessa oficial, para reformar a sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Certifica ainda que, foram opostos Embargos de Declaração pela parte autora pugnando pela majoração dos honorários e pela Fazenda Nacional para prequestionamento, os quais foram rejeitados em 07/10/2020, conforme dispositivo, ementa e acórdão a seguir: Ante o exposto, rejeito ambos os embargos de declaração. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. DUPLOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. CRITÉRIO NÃO QUESTIONADO PELO CONTRIBUINTE NA SENTENÇA. ALEGAÇÃO FAZENDÁRIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. FORMA DE APURAÇÃO DO IMPOSTO ESTADUAL A SER EXCLUÍDO. NOTA FISCAL. MATÉRIA QUE INTEGROU EXPRESSAMENTE O PEDIDO INICIAL. DISCUSSÃO DESTACADA EM TODO O FEITO. 1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. As alegações não envolvem omissão, contradição, obscuridade ou erro material sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. 2. De fato, os embargos de declaração do contribuinte, em essência, apontam negativa de vigência ao artigo 85, § 3º do Código de Processo Civil, irresignação que não comporta discussão em aclaratórios. Como a própria peça menciona, houve referência expressa, na fixação de honorários recursais, ao § 8º do mesmo dispositivo, que define a sucumbência por equidade. Não há que se falar de omissão, portanto. 3. É pertinente notar que também a sentença fixou honorários por equidade, sem resistência do embargante. O acórdão prolatado, por sua vez, tomou expressamente a sentença por referência de cálculo, segundo o mesmo critério outrora não contestado. Neste sentido, há que se apontar que, diversamente do que constou dos aclaratórios, não há pedido de revisão da verba honorária arbitrada na origem nas contrarrazões ao recurso fazendário (que, de toda forma, seria meio impróprio de veiculação de tutela recursal). Pelo contrário, há pleito expresso de manutenção da sentença neste tocante e fixação de honorários recursais, o que efetivamente ocorreu, não por força do requerimento, mas de obrigatoriedade legal. 4. Neste cenário, a conduta do contribuinte caracteriza comportamento processual contraditório, postura expressa e negativamente cotejada pelo Código de Processo Civil, que lhe obsta a eficácia impugnatória (v.g. AI 0016133-39.2016.4.03.0000, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, comunicação via sistema em 06/04/2020). No mais, vale notar que a utilização dos mesmos critérios utilizados na sentença encontra racionalidade também na constatação de que o § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil trata de majoração de verba sucumbencial anteriormente fixada, liame que, a propósito, é base da consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que apenas cabem honorários recursais na hipótese em que há condenação na origem (AgInt no AREsp 1.644.641, Rel. Min. ANTONIO FERREIRA, DJe 24/09/2020). 5. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. 6. Quanto aos embargos de declaração fazendários, causa espécie a alegação de que o acórdão inovou ao apreciar matéria que não seria objeto da lide (a saber, critério de definição de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, considerando os valores lançados em nota fiscal). A matéria em destaque é, sim, objeto da lide, e foi discutida à exaustão nestes autos, sendo inclusive ponto nodal do apelo fazendário. 7. Com efeito, o pedido inicial expressamente requereu fosse considerado o valor em notal fiscal como critério de apuração do montante a ser decotado das contribuições sociais. Em seguida, a liminar concedida expressamente fez referência a tal parâmetro, e o dispositivo da sentença igualmente declarou tal regra, em observância ao princípio da congruência. O próprio apelo fazendário dedicou parte substancial das razões recursais a debater tal tese e também as contrarrazões registraram o assunto, em oposição. Como se vê, longe de "afirmação isolada" do acórdão, como descreveu o órgão fazendário, sobre matéria que "nem a parte autora, muito menos a parte ré, chegaram a tratar desse aspecto específico, atinente à forma de cálculo do ICMS", observa-se que o ponto compõe a lide desde a petição inicial, e foi abordado em múltiplas oportunidades no decorrer do processo. 