Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: ASSOCIACAO BENEFICENTE ESPIRITA DE GARCA Advogado do(a)
APELANTE: MARINO MORGATO - SP37920-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000893-88.2008.4.03.6111 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: ASSOCIACAO BENEFICENTE ESPIRITA DE GARCA Advogado do(a)
APELANTE: MARINO MORGATO - SP37920-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR):
APELANTE: ASSOCIACAO BENEFICENTE ESPIRITA DE GARCA Advogado do(a)
APELANTE: MARINO MORGATO - SP37920-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR): A questão suscitada pela embargante diz respeito a constitucionalidade das normas veiculadas pelo art. 55 da Lei nº 8.212/91, bem como ao cumprimento de seus requisitos pela embargada, como condição para usufruir da imunidade prevista no art. 195, § 7º da Constituição Federal. Inicialmente, a fim de facilitar a compreensão da controvérsia, esclareço que a presente ação foi ajuizada pela ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE ESPÍRITA DE GARÇA - Hospital Psiquiátrico André Luis, visando obstar os efeitos do ato de cancelamento da “isenção” tributária prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, com a consequente declaração de inconstitucionalidade do art. 55 e seu § 6°, da Lei 8.212/91. O referido ato foi expedido em 28/11/2007 pelo Delegado da Receita Federal do Brasil de Marília, nos seguintes termos (ID 90435850, p 60): (...) EXPEDIR O ATO CANCELATÓRIO DE ISENÇÃO - AC, da entidade Associação Beneficente Espírita de Garça – CNPJ. 48.209.704/0001-03, com fundamento no parágrafo 6°, do art. 55, da Lei n.° 8.212/91, combinado com o parágrafo 12°, do artigo 206, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99, e. alterações, com vigência a partir de partir de 01/10/1997; (...) Constata-se que o acórdão embargado foi omisso, pois não apreciou o disposto no art. 55, § 6º, da Lei nº 8.212/91, cujo descumprimento deu ensejo à edição do ato de cancelamento supramencionado, valendo ressaltar que a sua menção apenas constou do relatório do julgado e que a decisão monocrática, apesar da referência ao mencionado dispositivo legal e ao apontamento de débitos pela autoridade administrativa, não analisou a questão relacionada ao óbice à imunidade em razão da existência de débitos. Também saliento que a União, por meio do agravo legal anteriormente interposto, cujo acórdão de julgamento ora é objeto destes embargos de declaração, já havia destacado que o cancelamento da “isenção” tributária teve por fundamento o não cumprimento do disposto no art. 55, § 6º, da Lei nº 8.212/91. Dito isso. Passo ao exame da questão. Em vista do previsto no art. 145 e seguintes da Constituição, bem como no Livro Primeiro do Código Tributário Nacional (CTN), tributo é gênero possui as seguintes espécies (quando classificadas pelo fato gerador e pela perspectiva normativa que justifica sua imposição): a) impostos; b) taxas; c) empréstimos compulsórios; d) contribuições, essas últimas integradas por subconjunto de modalidades (contribuições de melhoria, contribuições de intervenção no domínio econômico, contribuições no interesse de categoria profissional ou econômica, contribuição para iluminação pública e contribuições sociais). Essas espécies possuem subespécies e múltiplas classificações, mas para o que importa a este julgamento, anoto que as contribuições sociais são subdivididas em contribuições para a seguridade social (atreladas ao financiamento da saúde, da previdência e da assistência social) e em contribuições sociais gerais (destinadas a múltiplas finalidades sociais, com exceção da seguridade). A imunidade decorre de regra jurídica constitucional que limita a competência tributária conferida ao ente estatal, representando exclusão de pessoas, bens, atividades e outras bases do campo de incidência do tributo. Cuidando de contribuições destinadas à seguridade social, o art. 195, § 7º, da Constituição Federal de 1988, confere imunidade pessoal e condicionada às entidades beneficentes de assistência social (na condição de contribuintes e não de responsáveis) que colaboram com o Estado, afirmando o primado da solidariedade. As condições formais e materiais, necessárias ao reconhecimento da imunidade, vão ao encontro da postura cooperativa da entidade de assistência social com as necessidades da população carente, e estão descritas no ordenamento constitucional e infraconstitucional. Nas ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621 (julgadas em 02/03/2017 como ADPFs), no RE 566.622 e no RE 636.941, o E.STF firmou a Tese no Tema 32, a partir da qual “A lei complementar é a forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por ela observadas”, concluindo também que leis ordinárias podem prescrever aspectos procedimentais relativos à certificação, fiscalização e controle administrativo das entidades beneficentes que queiram desfrutar da desoneração tributária. Nesses julgados, o E.STF afirmou que a Constituição Federal não reúne elementos discursivos suficientes para dar concretização segura ao que se possa entender por modo beneficente de prestar assistência social visando à desoneração tributária, razão pela qual se faz necessária lei complementar para definir esse modo beneficente de atuação, especialmente quanto às contrapartidas solidárias. As orientações firmadas pelo E.STF, quanto aos requisitos formais e materiais para a imunidade tributária de entidades beneficentes, há muito tempo se pautam pelas disposições do art. 14 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966), recepcionado como lei complementar pelo art. 146, II e III, pelo art. 150, VI, “c” e pelo art. 195, § 7º, todos da Constituição de 1988. A interpretação do art. 14 do CTN não considera suficiente a mera comprovação formal da imunidade com base em previsão abstrata de estatuto, em decretos de utilidade pública e em declarações sem aferição de gastos periódicos com beneficência, pouco servindo também balanços e outras peças contábeis pelas quais não é possível constatar o percentual destinado a benefícios em favor de pessoas carentes. Há várias orientações do E.STF, em vista do art. 195, §7º da Constituição, e do art. 14 do CTN, exigindo a comprovação material para o reconhecimento da imunidade (p. ex., RE 636941 RG/RS, RE 70.834/RS Súmulas 724 e 730). Por força do art. 14 do CTN, entidades beneficentes devem destinar o percentual mínimo de 20% de suas atividades e operações com gratuidade para a população carente (medido em face de suas receitas ou de suas prestações), porque essa proporção acaba por vincular parcela importante do patrimônio e de recursos com as finalidades que justificam a desoneração tributária por parte do Estado. Os restantes 80% das operações podem gerar recursos para custear os 20% das atividades gratuitas (no mínimo), de modo que todas as operações da instituição ficam direta ou indiretamente comprometidas com a beneficência. Nesses cálculos devem ser considerados tarefas derivadas de contratos e convênios com o Sistema Único de Saúde (SUS), com o Sistema Único de Assistência Social (SUAS) ou com o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD), assim como com entidades estatais nacionais e subnacionais. O comprometimento material com a beneficência está positivado expressamente no art. 14, I e II, e § 2º do Código Tributário Nacional, razão pela qual as entidades não podem distribuir qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas (a qualquer título), e devem aplicar integralmente (no Brasil) os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais previstos no estatuto ou ato constitutivo. Já o inciso III desse mesmo art. 14 do Código Tributário Nacional impõe requisito formal para viabilizar o controle da atuação solidária das entidades beneficentes, ao exigir escrituração regular de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Por sua vez, a Lei Complementar nº 187 (DOU de 17/12/2021) trouxe analítica descrição sobre a certificação das entidades beneficentes e regulou procedimentos referentes à imunidade de contribuições à seguridade social de que trata o art. 195, §7º, da Constituição Federal. O art. 14 do CTN continua sendo a referência para a imunidade dos tributos pertinentes ao art. 150, VI, “c”, da Constituição, e também para as contribuições destinadas à seguridade social cujos fatos geradores sejam anteriores à publicação da Lei Complementar nº 187/2021 (em razão da garantia da irretroatividade do art. 5º, XXXVI, da Constituição, e de regra expressa do art. 40 dessa lei complementar, que também prorrogou, transitoriamente, a validade de certificados de beneficência até então expedidos). Muito embora o art. 41 da Lei Complementar nº 187/2021 tenha expressamente extinto créditos tributários lançados contra entidades beneficentes com base tão somente em critérios derivados de lei