Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: DALVADISIO CORREIA SANTOS Advogados do(a)
AUTOR: LIGIA DE PAULA ROVIRA MORAIS - SP247303, LUIS OTAVIO BRITO COSTA - SP244410
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5003299-86.2019.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. DALVADISIO CORREIA SANTOS, qualificado nos autos, propõe Ação Previdenciária, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, com pedido de tutela antecipada, pretendendo o reconhecimento de um período como laborado em atividades especiais, a conversão em comum e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sem aplicação do fator previdenciário (art. 29-C da Lei n. 8.213/91), desde a data do requerimento administrativo ou, subsidiariamente, com incidência do fator previdenciário, e o consequente pagamento das prestações vencidas e vincendas, acrescidas de juros e correção monetária. Com a inicial, vieram documentos. Pela decisão de ID 16336338, concedidos os benefícios da justiça gratuita e determinada a citação do INSS. Contestação apresentada ao ID 17562226, pela qual suscitada a preliminar de “prescrição quinquenal” e, no mérito, requerida a improcedência dos pedidos. Decisão de ID 18436159, instando as partes à especificação de provas. Réplica juntada ao ID 18718284. Pela decisão de ID 21568770, indeferida a produção de prova pericial. Sobreveio a petição da parte autora de ID 22427996. Nos termos da decisão de ID 24908754, deferida a expedição de ofício à empresa HOSPITAL SÍRIO LIBANÊS, para encaminhamento a este Juízo de cópias do LTCAT. Documentos recebidos do HOSPITAL SÍRIO LIBANÊS juntados ao ID 29807896. Nos termos da decisão de ID 36122994, mantido o indeferimento da produção de prova pericial e determinada a conclusão dos autos para sentença. Prolatada sentença de ID 40369485, julgando improcedente a lide. Apelação da parte autora juntada ao ID 41163429. Conforme decisão de ID 44680373, remetidos os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Sobreveio decisão do relator da 9ª Turma do TRF3 (ID 254015369), pela qual dado provimento à apelação da parte autora para anular a r. sentença, sendo determinado o retorno dos autos à Vara de Origem para fins de produção da prova pericial requerida. Certidão de trânsito em julgado da referida decisão constante do ID 254015371, sendo os autos remetidos a este Juízo. Pela decisão de ID 267791201, designada perícia a ser realizada na empresa HOSPITAL SÍRIO LIBANÊS. Laudo técnico pericial juntado ao ID 277977336. Pela decisão de ID 282988183, instadas as partes a se manifestarem acerca do laudo pericial. Apresentados quesitos suplementares pela parte autora (ID 291581438). Nos termos da decisão de ID 291128252, determinada a intimação do perito para complementação do laudo. Laudo de esclarecimentos juntado ao ID 299589976. Sobreveio manifestação da parte autora de ID 303905122. Vieram os autos conclusos para sentença, nos termos da decisão de ID 299974784. É o relatório. Decido. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito, é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. Entretanto, no caso em análise, não evidenciada a prescrição, uma vez que não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da demanda e o requerimento e/ou indeferimento do pedido administrativo. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 103/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. De acordo com o documentado nos autos, em 28.09.2018, o autor formulou pedido administrativo de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, sendo vinculado ao NB 42/188.786.815-9. Realizada simulação administrativa de contagem de tempo de contribuição, computados 35 anos, 5 meses e 21 dias (ID 15849590 – pág. 01) até a DER, restando indeferido o benefício (ID 15849590 – págs. 16/17), tendo em vista que o segurado não concordava com a concessão do benefício com incidência do fator previdenciário (ID 15848641 – pág. 15). Nesse sentido, cumpre observar que a parte autora, a rigor, não possui interesse processual em relação ao pedido subsidiário, pois, na via administrativa, expressamente optou apenas pelo benefício da Lei 13.183/2015. Dessa forma, não houve, portanto, resistência da parte contrária em relação ao pedido subsidiário. Ademais, verifico que, no curso da demanda, o autor requereu e obteve a aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/195.554.527-5, com DER em 12.06.2020, conforme extrato do CNIS que ora se junta aos autos. Nos termos dos autos, o autor postula o cômputo do período de 06.09.1999 a 20.09.2018 (“SOCIEDADE BENEFICENTE DE SENHORAS - HOSPITAL SIRIO LIBANES”), como exercido em atividades especiais. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição a agentes nocivos físicos, químicos e/ou biológicos), seja pelo exercício de determinada atividade (categoria profissional) sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades, ou mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Com relação ao período de 06.09.1999 a 20.09.2018 (“SOCIEDADE BENEFICENTE DE SENHORAS - HOSPITAL SIRIO LIBANES”), apresentado o PPP de ID 15849330 – pág 12/14, emitido em 20.09.2018, que informa o exercício dos cargos de “Serralheiro”/ “Oper. Manutenção Jr.”/ “Serralheiro Sr.”, com exposição ao agente físico “ruído”, ao agente químico “fumos metálicos” e aos agentes biológicos “bactérias, fungos, protozoários, vírus”. Com relação ao ruído, nota-se que não houve indicação da intensidade, o que inviabiliza a análise da especialidade. A respeito dos fatores de risco químico e biológicos, insta salientar que é consignada a eficácia dos EPI’s para ambos os agentes nocivos, fator, por si só, hábil a rechaçar o enquadramento do período como especial. No que se refere aos agentes biológicos, o enquadramento, a princípio, estaria restrito aos profissionais que, de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, atuam diretamente com a higienização corporal dos pacientes ou em exames invasivos, cirurgias etc., a exemplo das funções/cargos de técnico de enfermagem/enfermeiro. No caso específico do autor, além do próprio cargo exercido (“Serralheiro”/ “Oper. Manutenção Jr.”/ “Serralheiro Sr.”), a descrição das atividades, realizada no item 14.2 do PPP, revela que suas atribuições estavam associadas à manutenção/reparo em equipamentos/utensílios/móveis, junto ao setor de “Manutenção”. Ainda que houvesse eventual interação com pacientes do centro de saúde, pela descrição das atividades, não havia contato corporal direto com pessoas enfermas que autorize concluir pela exposição habitual e permanente a fatores de risco biológicos, tal como ocorre com profissionais da área da saúde Em sede de dilação probatória, foi expedido ofício ao HOSPITAL SÍRIO LIBANÊS, restando juntado aos autos os documentos de ID 29808205 e seguintes. Nesse ponto, cumpre ressaltar que o LTCAT de ID 29808210, emitido em dezembro de 2019, referente ao setor de “Manutenção”, informa, para os cargos de “Serralheiro” e “Operador Manutenção Sr”, exposição a ruído na intensidade de 82,06 dB(A), abaixo do limite de tolerância para a época, e exposição eventual a “radiação não ionizante” e a “fumos de solda”, sendo consignada a eficácia dos EPI’s. Insta salientar que sequer houve menção de sujeição a agentes biológicos. Por fim, para ambos os cargos, o documento traz a conclusão de que inexiste risco e que as condições de trabalho são salubres. Outrossim, por força da determinação contida na decisão do relator da 9ª Turma do TRF3 (ID 254015369), realizada perícia técnica judicial junto à empregadora HOSPITAL SIRIO LIBANES, referente ao período ora controvertido. Assim, juntado ao ID 277977336 o Laudo técnico pericial, segundo o qual as atividades realizadas pelo autor na empregadora em questão “não são consideradas insalubres”, visto que a intensidade de ruído aferida foi de 73,29 dB(A), a qual se encontra abaixo do limite de tolerância, não sendo apontada exposição a nenhum outro agente nocivo. Especificamente quanto aos agentes biológicos, o laudo traz a seguinte informação: “Apesar do Autor laborar em hospital, não mantinha contato com pacientes ou objetos de pacientes sem esterilização. O autor não mantinha contato com vírus ou bactérias ou materiais contaminados”. Cabe destacar que tais conclusões foram ratificadas no Laudo de esclarecimentos (ID 299589976). Por fim, quanto à alegada possibilidade de reconhecimento da atividade especial com base no código “IEAN”, cumpre ressaltar que o Indicador de Exercício de Atividades Nocivas (IEAN), constante no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), não é hábil, por si só, à comprovação das condições especiais do trabalho, já que apenas indica que o empregador esteve sujeito ao pagamento das contribuições descritas no artigo 22, II, da Lei n. 8.212/1991. Destarte, não há respaldo à pretensão do autor quanto ao reconhecimento da especialidade do pretenso período. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo IMPROCEDENTE o pedido, atinente ao cômputo do período de 06.09.1999 a 20.09.2018 (‘SOCIEDADE BENEFICENTE DE SENHORAS - HOSPITAL SIRIO LIBANES’), como exercido em atividade especial, a conversão em comum, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sem aplicação do fator previdenciário (art. 29-C da Lei n. 8.213/91), ou, em caráter subsidiário, do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição pela regra geral, pleitos referentes ao NB 42/188.786.815-9. Condeno o autor ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. SãO PAULO, 18 de dezembro de 2023.