8. A irresignação, portanto, revela-se inexplicável. Como se demonstrou, tratou-se de impugnação manifestamente desconexa do conteúdo do processamento do feito. A imputação de nulidade, por julgamento extra petita, para além de ignorar múltiplas referências expressas ao tema destacado nos autos, caracteriza como afirmação isolada segmento expressivo do julgamento, com cotejo de excerto do julgamento do RE 574.706 no Supremo Tribunal Federal e precedentes jurisprudenciais desta Corte. Considerando ademais, que o voto igualmente contém referências, diretas ou indiretas (a partir de jurisprudência) expressas ao artigo 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998; artigo 1º, § 3º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; artigo 155 § 2º, I, da Constituição Federal; artigo 13, § 1º, I, da Lei Complementar 87/1996; e até mesmo à própria Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018, não há que se falar de viabilização de prequestionamento pelos aclaratórios opostos. Aliás, como didaticamente assentado no AgInt no AREsp 1.047.803 (Rel. Min. MARCO BELLIZZE, DJe 16/11/2018), cuja ementa restou transcrita, com grifos, nos próprios embargos de declaração fazendários, "(...) se têm como prequestionados os dispositivos legais de forma implícita, ou seja, ainda que não referidos diretamente, quando o acórdão recorrido emite juízo de valor fundamentado acerca da matéria por eles regida (...)". Hodiernamente, inclusive, é expresso neste sentido o artigo 1.025 do Código de Processo Civil. 9. Não é admissível que o órgão fazendário oponha recurso em ato reflexo, de maneira automatizada, descuidando-se do conteúdo dos autos, tão somente por diretriz interna de impugnação segundo a matéria versada no feito, como aparenta ser o caso. Tal conduta sobremaneira onera, sem justificativa, os órgãos julgadores do Judiciário, em desacordo com a postura que o artigo 6º do Código de Processo Civil exige dos atores processuais ("todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva"). 10. Embargos de declaração de ambas as partes rejeitados. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou ambos os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Certifica que, foram interpostos Recursos Especial e Extraordinário e em 10/02/2021 o processo foi sobrestado em razão do TEMA 69 pelo STF, nos seguintes termos: Em face do exposto, em observância à atual orientação firmada na Corte Suprema, determino o sobrestamento do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 574.706 (Tema 69). Certifica que, foi revogado o sobrestamento, conforme trecho da decisão de 13/10/2021 a seguir: No caso concreto, a ação judicial foi ajuizada após a data de 15.03.2017, o que impõe a devolução dos autos para o órgão fracionário deste Tribunal, a teor do disposto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à modulação de efeitos determinada pelo STF. Em face do exposto, revogo o sobrestamento do feito e determino a devolução dos autos à Turma Julgadora. Certifica que, em 10/03/2022 foi proferido o seguinte acórdão em juízo de retratação: Ante o exposto, acolho o juízo de retratação para dar provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, no tocante, especificamente, à modulação do julgado e, por consequência, quanto à sucumbência, nos limites da devolução e nos termos supracitados. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. SUCUMBÊNCIA. 1. O juízo de retratação refere-se, exclusivamente, à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 574.706 e eventuais consectários de tal decisão na solução do caso concreto, sendo que as demais questões, já decidida no julgamento originário, não se prestam à rediscussão ou reexame nesta oportunidade. 2. Adstritos a tais limites, cabe registrar que a Suprema Corte, no RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, submetido ao regime da repercussão geral, considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, posteriormente, “acolheu em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” e “rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado”. 