Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 200803990319309.
EMBARGANTE: TRIÂNGULO DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA Advogados do(a)
EMBARGANTE: NILSA GAONA - SC56737, DANIEL BATISTA - SP417526-A, MAURO RAINERIO GOEDERT - SP324502-A
EMBARGADO: AGENCIA NACIONAL DO PETROLEO, GAS NATURAL E BIOCOMBUSTIVEIS S E N T E N Ç A Relatório
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5006343-43.2021.4.03.6119 / 3ª Vara Federal de Guarulhos
Trata-se de embargos à execução fiscal objetivando a extinção da execução fiscal n. 5005437-87.2020.4.03.6119, sob o fundamento de nulidade do processo administrativo, inexistência de irregularidade e ausência de critério para majoração da sanção da multa. Sucessivamente, requer sejam aplicados os juros e a multa moratória a partir do trânsito em julgado do processo administrativo. Recebidos os embargos com efeito suspensivo (doc. 16). Impugnação da ANP (doc. 18), replicada, com pedido de reconsideração e sem interesse na produção de outras provas (doc. 24). Vieram-me os autos conclusos para sentença. É o relatório. Passo a decidir. Não havendo necessidade de produção de prova técnica ou de provas em audiência, julgo antecipadamente a lide (art. 355, inciso I, CPC). Presentes as condições da ação e os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, não havendo preliminares processuais pendentes, passo ao exame do mérito. Processo administrativo Alega a embargante a ocorrência de nulidade de citação no processo administrativo, em razão do encaminhamento das citações para os sócios da empresa embargante, bem como pela duplicidade de citação dos sócios e contagem do termo inicial do prazo para defesa a partir da primeira citação. Todavia, sem razão a embargante. Depreende-se da cópia do processo administrativo acostada aos autos que, em 09/12/2015, foi lavrado auto de infração em desfavor da empresa embargante, com fundamento no art. 25, §4º da Resolução ANP 41/2013 e art. 32 da Resolução ANP 58/2014, em razão da comercialização de combustíveis automotivos com revendedor varejista que optou por exibir a marca comercial de outro distribuidor (doc. 19, fls. 03/05). A ANP enviou ofício de citação ao endereço do estabelecimento autuado (doc. 19, fl. 11), oportunizando à embargante a apresentação de defesa por escrito, com retorno negativo do AR (doc. 19, fls. 22/23), tendo, na sequência, encaminhado o referido ofício aos sócios da embargante (doc. 19, fls. 26/28). Primeiramente, observo que, em se tratando de procedimento administrativo relativo a penalidades por infrações cometidas nas atividades relativas ao abastecimento nacional de combustíveis, não há nenhuma exigência de que a citação da empresa seja realizada no endereço de sua matriz, mas sim no endereço do estabelecimento do autuado onde ocorreu o fato, o que foi devidamente observado pela embargada. Assim dispõe o Decreto nº 2.953/1999: “Art. 10. Quando o auto for lavrado em local diverso daquele onde verificada a infração, a citação será feita por carta registrada, endereçada ao estabelecimento do autuado onde ocorreu o fato e considerar-se-á efetuada na data indicada no Aviso de Recebimento - AR, que deverá ser juntado ao processo respectivo.” Quanto à citação da empresa na pessoa dos sócios não há qualquer ilegalidade. De fato, a citação foi encaminhada aos sócios da empresa autuada com poderes de administração (doc. 19, fls. 24/25), portanto, considerados como seus representantes legais, que possuem plenos poderes para receber citação pela pessoa jurídica da qual são integrantes. Nesse sentido é o que estabelece o CPC: “Art. 242. A citação será pessoal, podendo, no entanto, ser feita na pessoa do representante legal ou do procurador do réu, do executado ou do interessado. (...)” “Art. 248. Deferida a citação pelo correio, o escrivão ou o chefe de secretaria remeterá ao citando cópias da petição inicial e do despacho do juiz e comunicará o prazo para resposta, o endereço do juízo e o respectivo cartório. (...) § 2º Sendo o citando pessoa jurídica, será válida a entrega do mandado a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração ou, ainda, a funcionário responsável pelo recebimento de correspondências. (...)” Tampouco prospera a alegação de que o termo inicial do prazo deveria ocorrer quando da última citação. Isto porque, a responsabilidade pela infração apurada pela autoridade administrativa não foi atribuída aos sócios, mas tão somente à empresa embargante, o que, aliás, a própria embargante afirma na inicial, quando diz