Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MAURICIO APARECIDO DA SILVA ALMEIDA - ME Advogado do(a)
APELANTE: WALTER WILIAM RIPPER - SP149058-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013449-21.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: MAURICIO APARECIDO DA SILVA ALMEIDA - ME Advogado do(a)
APELANTE: WALTER WILIAM RIPPER - SP149058-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES (RELATOR):
APELANTE: MAURICIO APARECIDO DA SILVA ALMEIDA - ME Advogado do(a)
APELANTE: WALTER WILIAM RIPPER - SP149058-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES (RELATOR): O cerne da questão versa sobre a pretensão da apelante para que seja reconhecida a ilegalidade do procedimento fiscal, que indeferiu a restituição pleiteada, corroborado pela decisão administrativa colegiada, que reconheceu a existência, sim, de crédito tributário. Para o deslinde da questão, transcrevo excerto fundamental da sentença, nesses termos: “(...)Em apertada síntese, a autora afirma que ante "(...) a presunção legal de 11% (onze por cento) sobre o valor da nota fiscal e o consequente pagamento antecipado (via retenção) das contribuições sobre a folha se deu acima do devido, o mesmo faz jus à restituição da quantia paga a maior, nos exatos termos do parágrafo 2º do artigo 31 da Lei nº. 8.212/91.". (ID 8626618, pág. 9). Diante disse, informa que apresentou diversos pedidos de restituição, todos tratados no processo administrativo nº. 19679.720221/2014-67 (ID 257531171, 257531172, 257531173, 257531174 e 257531175). A Autoridade Fiscal, cumprindo ordem concedida no MS nº. 0022401-16.2014.403.6100, concluiu a análise do processo nº. 19679.720221/2014-67, proferindo a seguinte decisão (ID 257531175, pág. 374): "Com base em análise efetuada pelo Auditor designado e no uso da atribuição conferida pelo artigo 305, inciso III, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB, aprovado pela Portaria MF n° 203, de 14/05/2012, DOU de 17/05/2012, que me foi delegada pela Portaria DERAT/SP n° 372, de 11/07/2011, DOU de 14/07/2011,
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013449-21.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
Trata-se de apelação interposta pela Autora contra sentença proferida em ação de repetição de indébito, por meio da qual pleiteia provimento jurisdicional que reconheça i) a ilegalidade da decisão administrativa que indeferiu seu(s) pedido(s) de restituição e ii) a existência de crédito em seu favor a título de contribuição previdenciária paga a maior. A sentença julgou improcedentes os pedidos. A apelante sustenta, em síntese: “em que se pese a r. conclusão exposta no Laudo Pericial Contábil, como se verá nas linhas abaixo, a bem da realidade, a Apelante não é devedora, mas sim credora, pois, mesmo com os quesitos complementares formulados pela Apelante e a resposta a estes mesmos quesitos, realizada pela Ilma. Perita, não restou aclarado, em nenhum momento, qual seria o efetivo crédito da Apelante do qual, supostamente, deveria recair o débito. ”. Com contrarrazões. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013449-21.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES INDEFIRO a restituição pleiteada nos termos do contido no item 4 (quatro) do presente relatório.". Os motivos do indeferimento do pedido constam no item 2.7 a 2.14 do processo nº. 19679.720221/2014-67, os quais deixo de reproduzir, pois podem ser consultados no ID 257531175, pág. 364/372. A parte autora insurgiu-se contra a decisão acima e a 6ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal, por unanimidade, manteve a decisão de primeira instância. No acórdão proferido (ID 257531175, pág. 416), o colegiado concluiu que: "De acordo com o Demonstrativo do cálculo do INSS e da Retenção, fls. 1.489, o contribuinte, nos meses objeto dos pedidos de restituição, sofreu uma retenção total de R$ 554.375,64 (coluna P). As contribuições devidas em razão das remunerações declaradas em GFIP foram de R$ 294.971,61 (coluna O). As contribuições aferidas indiretamente, nos termos da planilha acima, foram de R$ 268.313,34. Portanto, a soma dos valores devidos no período (GFIP + aferição indireta) alcança R$ 563.284,95 e supera o valor das retenções sofridas no período.". (destaquei). Nesse contexto, a autora propôs a presente ação de repetição de indébito, a qual, inicialmente, foi julgada improcedente, ante a ausência de ilegalidade no procedimento adotado pela autoridade fiscal (ID 8626633, pág. 3/11). A sentença foi anulada, e, em cumprimento à decisão proferida pelo C. STJ, foi deferida a realização de prova pericial contábil, a fim de apurar eventual valor a ser restituído à autora. (...) Portanto, além de não ter demonstrado a ilegalidade do processo administrativo nº. 19679.720221/2014-67, o laudo pericial apurou, não só a ausência do direito pleiteado, como a existência de valor a ser recolhido aos cofres públicos pela parte autora.