3. Segundo proclamado pela Suprema Corte no RE 574.706, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 4. Na espécie, considerando o critério adotado pela Suprema Corte, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é aplicável, de modo que o indébito fiscal deve ser limitado aos recolhimentos efetuados a partir de 16/03/2017, e não como constou do julgamento anterior da Turma. 5. Por consequência da modulação, que redefiniu o alcance do indébito fiscal, a sucumbência é recíproca, devendo ser calculada, na fase de liquidação, em proporção percentual aos meses em que cada parte venceu a demanda, conforme o valor ou critério de fixação anteriormente definido, com a exclusão da verba honorária recursal imposta à ré, vez que não mais subsistente o desprovimento da respectiva apelação. 6. Juízo de retratação acolhido para dar provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, no tocante, especificamente, à modulação do julgado e, por consequência, quanto à sucumbência, nos limites da devolução e nos termos supracitados. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, acolheu o juÃzo de retratação para dar provimento Ã apelação fazendária e Ã remessa oficial, no tocante, especificamente, Ã modulação do julgado e, por consequência, quanto Ã sucumbência, nos limites da devolução, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Certifica também que, em 16/05/2022 os Recursos Excepcionais foram julgados prejudicados, conforme decisão in verbis: Trata-se de recurso(s) excepcional(is) interposto(s) pela União contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal. Esta Vice-Presidência determinou a devolução dos autos à Turma Julgadora, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão da divergência entre o entendimento manifestado no acórdão e a orientação firmada pelo STF no RE 574.706 (tema 69), por ocasião de seu julgamento final, concluído em 13.5.2021. Em sede de juízo positivo de retratação, a Turma Julgadora, com vistas a aplicar a modulação dos efeitos delineada no RE 574.706, entendeu pela solução da controvérsia nos exatos termos do quanto decido pela Corte Suprema na repercussão geral tema 69. Instada a se manifestar, a União informa que, em face da autorização contida no Parecer SEI/7698/2021/ME e considerando a aplicação da modulação fixada no RE 574.706 pelo E. STF, não apresentará recurso contra a decisão. Decido. Em face do exposto, julgo prejudicados os recurso(s) excepcional(is) da União. Certifique-se o trânsito em julgado e baixem os autos à Vara de Origem após o transcurso dos prazos legais. Intimem-se. Certifica que, em 02/06/2022 a ação transitou em julgado e em 02/08/2022 foi proferido o seguinte despacho no Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública: Ciência às partes do retorno dos autos do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Considerando a decisão proferida, requeira a parte interessada o que entender de direito. No silêncio, remetam-se os autos ao arquivo. Intime-se. Certifica também que, em 21/09/2022 foi requerido pela exequente a ratificação, consolidação ou determinação do valor devido para posterior compensação ou restituição e em 16/02/2023 foi proferido o seguinte despacho: Considerando a apresentação de conta pela parte autora, intime-se a União para, querendo, impugnar a execução (art. 535, do CPC). Após, dê-se vista à parte exequente e tornem os autos conclusos. Certifica que, a Fazenda Nacional apresentou impugnação e em 17/03/2023 a parte autora desistiu do pedido de liquidação de sentença nos seguintes termos: A Autora desiste do pedido de liquidação de sentença quanto ao principal, optando pela compensação administrativa na forma do artigo 74, da Lei 9.430/96, requerendo ao Juízo que conste da decisão a desistência em qualquer procedimento de cumprimento de sentença ou execução judicial dos créditos, para os fins do § 1º, inciso III, da citada IN RFB 2055/2021 Certifica por fim que, em 26/04/2023 foi proferido despacho para que a parte recolhesse as custas da certidão de inteiro teor e em 28/04/2023 foi juntada a GRU devidamente paga. O REFERIDO É VERDADE E DOU FÉ. Araraquara, data registrada no sistema. Eu, Diego Franchi, RF 8688, Técnico Judiciário, digitei e conferi. E eu, Eduardo Manelli Rizzoli, RF 6040, Diretor de Secretaria, reconferi e subscrevo.