que “os sócios não integram a relação processual, valendo até mesmo relembrar que a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa de seus sócios”, de modo que a citação no endereço dos sócios somente ocorreu por serem representantes legais da empresa autuada, mas não em nome deles próprios. Assim, a citação da empresa foi regularmente realizada na pessoa da sócia administradora Maria do Carmo Soares em 24/03/2016 (doc. 19, fl. 51), não havendo que se falar em início do prazo após a citação de todos os sócios. Materialidade da infração Depreende-se dos documentos acostados aos autos que, quando da comercialização de combustíveis pela embargante com a empresa revendedora Auto Posto Pucci Ltda, ocorrida em 27/02/2015 (fl. 06), esta já não mais ostentava a qualidade de posto bandeira branca, pois já estava cadastrada na ANP como vinculada à Distribuidora Alesat Combustíveis S.A. desde 06/02/2015, consoante se infere do extrato do site da ANP (doc. 20, fl. 64), o que, de fato, configura infração ao art. 32 da Resolução ANP 58/2014, por comercialização de combustíveis automotivos com revendedor varejista que optou por exibir a marca comercial de outro distribuidor. A despeito da alegação de ocorrência de um descompasso temporal entre o envio das informações de mudança de bandeira do posto revendedor e a efetiva disponibilização dessa informação no site da ANP, o que ocasionou a autuação objeto da lide, fato é que a parte embargante não comprovou tal alegação. É que “o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito”, ou seja, tanto a norma do artigo 3º, da Lei nº 6.830/80, quanto a disposta no artigo 373, I, do CPC, impõem ao embargante o ônus de comprovar suas alegações e este deixou de comprovar suas justificativas, que se mostraram vagas e inconsistentes. Com efeito, cabe à distribuidora de combustíveis a verificação da situação cadastral do posto revendedor antes de realizar a comercialização de combustíveis, nos termos do art. 32, §1º da Resolução ANP nº 58/2014, de modo que, para comprovação da regularidade da operação como alega a embargante, bastaria ela simplesmente apresentar a tela da consulta efetivada junto ao site da ANP quando da comercialização, demonstrando que o posto revendedor ostentava a situação de bandeira branca à época, todavia, nenhum documento nesse sentido foi trazido aos autos pela embargante. Assim deve ser mantida a execução do débito, eis que não existe sólida prova em contrário para afastar a presunção favorável à Administração Pública. Multa Já a penalidade foi aplicada com base na Lei nº 9.847/99 c/c a Resolução ANP nº 08/2012: Lei 9.847/99: “Art. 3o A pena de multa será aplicada na ocorrência das infrações e nos limites seguintes: (...) II - importar, exportar ou comercializar petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis em quantidade ou especificação diversa da autorizada, bem como dar ao produto destinação não permitida ou diversa da autorizada, na forma prevista na legislação aplicável: (Redação dada pela Lei nº 11.097, de 2005) Multa - de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais); (...)” “Art. 4o A pena de multa será graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida, a condição econômica do infrator e os seus antecedentes. (...)” Resolução ANP nº 08/2012: “Art. 4º. Para fins de agravamento da pena de multa, será considerado antecedente condenação definitiva ocorrida nos cinco anos anteriores à data de conclusão da fase de instrução do processo em julgamento, com exceção daquelas condenações utilizadas na caracterização de reincidência.” Foi aplicada multa de R$ 42.000,00 (quarenta e dois mil reais), invocando-se nas decisões os critérios previstos nos mencionados dispositivos legais, considerada a agravante da gravidade da infração, dos antecedentes e da condição econômica. Verifico, portanto, que a aplicação da penalidade foi devidamente fundamentada, tendo sido oportunizada à embargante a ampla defesa. Como se extrai dos referidos arts. 3º e 4º da Lei 9.847/99, o parâmetro da multa é de R$ 20.000,00 a R$ 5.000.000,00, tendo sido agravada a pena de multa em 100% de seu valor mínimo, à vista da condição econômica da embargante, bem como por se considerar a infração de natureza grave, uma vez que a infração cometida não se limita à esfera da própria embargante, mas principalmente há dano potencial e/ou efetivo aos interesses dos consumidores. Também houve o agravamento da pena de multa em 10% sobre o valor mínimo, em razão da existência de condenação definitiva em outro