(...)” A apelante combate a sentença por meio das seguintes alegações: “(...) 18. Nesse sentido, mesmo com todos os esforços envidados na via administrativa e, posteriormente, na via judicial, o que se impõe é uma sequência de falhas que, reiteradamente, vem a impedindo de extinguir os débitos existentes simplesmente por não ter em seu favor a análise correta da documentação apresentada, em verdadeiro cerceamento de defesa, reconhecido somente pelo E. Superior Tribunal de Justiça por ocasião do ARESP apresentado. 19. Ademais, ainda que obtivesse a correção da ilegalidade sofrida, mediante a determinação da realização da perícia contábil, o que se verifica, na realidade é que, mesmo após os esclarecimentos realizados pela Ilma. Perita, permanece nebulosa a conclusão, ou seja, perpetra-se as ilegalidades aventadas. 20. Como bem demonstrado na manifestação da Apelante acerca do Laudo Pericial de ID 276691106, no qual requer sejam aclaradas as divergências existentes entre (i) o crédito pretendido x realmente devido; (ii) a demonstração se valor da diferença de R$ 178.647,92 (cento e setenta e oito mil, seiscentos e quarenta e sete reais e noventa e sete centavos), deveria ser reduzido do crédito pretendido e, ainda, (iii) a definição, em reais, de qual seria, efetivamente, o montante do crédito devido ao Apelante, fato é que sua resposta, não foi realizada de forma clara e precisa nos esclarecimentos prestados na Manifestação ID 288340084. (...)” Por sua vez, transcrevo excerto essencial das contrarrazões interpostas pela Ré: “A análise do caso não exige grandes digressões, tendo em vista que o laudo pericial (ID 273541681 e 288340084) concluiu que: “A perícia analisou e conciliou todo o processo administrativo, e das conciliações efetuadas verificou-se que há divergências entre os valores declarados, com recolhidos e compensações, bem como entre as remunerações dos empregados e contribuintes individuais e os valores constantes dos balancetes, demonstração do resultado do exercício, balanço patrimonial, DIPJ e DEFIS. Também, verificou-se que não houve recolhimento referente às contribuições previdenciárias nas competências em que foram solicitadas as restituições. O Autor chegou a retificar por mais de uma vez as DIPJ’s e DEFIS e em momento algum prestou os esclarecimentos solicitados pela Receita Federal que justificasse de forma plausível com a documentação comprobatória o motivo de ter efetuado tantas alterações em sua contabilidade/fiscal. Com o devido respeito, sem adentrar à matéria de mérito, mas ante todas as alterações/divergências encontradas e sem os devidos esclarecimentos e justificativas não merece fé pública sua contabilidade. Nada mais havendo a considerar, dá-se por concluído o presente Laudo Pericial Contábil, permanecendo à disposição de Vossa Excelência para eventuais esclarecimentos."..”” Pois bem. A sentença não merece reparo. Verifico que a apelante, refuta o laudo pericial contábil utilizando-se de alegações/expressões genéricas, tais como: “sequência de falhas”, “permanece nebulosa a conclusão”, “não foi realizada de forma clara e precisa”, sustenta a existência de erro de cálculo que resultou em débito da Autora. Todavia, tais alegações não têm o condão de invalidar o laudo pericial, que reputo bem consistente e fundamentado, e, não se desincumbiu a apelante do seu ônus de comprovar a existência de ilegalidade no processo administrativo nº. 19679.720221/2014-67, cujo acórdão (id 25753111175), por votação unânime, reconheceu que os créditos fiscais devidos são superiores às retenções sofridas no período considerado, respaldado, ainda, pelo laudo pericial contábil que reconheceu a existência de débito tributário a ser recolhido aos cofres públicos. Destarte, não há indébito tributário a ser repetido, haja vista o laudo pericial ter apurado um valor a recolher de R$178.647,92. A propósito: "3) Qual a diferença (a restituir ou a recolher), por competência? Resposta: Com base na documentação apresentada, bem como na planilha fl. 2262 - Num. 257531175 - Pág. 350, o total do valor a recolher é de R$ 178.647,92 – coluna 7, abaixo demonstrado.". HONORÁRIOS RECURSAIS Por fim, nos termos do §11 do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil, a majoração dos honorários é uma imposição na hipótese de se negar provimento ou rejeitar recurso interposto de decisão que já havia fixado honorários advocatícios sucumbenciais, respeitando-se os limites do § 2º do citado artigo. Para tanto, deve-se levar em conta a atividade do advogado na fase recursal, bem como a demonstração do trabalho adicional apresentado pelo advogado. Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 11, DO CPC/2015. OMISSÃO. ACOLHIMENTO. SÚMULA ADMINISTRATIVA 7/STJ. MAJORAÇÃO NA FASE RECURSAL. OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DOS §§ 3º E 11 DO ART. 85 DO CPC/2015. 1. A parte embargante alega que o acórdão recorrido é omisso com relação à majoração dos honorários advocatícios prevista no art. 85, § 11, do CPC/2015. 2. Segundo o § 11 do art. 85 do CPC/2015: "O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento". 3. De acordo com a Súmula Administrativa 7/STJ, "somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC". 4. No caso específico do autos,