09/05/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CONFECCOES BIRAMAR INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogados do(a) APELADO: SANDRO DE OLIVEIRA FRANCO SILVA - SP386749-A, CARLOS ROBERTO SESTARE JUNIOR - SP220448-A, BRUNO MARTELLI MAZZO - SP202784-A, LUIZ ANTONIO CUSTODIO GARCIA - SP321967-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002859-85.2019.4.03.6120 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CONFECCOES BIRAMAR INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogados do(a) APELADO: SANDRO DE OLIVEIRA FRANCO SILVA - SP386749-A, CARLOS ROBERTO SESTARE JUNIOR - SP220448-A, BRUNO MARTELLI MAZZO - SP202784-A, LUIZ ANTONIO CUSTODIO GARCIA - SP321967-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CONFECCOES BIRAMAR INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogados do(a) APELADO: SANDRO DE OLIVEIRA FRANCO SILVA - SP386749-A, CARLOS ROBERTO SESTARE JUNIOR - SP220448-A, BRUNO MARTELLI MAZZO - SP202784-A, LUIZ ANTONIO CUSTODIO GARCIA - SP321967-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Senhores Desembargadores, a devolução refere-se, exclusivamente, à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 574.706 e eventuais consectários de tal decisão na solução do caso concreto, sendo que as demais questões, já decidida no julgamento originário, não se prestam à rediscussão ou reexame nesta oportunidade. Adstritos a tais limites, cabe registrar que a Suprema Corte, no RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, submetido ao regime da repercussão geral, considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, posteriormente, “acolheu em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” e “rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado”. O acórdão restou assim ementado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS." Logo, segundo proclamado pela Suprema Corte no RE 574.706, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. Na espécie, considerando o critério adotado pela Suprema Corte, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é aplicável, de modo que o indébito fiscal deve ser limitado aos recolhimentos efetuados a partir de 16/03/2017, e não como constou do julgamento anterior da Turma. No panorama em discussão, a modulação dos efeitos vinculantes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ocasiona, nos casos afetados, sucumbência recíproca das partes (artigo 86 do CPC), na proporção do respectivo decaimento, considerada a tese principal de mérito em discussão, referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS com sua repercussão econômica em termos de ressarcimento de indébito fiscal, enquanto expressão do valor da pretensão ou do proveito econômico discutido, vez que não se postulou, na espécie, provimento meramente declaratório sob valor estimativo, mas condenatório em montante identificado na inicial ou, quando não o seja, passível de liquidação, razão pela qual é, de fato, recíproca a sucumbência, adotado tal critério legal e que orientou, ademais, o próprio contribuinte na formulação da pretensão deduzida. A sucumbência recíproca deve ser apurada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, conforme modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, por cálculo a ser elaborado na fase de liquidação de sentença, observada a verba honorária de acordo com o valor ou critério anteriormente fixado. Dado o acolhimento da apelação fazendária, no tocante à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, resta prejudicada a condenação em verba honorária recursal de sucumbência. Em suma, o acórdão recorrido deve ser revisado para efeito de: (1) limitar o indébito fiscal aos recolhimentos efetuados a partir de 16/03/2017; (2) distribuir de forma recíproca - em proporção percentual aos meses em que cada parte venceu, a ser apurada na fase de liquidação - a verba honorária, conforme valor ou critério anteriormente fixado; e (3) afastar a condenação da ré em verba honorária recursal. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002859-85.2019.4.03.6120 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Trata-se de devolução de autos pela Vice-Presidência para eventual juízo de retratação em relação, exclusivamente, à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, objeto do RE 574.706, conforme decisão proferida em embargos de declaração parcialmente acolhidos para tal efeito pela Suprema Corte. A matéria devolvida para juízo de retratação foi apreciada nos seguintes termos: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INDÉBITO FISCAL. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. 1. Primeiramente, em relação ao apelo fazendário, não se conhece no que pleiteou a readequação da base de cálculo do crédito do PIS/COFINS, caso mantida a exclusão do ICMS com base em notas fiscais emitidas e na eventual sujeição futura do contribuinte ao regime de não cumulatividade, pois não se autoriza a prestação jurisdicional condicionada, devendo a questão ser, portanto, discutida na oportunidade em que evidenciada a situação jurídica ensejadora da providência requerida. 