processo administrativo pelo cometimento de infrações elencadas no art. 3º da Lei nº 9.847/99, conforme previsto no art. 4º da Resolução ANP nº 08/2012. Assim, a multa aplicada não se mostra, em princípio, desproporcional e excessiva, tendo em conta o notório porte econômico da embargante, que é um dos critérios legais. Ressalto que na esfera administrativa os tipos são abertos, exatamente porque buscam a proteção do objeto jurídico contra qualquer forma de exercício abusivo de direito, vale dizer, além dos limites legais, sendo a responsabilidade objetiva, bastando a imputabilidade para a aplicação da sanção. Tampouco há ofensa ao princípio da legalidade, pois, tendo em vista o objeto jurídico e a estrutura das sanções administrativa acima explicitada, basta que haja previsão legal respaldando a sanção, ainda que a norma seja aberta, demandando complementação normativa para a especificação da infração e penalidades. Assim, resta justificada a discricionariedade da autoridade competente na aplicação da penalidade conforme as circunstâncias do caso concreto, merecendo intervenção judicial apenas quando esta se mostrar manifestamente abusiva e desproporcional, não sendo este o caso dos autos, em que a sanção aplicada é razoável e proporcional à infração cometida, fornecer combustível a posto revendedor varejista que exibe marca comercial de outra distribuidora, caracterizando risco ao consumidor suficiente à aplicação de multa, dada a ausência de segurança quanto à devida origem do combustível. Juros e multa A jurisprudência tem firmado entendimento no sentido da admissibilidade de cumulação, no crédito sujeito à execução fiscal, dos encargos provenientes de multa, juros moratórios e correção monetária, explicando-se este entendimento pelas naturezas jurídicas diversas, bem como das diferentes finalidades de cada um dos institutos, isto porque: os juros objetivam a compensação das perdas sofridas pelo credor, em virtude do pagamento do débito fora do momento oportuno, ao passo que a multa é instituto de coação que visa coibir e penalizar a impontualidade e a inadimplência, e a correção monetária é instituto que, evidentemente, não poderia ser excluído, pois, traduz-se no único meio de preservação do valor real do débito, que fica sujeito ao efeito nocivo da desvalorização monetária ocasionada pela inflação, sendo nada mais do que a recomposição do valor real do débito. Consoante dispositivo contido no art. 161 do CTN c/c art. 37-A da Lei nº 10.522/02, os juros moratórios e a correção monetária serão devidos a partir do dia em que o débito tornou-se exigível, com o vencimento. E as multas terão como fonte de referência e de cálculo, o valor do principal, devidamente atualizado. Desta forma, devido às suas naturezas distintas, não vejo óbice em aplicar-se cumulativamente, a correção monetária, a multa e os juros moratórios. A multa moratória constitui sanção pelo atraso no pagamento do tributo, objetivando desestimular o descumprimento das obrigações tributárias. Com esta natureza, diversa da de tributo, pode ser instituída em percentual elevado, não se aplicando a ela o princípio do não-confisco, desde que proporcional, como ocorre neste caso. Tampouco se aplicam ao caso limitações a cláusulas penais prescritas para o Direito Privado, como a do art. 52 do CDC, quer porque a relação tributária tem natureza flagrantemente diversa das relações contratuais de consumo, quer porque a multa em tela é tratada em lei especial, n. 9.430/96. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA MORATÓRIA. SANÇÃO PELO ATRASO NO PAGAMENTO. REDUÇÃO PARA 2%. § 1º, DO ART. 52, DO CDC, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 9.298/96. INAPLICABILIDADE. JUROS DE MORA. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA TAXA SELIC. ART. 161, § 1º, DO CTN. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA FIXAR JUROS DE MORA ACIMA DE 1% AO MÊS. LIMITAÇÃO A 12% AO ANO. ART. 192, § 3º, DA CR. INAPLICABILIDADE. LEI DA USURA. INAPLICABILIDADE NAS RELAÇÕES ENTRE O CONTRIBUINTE E O FISCO. ANATOCISMO NÃO CONFIGURADO. ART. 61, § 2º, DA LEI N. 9.430/96. LIMITAÇÃO DA MULTA A 20% E NÃO DESTA CUMULADA COM OS JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. UFIR. VIGÊNCIA ATÉ A INSTITUIÇÃO DA TAXA SELIC. CUMULATIVIDADE DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA, JUROS DE MORA E MULTA MORATÓRIA. ART. 2º, § 2º, DA LEI N. 6.830/80. SÚMULA 209/TFR. I - A multa moratória constitui sanção pelo atraso no pagamento do tributo, objetivando desestimular o descumprimento das obrigações tributárias. II - Efeito confiscatório não verificado na cobrança desse acréscimo, porquanto estipulado em percentual razoável, compatível com seu objetivo, em consonância com a legislação aplicável aos débitos tributários. III - Incabível sua redução para 2% (dois por cento), nos termos do art. 