ordinária (seguindo a orientação das ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621, do RE 566.622 e do RE 636.941 – Tema/STF 32), isso não significa reduzir o comando do art. 14 do CTN apenas à análise formal de cláusulas estatutárias, decretos de utilidade pública e balanços sem comprovação de proporções anuais de beneficência em favor da população carente. Embora o art. 3º da Lei Complementar nº 187/2021 tenha estabelecido requisitos comuns para a caracterização da beneficência, esse diploma legal segmentou as áreas de saúde (arts. 7º a 17), de educação (arts. 18 a 27) e de assistência social (arts. 29 a 33), e explicitou legítimas contrapartidas materiais para a certificação da imunidade (art. 6º e arts. 34 a 39), indicando percentuais, proporções e tarefas em favor de necessitados (notadamente a população economicamente hipossuficiente) para que a entidade colabore com o poder público. Por isso, a Lei Complementar nº 187/2021 vai substancialmente ao encontro das mesmas premissas formais e materiais do art. 14 do CTN, embora contenha descrição analítica, inclusive considerando contratos e convênios com o SUS, o SUAS, o SISNAD e outras entidades estatais. Note-se, ainda, que a jurisprudência do E.STF (por exemplo, no RE 70.834/RS) afastou a necessidade de as instituições de assistência social executarem suas atividades com a irrestrita universalidade de destinatários, bastando que estejam abertas para os que integram ou venham integrar o círculo de sua atuação, conclusão que deve ser empregada também para o art. 5º da Lei Complementar nº 187/2021. Havendo judicialização, a comprovação dos requisitos materiais para a caracterização da atividade beneficente geralmente depende de prova pericial, de modo que o CEBAS não é imprescindível para o reconhecimento judicial da imunidade tributária, embora a certificação estatal avalize (com presunção relativa de veracidade e de validade) a adequação da atuação da entidade aos propósitos constitucionais e legais. A Súmula 612 do E.STJ estabelece que “O certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), no prazo de sua validade, possui natureza declaratória para fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em que demonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos por lei complementar para a fruição da imunidade.”. Contudo, a imunidade pessoal e condicionada exige cumprimento contínuo dos requisitos cumulativos para que a desoneração alcance a extensão integral dos períodos de apuração das obrigações tributárias de trato sucessivo. A esse respeito, a Súmula 352, do E.STJ, prevê que “A obtenção ou a renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas) não exime a entidade do cumprimento dos requisitos legais supervenientes”. Por essa mesma razão, a autoridade fiscal competente tem o dever de fiscalizar (art. 14, §1º do CTN e art. 38 da Lei Complementar nº 187/2021), mesmo havendo provimento judicial declaratório de imunidade, inclusive revendo certificação administrativa (E.STF, Súmulas 336 e 473, e RE 594.296-Tema 138 com a seguinte Tese: “Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo”). No caso dos autos, a parte autora juntou cópia do despacho decisório proferido no processo administrativo nº 11442-000003/2007-45 (ID 90435850, pp 51/60), por meio do qual se concluiu que o cancelamento da imunidade se deu, exclusivamente, em razão de a embargada possuir vários débitos exigíveis, inclusive de contribuições previdenciárias arrecadadas dos segurados empregados a seu serviço e não repassadas para a Seguridade Social (ID 90435850, p 52). A autoridade administrativa apresentou uma relação de pendências, conforme abaixo transcrito: 14. Os argumentos acima propostos são a meu ver, de meros devaneios, e não se sustentam diante de um exame mais acurado da situação do sujeito passivo em relação às 'contribuições previdenciárias. Vejam a seguir, o elenco dos débitos apurados em nome da impugnante (Memorando de fls. 169/170), ressalte-se, todos transitados em julgado, portanto, plenamente exigíveis: a)- NFLD 32.230.088-6 de 27/08/1996 (acórdão da CaJ/CRPS). O processo foi enviado à Procuradoria em 06/08/1997; b)- NFLD 32.230.475-0 de 29/07/1996 - (acórdão da CaJ/CRPS). O "processo foi enviado à -Procuradoria em 08/09/1997; c)-NFLD 32.230.476-8 de 29/07/1996 (acórdão da CaJ/CRPS); O processo foi enviado à Procuradoria em 08/09/1997 d)- NFLD 32.230.477-6 de 29/07/1996 (acórdão