2. Ainda antes do mérito, cabe rejeitar o pedido de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706. São diversas as razões que impedem a acolhida de tal pleito. O próprio artigo 1.040 do Código de Processo Civil prevê, expressamente, que, publicado o acórdão paradigma, os autos suspensos devem retomar o curso do julgamento para aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, o que se coaduna, em lógica processual e sistemática, com a própria inexistência de efeito suspensivo atribuível a embargos de declaração (artigo 1.026, CPC). Por outro lado, sem a deliberação da própria Corte Superior no sentido de suspender a eficácia do acórdão publicado - e, assim, dos casos em tramitação em outras instâncias - não cabe a este Tribunal descumprir a aplicação do precedente, sobrestando julgamento de modo indefinido, como pretendido. Ademais, a discussão da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, objeto dos embargos de declaração, não obsta, como visto, que o mérito seja decidido em conformidade com a tese firmada em repercussão geral, sendo que eventual ajuste, se acolhida eventual redução do alcance temporal do precedente, pode ser promovido oportunamente, mesmo porque não se cogita, dado o empenho fazendário, do menor risco de trânsito em julgado, nestes autos, antes do julgamento dos embargos de declaração naquela instância superior. 3. No mérito, a questão da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. A definição da base de cálculo do PIS/COFINS é matéria constitucional, não cabendo invocar orientação no plano do direito federal para afastar o juízo de inconstitucionalidade, menos ainda quando já vencida (Súmulas 68 e 94/STJ) no âmbito da respectiva Corte Superior. Ademais, o pronunciamento da Suprema Corte, sobretudo em repercussão geral, tem função primordial na tarefa de garantir segurança jurídica, estabilidade, integridade e coerência na aplicação do direito à luz da Constituição, a ser buscada por todos os órgãos do Poder Judiciário (artigos 926 e 927, III, CPC). 4. A pretensão em causa não envolve a dedução de parcela legalmente prevista, daí porque impertinente o argumento de que é taxativo o rol de exclusões constante do § 2º do artigo 3º da Lei 9.718/1998 - com as alterações da Lei 12.973/2014, cujo advento, conforme já decidiu esta Corte, “não promoveu modificação legislativa relevante para a espécie, na medida em que não alterou o conceito da base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS” (EI 0029413-91.2008.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 17/11/2017) - e § 3º dos artigos 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. 5. A tese do contribuinte é a de que a inclusão do imposto na base de cálculo de tais contribuições viola incidência constitucionalmente delimitada, exigindo, assim, decisão judicial no sentido de definir a base de cálculo compatível com o parâmetro constitucional. Não se trata, pois, de discutir isenção a ser interpretada na forma do artigo 111, CTN, ou qualquer outra questão de índole infraconstitucional. Exatamente por tal motivo é que se revela impertinente a invocação, do paradigma no RESP 1.144.469, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. 6. Quanto ao RE 212.209, tratou-se de precedente que reconheceu válida a inclusão do ICMS na própria base de cálculo do imposto estadual, o que, porém, não obstou que a Suprema Corte, ao tratar do PIS/COFINS, deliberasse pela exclusão do ICMS. Logo, o paradigma para o caso concreto não é o RE 212.209 (ICMS na apuração do próprio ICMS), mas o RE 574.706, que definiu especificamente a base de cálculo constitucionalmente admitida para tais contribuições sociais. 7. A alegação de que o cálculo do PIS/COFINS com exclusão do imposto destinado ao erário contradiz a incidência, reconhecidamente válida, sobre outros custos, encargos ou despesas destinados a terceiros (como, por exemplo: empregados, companhia de energia elétrica, FGTS, fornecedores, empresas contratadas para prestação de serviços, entes estatais) não é verdadeira nem aceitável, sem análise da natureza jurídica de cada parcela discutida na formação da base de cálculo de tais contribuições. Por ora, o que assentou, suficientemente, a Suprema Corte para o exame do caso foi a inexigibilidade de imposto integrado à base de cálculo do PIS/COFINS, seja o ICMS, seja o próprio ISS, quanto a este em juízo derivado diretamente da mesma lógica de fundamentação constitucional, conforme já exposto. 