trata-se de processo eletrônico no qual se constata que a publicação da decisão de origem ocorreu depois de 18.3.2016 e onde houve a condenação em honorários sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. 5. Para majoração dos honorários, o art. 85, §11, do CPC/2015 expressamente exige a valoração da atividade do advogado na fase recursal. Mais que isso, o CPC exige que seja demonstrado qual o trabalho adicional apresentado pelo advogado. 6. Por conseguinte e diante das circunstâncias do caso, majoro em 1% os honorários fixados anteriormente, considerando que a atuação recursal da parte embargante consistiu unicamente na apresentação de contrarrazões. 7. Ressalto que os §§ 3º e 11 do art. 85 do CPC/2015 estabelecem teto de pagamento de honorários advocatícios quando a Fazenda Pública for sucumbente, o que deve ser observado sempre que a verba sucumbencial é majorada na fase recursal, como no presente caso. 8. Majoração da verba sucumbencial deve se ater, por ocasião da liquidação de sentença, aos limites previstos nos §§ 3º e 11 do art. 85 do CPC/2015. 9. Embargos de Declaração acolhidos." (EDcl no REsp 1660104 / SC EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL, Relator(a): Ministro HERMAN BENJAMIN, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento:19/09/2017, Data da Publicação/Fonte DJe 09/10/2017) Sobre o tema cabe também destacar manifestação do C. STJ: [...] 3. O § 11 do art. 85 Código de Processo Civil de 2015 tem dupla funcionalidade, devendo atender à justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional na fase recursal e inibir recursos provenientes de decisões condenatórias antecedentes. (AgInt no AREsp 370.579/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 30/06/2016) Nesse contexto, entendo que os honorários fixados pelo MM. Juízo “a quo” devem ser majorados em 1% (um por cento).
Ante o exposto, nego provimento à apelação e majoro em 1% (um por cento) os honorários fixados pelo MM. Juízo “a quo”, com fulcro nos §§ 2º e 11 do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil, conforme a fundamentação supra. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM - REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. LAUDO PERICIAL CONTÁBIL. CRÉDITO EM FAVOR DA FAZENDA PÚBLICA. APURAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. HONORÁRIOS RECURSAIS. APLICADOS. DESPROVIMENTO. O cerne da questão versa sobre a pretensão da apelante para que seja reconhecida a ilegalidade do procedimento fiscal, que indeferiu a restituição pleiteada, corroborado pela decisão administrativa colegiada, que reconheceu a existência, sim, de crédito tributário. A sentença não merece reparo. A apelante, refuta o laudo pericial contábil utilizando-se de alegações/expressões genéricas, tais como: “sequência de falhas”, “permanece nebulosa a conclusão”, “não foi realizada de forma clara e precisa”, sustenta a existência de erro de cálculo que resultou em débito da Autora. Tais alegações não têm o condão de invalidar o laudo pericial, que reputo bem consistente e fundamentado, e, não se desincumbiu a apelante do seu ônus de comprovar a existência de ilegalidade no processo administrativo nº. 19679.720221/2014-67, cujo acórdão (id 25753111175), por votação unânime, reconheceu que os créditos fiscais devidos são superiores às retenções sofridas no período considerado, respaldado, ainda, pelo laudo pericial contábil que reconheceu a existência de débito tributário a ser recolhido aos cofres públicos. Não há indébito tributário a ser repetido, haja vista o laudo pericial ter apurado um valor a recolher de R$178.647,92. Nos termos do §11 do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil, a majoração dos honorários é uma imposição na hipótese de se negar provimento ou rejeitar recurso interposto de decisão que já havia fixado honorários advocatícios sucumbenciais, respeitando-se os limites do § 2º do citado artigo. Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, com majoração em 1% a verba os honorários fixados pelo MM. Juízo "a quo", nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.