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, com a redação dada pela Lei n. 9.298/96, por tratar-se de acessório decorrente de descumprimento de obrigação tributária, disciplinada pela lei tributária, não cabendo a aplicação de legislação regente das relações de consumo. (...) (Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO Classe: AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1326493 UF: SP Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 28/05/2009 Documento: TRF300238356 - DJF3 CJ1 DATA:06/07/2009 PÁGINA: 166 - JUIZA REGINA COSTA) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. CDA. REQUISITOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. MULTA MORATÓRIA. REDUÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. (...) 2. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor às relações jurídicas tributárias. (REsp 673.374/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 29.6.2007). 3. Recurso especial não-provido. (Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL – 906321 Processo: 200602645052 UF: RS Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Data da decisão: 05/08/2008 Documento: STJ000332533 - DJE DATA:22/08/2008 - MAURO CAMPBELL MARQUES) Ressalto, ainda, que a multa de mora aplicada obedece ao limite de 20% previsto no art. 61 da Lei nº 9.430/96 c/c art. 37-A da Lei nº 10.522/02, portanto, nada havendo a rever. Nesse sentido já decidiu o Tribunal Regional Federal da 3ª Região: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALOR DA CAUSA. CDA. CERTEZA E LIQUIDEZ. JUROS. TAXA SELIC. MULTA. APLICAÇÃO RETROATIVA. MP 449/2008. LEI 11.941/2009. (...) 5.Aplica-se retroativamente (CTN artigo 106) a alteração legislativa operada pela Medida Provisória nº 449 de 03 de dezembro de 2008, convertida na lei 11.941/2009, que deu nova redação ao artigo 35 da Lei 8212/91. 6. Apelação parcialmente provida exclusivamente para limitar a multa moratória em 20% (vinte por cento). 7. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários (Código de Processo Civil, art. 21, parágrafo único). (Processo AC 200503990493035 - AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1072425 - Relator(a) ANA ALENCAR - Sigla do órgão TRF3 - Órgão julgador SEGUNDA TURMA - Fonte DJF3 CJ2 DATA:08/07/2009 PÁGINA: 166 - Data da Decisão 30/06/2009 - Data da Publicação 08/07/2009) Dessa forma, não há vícios quanto aos juros e multa moratória cobrados. Encargo legal Quanto ao encargo do art. 37-A, § 1o, da Lei n. 10.522/02 c/c Decreto-lei n. 1.025/69, também não tem razão a embargante, pois se trata de exigência legal e compatível com a Constituição de 1988, destinada não só a substituir a condenação em honorários de sucumbência, mas também a atender a todas as despesas de cobrança e arrecadação de créditos da União não pagos, tendo sua legitimidade atestada na Súmula n. 168 do TFR, “o encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, e sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios.” Neste sentido: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO INOCORRENTE - ENCARGO DO DECRETO-LEI N. 1025/69 - LEGALIDADE. (...) 2 - O encargo do Decreto-lei n. 1.025/69 encontra-se em consonância com os limites preconizados no artigo 20, §3º, do CPC, é matéria sumulada pelo e. TFR (Súmula 168) e acolhida pelo órgão competente para dizer de sua legalidade, o E. STJ. A respeito: STJ, REsp 501.691/SC, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/10/2005, DJ 21/11/2005 p. 177. 3 - Apelação improvida. (AC 199903990843469 - AC - APELAÇÃO CÍVEL – 526494 - Relator LAZARANO NETO - Sigla do órgão TRF3 - Órgão julgador SEXTA TURMA - Fonte DJF3 CJ1 DATA:30/11/2009 PÁGINA: 265 - Data da Decisão 22/10/2009 - Data da Publicação 30/11/2009) Dispositivo
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado nesta ação, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC). Sem custas (art. 7° da Lei n° 9.289/96). Deixo de condenar a embargante no pagamento de honorários advocatícios, por entender suficiente o encargo previsto no art. 37-A, §1º, da Lei n. 10.522/02 c/c Decreto-lei n. 1.025/69. Traslade-se cópia desta para os autos da execução fiscal. Oportunamente, ao arquivo. P.I.C. GUARULHOS, 30 de agosto de 2022.