8. O aspecto relevante da controvérsia diz respeito ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS diante da divergência estabelecida entre as vertentes que primam, de um lado, pelo valor do imposto destacado nas notas fiscais e, de outro, pelo valor do imposto a ser efetivamente pago pelo contribuinte, dentro do regime de não cumulatividade. É importante frisar, de toda sorte, que tal ponto, ainda que não tenha ou tivesse sido discutido na inicial nem decidido na sentença ou veiculado na apelação, não impediria o pronunciamento da Corte - assim como do próprio Juízo após embargos de declaração -, por se tratar, justamente, de controvérsia ínsita ao próprio mérito, qual seja, a definição do que constitui o indébito fiscal e, neste sentido, matéria que deve ser resolvida na fase cognitiva e não em liquidação de sentença, inexistindo, portanto, mesmo quando nada tenha ou tivesse sido alegado ou decidido, vício de julgamento extra ou ultra petita, ou contrariedade ao princípio da congruência ou da adstrição. Tanto é assim que a própria Suprema Corte, ao decidir a controvérsia constitucional, aludiu ao valor do imposto a ser excluído da base de cálculo impugnada, definindo como indébito fiscal o ICMS destacado nas notas fiscais, ainda que outro pudesse ser o valor a ser recolhido em razão do regime de não cumulatividade do imposto. Logo, não importa ao exame do mérito a juntada de documentos fiscais ou mercantis para demonstração do ICMS a ser pago pelo contribuinte, bastando para o presente julgamento a prova, tão-somente, de que o contribuinte, sujeito ao PIS/COFINS, recolheu valores com inclusão do ICMS nas bases de cálculo, ficando relegada à fase própria a apuração do quantum debeatur a partir de valores destacados em notas fiscais e incluídos na tributação federal. 9. Reconhecido o indébito fiscal, na forma acima especificada, os critérios para exercício do direito à compensação, na via administrativa mediante procedimento específico, inclusive com a própria comprovação e liquidação de valores indevidos a serem compensados, são os definidos nos artigos 168 (prescrição quinquenal) e 170-A (trânsito em julgado), ambos do Código Tributário Nacional; artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, incluindo o artigo 26-A da Lei 11.457/2007 na redação da Lei 13.670/2018, observado o regime legal vigente ao tempo da propositura da ação, pois este o critério determinante na jurisprudência consolidada, ainda que posteriormente possa ter sido alterada a legislação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 10. A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado respectivo, ao fazer referência expressa a "precatório", registra o entendimento de que não é possível que o ressarcimento de indébito fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019). Afastada a possibilidade de restituição administrativa, na hipótese de optar pela repetição, nos termos da Súmula 461/STJ, a partir do trânsito em julgado e com observância da prescrição quinquenal, os valores recolhidos a maior, conforme apurado em liquidação, devem ser acrescidos, desde cada pagamento, da taxa SELIC, exclusivamente. 11. Fixada verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º, 8º e 11, do Código de Processo Civil. 12. Apelação conhecida em parte e, nesta extensão, desprovida, e remessa oficial parcialmente provida." É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002859-85.2019.4.03.6120 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Ante o exposto, acolho o juízo de retratação para dar provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, no tocante, especificamente, à modulação do julgado e, por consequência, quanto à sucumbência, nos limites da devolução e nos termos supracitados. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. SUCUMBÊNCIA. 1. O juízo de retratação refere-se, exclusivamente, à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 574.706 e eventuais consectários de tal decisão na solução do caso concreto, sendo que as demais questões, já decidida no julgamento originário, não se prestam à rediscussão ou reexame nesta oportunidade. 2. Adstritos a tais limites, cabe registrar que a Suprema Corte, no RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, submetido ao regime da repercussão geral, considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, posteriormente, “acolheu em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” e “rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado”. 3. Segundo proclamado pela Suprema Corte no RE 574.706, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 4. Na espécie, considerando o critério adotado pela Suprema Corte, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é aplicável, de modo que o indébito fiscal deve ser limitado aos recolhimentos efetuados a partir de 16/03/2017, e não como constou do julgamento anterior da Turma. 5. Por consequência da modulação, que redefiniu o alcance do indébito fiscal, a sucumbência é recíproca, devendo ser calculada, na fase de liquidação, em proporção percentual aos meses em que cada parte venceu a demanda, conforme o valor ou critério de fixação anteriormente definido, com a exclusão da verba honorária recursal imposta à ré, vez que não mais subsistente o desprovimento da respectiva apelação. 6. Juízo de retratação acolhido para dar provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, no tocante, especificamente, à modulação do julgado e, por consequência, quanto à sucumbência, nos limites da devolução e nos termos supracitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, acolheu o juízo de retratação para dar provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, no tocante, especificamente, à modulação do julgado e, por consequência, quanto à sucumbência, nos limites da devolução, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