da CaJ/CRPS). O processo foi enviado à Procuradoria em 14/05/1998; e)- LDC n°35.198.343 - 0 de 16/11/2000 - Processo encaminhado à Procuradoria em 18/04/2002; f)- LDC n° 35.198.344-9 de 16/11/2000 - Processo encaminhado à Procuradoria em 18/04/2002; g)- LDC n°35.198.349 -Ode 16/11/2000 - Processo encaminhado à Procuradoria em 29/03/2001; h)- NFLD nº 35.784.672-9 de 14/12/2006 - Data do trânsito em julgado: 04/04/2007 (data em que expirou o prazo para regularização ou interposição de recurso administrativo), e- i)- NFLD n 35.784.673-7 de 14/12/2006 -Data do trânsito em julgado: 04/04/2007 (data em que expirou o prazo para regularização ou interposição de recurso administrativo). Por fim, oportuno ressaltar que a apelante sequer comprova que à época da constituição dos crédito supramencionadas, seria portadora de certificado válido. Além disso, conforme afirmou o juízo de origem (ID 90435850, pp 85/88), ao se reportar ao despacho decisório ID 90435850 (p. 52), “a NFLD n° 35.784.672-9 diz respeito a contribuições previdenciárias arrecadadas dos segurados empregados a seu serviço e não repassadas para a Seguridade Social, o que caracteriza, em tese, o crime de Apropriação Indébita Previdenciária art. 168-A do Código Penal”, tendo sido lavrada Representação Fiscal para Fins Penais – RFFR. Diante desse quadro não há que se falar em direito à imunidade e tampouco em ilegalidade do ato administrativo impugnado. Posto isso, dou provimento aos embargos de declaração para sanar omissão e, com efeitos infringentes, dar provimento ao agravo legal anteriormente interposto pela União e, consequentemente, negar provimento à apelação da parte autora. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ART. 195, § 7º, DA CF, ART. 55, § 6º, DA LEI 8.212/91. OMISSÃO SANADA COM A ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES AO JULGADO. - Esta ação foi ajuizada com o objetivo de afastar os efeitos de ato de cancelamento da “isenção” tributária prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, com a consequente declaração de inconstitucionalidade do art. 55 e seu § 6°, da Lei 8.212/1991. - O acórdão embargado foi omisso, pois não apreciou o disposto no art. 55, § 6º, da Lei nº 8.212/91, cujo descumprimento deu ensejo à edição do ato de cancelamento da imunidade, valendo ressaltar que a sua menção apenas constou do relatório do julgado e que a decisão monocrática, apesar da referência ao mencionado dispositivo legal e ao apontamento de débitos pela autoridade administrativa, não analisou a questão relacionada ao óbice à imunidade em razão da existência de débitos. Ademais, a União, por meio do agravo legal anteriormente interposto, cujo acórdão de julgamento ora é objeto destes embargos de declaração, já havia destacado que o cancelamento da “isenção” tributária teve por fundamento o não cumprimento do disposto no art. 55, § 6º, da Lei nº 8.212/91. - Em atenção ao decidido pelo E.STF em várias ADIs e REs e Tema 32, a compreensão dos requisitos formais e materiais para a imunidade tributária de entidades beneficentes (na condição de contribuintes) há muito tempo é feita segundo as disposições do art. 14 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966), recepcionado como lei complementar pelo art. 146, II e III, pelo art. 150, VI, “c” e pelo art. 195, § 7º, todos da Constituição de 1988. - A interpretação do art. 14, I, II e §2º, do CTN não considera suficiente a mera comprovação formal da imunidade com base em previsão abstrata de estatuto, em decretos de utilidade pública e em declarações sem aferição de gastos periódicos com beneficência, pouco servindo também balanços e outras peças contábeis pelas quais não é possível constatar o percentual destinado a benefícios em favor de pessoas carentes. Entidades beneficentes devem destinar o percentual mínimo de 20% de suas atividades e operações com gratuidade para a população carente, porque essa proporção vincula parcela importante do patrimônio e de recursos com as finalidades que justificam a desoneração tributária por parte do Estado. - A Lei Complementar nº 187 (DOU de 17/12/2021) trouxe analítica descrição sobre a certificação das entidades beneficentes e regulou procedimentos referentes à imunidade de contribuições à seguridade social de que trata o art. 195, §7º, da Constituição Federal. O art. 14 do CTN continua sendo a referência para a imunidade dos tributos pertinentes ao art. 150, VI, “c”, da