18/03/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO APELADO: CONFECCOES BIRAMAR INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogados do(a) APELADO: SANDRO DE OLIVEIRA FRANCO SILVA - SP386749-A, CARLOS ROBERTO SESTARE JUNIOR - SP220448-A, BRUNO MARTELLI MAZZO - SP202784-A, LUIZ ANTONIO CUSTODIO GARCIA - SP321967-A D E C I S Ã O Intimação - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002859-85.2019.4.03.6120 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal. Decido. A matéria veiculada no recurso corresponde à controvérsia objeto de decisão pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema nº 69), que fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Os embargos de declaração opostos pela União contra o acórdão proferido no RE 574.706, por meio do qual se objetiva a modulação de efeitos do julgamento de mérito desse recurso, estão pendentes de análise pelo Plenário daquela Corte. Em recentes decisões, a Ministra Cármen Lúcia, relatora do recurso paradigmático, tem determinado o sobrestamento de recursos extraordinários sobre o tema até o julgamento dos respectivos embargos declaratórios: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG. MÉRITO JULGADO. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DESSA DECISÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOBRESTADO. [...] 3. A matéria é objeto do Recurso Extraordinário n. 574.706-RG, Tema 69, de minha relatoria, no qual fixada a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Os embargos de declaração estão pendentes de julgamento pelo Plenário deste Supremo Tribunal, que analisará a modulação dos efeitos do julgamento de mérito desse recurso. 4. A Procuradoria-Geral da República, após a oposição dos embargos de declaração, assim se manifestou nos autos do Recurso Extraordinário n. 574.706-RG: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO SOB A SISTEMÁ- TICA DA REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO DOS EMBARGOS. 1. Recurso Extraordinário leading case do tema 69 da sistemática da repercussão geral, referente à ‘inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS’. 2. Processo julgado pelo Supremo Tribunal Federal, fixando-se a seguinte tese: ‘o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins’. 3. Oposição de embargos de declaração, em que se suscita a existência de vícios que possibilitariam a atribuição de efeitos infringentes ao recurso, impondo a modificação do aresto. Além disso, pede-se a modulação dos efeitos do julgado. 4. Embora decidido em sentido contrário ao pretendido pela embargante, bem como diverso da orientação defendida por este órgão ministerial em hipótese semelhante, não fica evidenciado vício apto a possibilitar o acolhimento dos embargos para reforma da decisão. O acórdão impugnado analisou devida e fundamentadamente as questões indispensáveis ao deslinde da controvérsia. 5. Os embargos declaratórios podem e devem ser acolhidos para que se proceda à modulação dos efeitos do julgado. O acórdão traz em si impacto e abrangência que impõem seja sua eficácia lançada pro futuro, com efeitos ex nunc. 6. A tese fixada em repercussão geral – com eficácia vinculante e efeitos ultra partes – produz importante modificação no sistema tributário brasileiro, alcança um grande número de transações fiscais e pode acarretar grave impacto nas contas públicas. - Parecer pelo parcial provimento dos embargos, tão somente para que se faça a modulação dos efeitos do acórdão, de modo que o decidido neste paradigma da repercussão geral tenha eficácia pro futuro, a partir do julgamento dos declaratórios” (fl. 1, e-doc. 144). 5. Pelo exposto, determino o sobrestamento deste recurso extraordinário até o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706-RG e permaneçam os autos na Secretaria Judiciária. (RE 1238731, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 22/10/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 23/10/2019 PUBLIC 24/10/2019) (destaque nosso) Decisões monocráticas de outros ministros se sucedem, convergindo para o entendimento da Ministra Relatora do RE 574.706, no sentido do sobrestamento de processos que envolverem matéria idêntica, até o julgamento dos embargos de declaração. Citam-se, entre outros: Min. Edson Fachin (RE 1237357, julgado em 18/12/2019, publicado em processo eletrônico DJe-019 divulg 31/01/2020 public 03/02/2020); Min. Ricardo Lewandowski (RE 1212746, julgado em 04/10/2019, publicado em processo eletrônico DJe-221 divulg 10/10/2019 public 11/10/2019); Min. Roberto Barroso (RE 1229510, julgado em 10/09/2019, publicado em processo eletrônico DJe-200 divulg 13/09/2019 public 16/09/2019). A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal julgou agravo interposto de decisão monocrática proferida em 23.08.2019, pelo Ministro Relator Marco Aurélio, no RE 1.224.210, que assim entendeu: “é prudente aguardar o pronunciamento do Plenário, a justificar, em nome da racionalidade dos trabalhos do Supremo, a manutenção do ato que implicou a suspensão do julgamento do recurso extraordinário”. A Turma manteve o sobrestamento em acórdão, assim ementado: PROCESSO – SUSPENSÃO – MATÉRIA – PENDÊNCIA NO SUPREMO. Uma vez verificada a pendência de embargos de declaração impõe-se, em nome da racionalidade, a suspensão de processos a envolverem matéria idêntica. (RE 1.224.210, Primeira Turma, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, sessão virtual de 29.5.2020 a 5.6.2020, publicado DJe 26.06.2020, DJE 161, DIVULG25.06.2020) (destaque nosso) E em decisão proferida em 19.06.2020, a seguir transcrita, o Min. Dias Toffoli determinou a devolução a esta Corte Regional dos autos recursais dela oriundos (ARE 1.272.144/SP), para que, após a conclusão do julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR, sejam observados os procedimentos previstos nos incs. I e II do art. 1.030 do Código de Processo Civil: Este Supremo Tribunal submeteu as questões trazidas no presente processo à sistemática da repercussão geral (Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema nº 69): repercussão geral reconhecida e mérito julgado. É certo que o Plenário da Suprema Corte já assentou que a publicação do acórdão de mérito de tema com repercussão geral reconhecida autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria. Vide: “(...) REPERCUSSÃO GERAL – ACÓRDÃO – PUBLICAÇÃO – EFEITOS – ARTIGO 1.040 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A sistemática prevista no artigo 1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a partir da publicação do acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado sob o ângulo da repercussão geral” (RE nº 579.431/RS-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 22/6/18). Entretanto, foram opostos embargos de declaração no referido paradigma da repercussão geral, ainda pendentes de julgamento, nos quais se suscita, dentre outros pontos, a modulação dos efeitos do acórdão de mérito. É certo, também, que há várias decisões, inclusive da própria relatora do leading case da repercussão geral, determinando o sobrestamento de recursos extraordinários que tratam do mencionado tema até o julgamento dos referidos embargos declaratórios (Dentre outros: RE nº 1.238.731/SC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/10/2019; RE nº 1.233.440/RS, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 17/10/2019; RE nº 1.238.092/RS, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 28/10/2019; e RE nº 1.240.949/SC, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 28/10/2019). Pelo exposto, determino a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que, após a conclusão do julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR, sejam observados os procedimentos previstos nos incs. I e II do art. 1.030 do Código de Processo Civil (al. c do inc. V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (destaque nosso) O prosseguimento do feito em relação a eventuais outros recursos excepcionais interpostos é incompatível com a sistemática do microssistema processual de precedente obrigatório em que a unicidade processual deve ser respeitada. Registre-se, nesta ordem de ideias, que o juízo de admissibilidade de recurso extraordinário ou especial não pode ser realizado em etapas ou de forma fracionada. Por este motivo, havendo recurso a autorizar a suspensão da admissibilidade do expediente, nos termos do art. 1.036 do CPC vigente, mais não cabe senão suspender a marcha processual. Eventuais recursos, e até mesmo teses ou capítulos recursais, que não cuidem de matéria submetida ao regime dos recursos representativos de controvérsia, deverão aguardar o desfecho do capítulo submetido a tal sistemática para, só então, serem apreciados. Em face do exposto, em observância à atual orientação firmada na Corte Suprema, determino o sobrestamento do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 574.706 (Tema 69). Proceda-se às anotações necessárias nos sistemas eletrônicos. Int. São Paulo, 1 de fevereiro de 2021.

12/02/2021, 00:00

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Advogados / Representantes(8)

Baixa Definitiva

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada

Mero expediente

Conclusão (para despacho)

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Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

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