Constituição, e também para as contribuições destinadas à seguridade social cujos fatos geradores sejam anteriores à publicação da Lei Complementar nº 187/2021 (art. 5º, XXXVI, da Constituição, e art. 40 dessa lei complementar). E o art. 41 da Lei Complementar nº 187/2021 não reduziu o comando do art. 14 do CTN apenas à análise formal, pois tão somente extingue créditos tributários motivados em leis ordinárias inconstitucionais - Embora o art. 3º da Lei Complementar nº 187/2021 tenha estabelecido requisitos comuns para a caracterização da beneficência, esse diploma legal segmentou as áreas de saúde (arts. 7º a 17), de educação (arts. 18 a 27) e de assistência social (arts. 29 a 33), e explicitou legítimas contrapartidas materiais para a certificação da imunidade (art. 6º e arts. 34 a 39), indicando percentuais, proporções e tarefas em favor de necessitados. Embora com descrição analítica, a Lei Complementar nº 187/2021 vai substancialmente ao encontro das mesmas premissas formais e materiais do art. 14 do CTN. - Havendo judicialização, a comprovação dos requisitos materiais para a caracterização da atividade beneficente geralmente depende de prova pericial, de modo que o CEBAS não é imprescindível para o reconhecimento judicial da imunidade, apesar de a certificação estatal avalizar (com presunção relativa) a adequação da atuação da entidade aos propósitos constitucionais e legais (Súmula 612 do E.STJ). - A imunidade pessoal e condicionada exige cumprimento contínuo dos requisitos cumulativos para que a desoneração alcance a extensão integral dos períodos de apuração das obrigações tributárias de trato sucessivo (Súmula 352 do E.STJ). Por essa mesma razão, a autoridade fiscal competente tem o dever de fiscalizar (art. 14, §1º do CTN e art. 38 da Lei Complementar nº 187/2021), mesmo havendo provimento judicial declaratório de imunidade, inclusive revendo certificação administrativa (E.STF, Súmulas 336 e 473, e RE 594.296-Tema 138). - Diante da comprovação da existência de débitos de contribuições previdenciárias, é vedado o reconhecimento da imunidade. Nesse sentido, a autoridade administrativa apresentou uma relação de pendências, valendo destacar que a apelante sequer comprova que à época da constituição dos crédito supramencionadas, seria portadora de certificado válido. Além disso, conforme afirmou o juízo de origem, ao se reportar à decisão administrativa, uma das NFLDs diz respeito a contribuições previdenciárias arrecadadas dos segurados empregados a serviço da parte autora e não repassadas para a Seguridade Social, o que caracterizaria, em tese, o crime de Apropriação Indébita Previdenciária art. 168-A do Código Penal, razão pela qual foi lavrada Representação Fiscal para Fins Penais – RFFR. - Diante desse quadro não há que se falar em direito à imunidade e tampouco em ilegalidade do ato administrativo impugnado. - Embargos de declaração providos para sanar omissão e, com efeitos infringentes, dar provimento ao agravo legal anteriormente interposto pela União e, consequentemente, negar provimento à apelação da parte ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000893-88.2008.4.03.6111 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal contra acórdão que, à unanimidade, negou provimento ao seu agravo legal. Alega a embargante, em síntese, a existência de omissão no acórdão, eis que a decisão proferida no RE 566.622/RS ainda não teria transitado em julgado. Prosseguindo, acrescenta que os fundamentos do julgado ora recorrido conflitariam com aqueles expostos pelo E. STF quando do julgamento da ADI nº 2.028, citando, ainda, os julgados relativos às ADIs 2.036, 2.228, 2.621 e 1802. Também sustenta que o julgado incorreu em contradição, pois apesar de o reconhecimento da imunidade gerar efeitos ex tunc, estes efeitos apenas retroagem à data do requerimento administrativo, não alcançando débitos já vencidos, destacando, que, na data dos fatos geradores, a requerente não era portadora do CEBAS, desatendendo a exigência prevista no artigo 55, II, da Lei 8.212/91, não havendo prova de que teria cumprido os demais requisitos legais. Com isso, pede o acolhimento destes embargos de declaração (Ids 90435851, pp 157/163 e 90435852, pp. 01/18) Embora intimada, a parte embargada não apresentou contrarrazões (ID 90435852, p 22). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000893-88.2008.4.03.6111 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.