Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SANTA MONICA IND E COMERCIO DE TAPETES E CARPETES LTDA Advogados do(a)
APELADO: DANIEL DIRANI - SP219267-A, OTHON VINICIUS DO CARMO BESERRA - SP238522-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003908-97.2020.4.03.6130 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
Trata-se de Agravo Interno interposto pela FAZENDA NACIONAL contra a r. decisão monocrática que indeferiu sua insurgência quanto à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Em suas razões recursais, a agravante sustenta, preliminarmente, a inviabilidade de julgamento monocrático da apelação. No mérito, reitera a tese de impossibilidade de extensão do entendimento firmado no Tema 69 do C. Supremo Tribunal Federal - STF à hipótese dos autos, sob o argumento de que a ratio decidendi aplicada no julgamento do RE 574.706/PR não se amolda à disciplina legal do ISS, porquanto este se caracteriza como custo do processo produtivo. Ressalta, ainda, a existência de precedente do C. Superior Tribunal de Justiça - STJ favorável à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e defende a impossibilidade de restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente. Decorrido o prazo legal sem resposta. É o relatório. V O T O Inicialmente, não merece prosperar o argumento preliminar quanto à impossibilidade de julgamento singular do Recurso de Apelação, tendo em vista que, como já explicitado na r. decisão agravada, apesar de as alíneas do art. 932 do Código de Processo Civil - CPC elencarem as hipóteses de prolação de decisão monocrática, o entendimento doutrinário e jurisprudencial é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo. Portanto, afasta-se a preliminar suscitada. Quanto ao mérito, relativamente à alegação de existência de precedente do STJ favorável à inclusão do ISS no conceito de receita e faturamento da pessoa jurídica (Tema Repetitivo 634), importa destacar que tal entendimento encontra-se superado em razão de julgamento mais recente com enfoque constitucional (Tema 69 de Repercussão Geral – o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS), cujos fundamentos são aplicáveis à controvérsia posta nos presentes autos. Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS. DESCABIMENTO. FUNDAMENTO DETERMINANTE DO TEMA 69/STF. RECURSO DESPROVIDO. I. As razões expostas no agravo interno não justificam o exercício de juízo de retratação, mantendo a validade da fundamentação adotada de que: 1) o STF, ao considerar inconstitucional a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, adotou a razão determinante de que a importância do imposto repassado diretamente ao preço de mercadoria transita simplesmente pela contabilidade do contribuinte, representando receita de entidade federativa e não do sujeito passivo das contribuições; e 2) o ISSQN também é repassado diretamente ao preço dos serviços prestados, além da simples repercussão econômica, vindo apenas a transitar pela contabilidade do contribuinte e integrando a receita de entidade tributante, o que torna aplicável o fundamento nuclear do Tema 69/STF. II. Nessas circunstâncias, a orientação fixada pelo STJ no Tema 634 se encontra, a princípio, superada, com a resolução da questão sob a ótica constitucional. III. Embora a matéria integre o Tema 118/STF, não consta determinação de suspensão dos processos em todos os graus de jurisdição, de modo que a análise dos casos nos Tribunais Regionais Federais é possível, mediante, inclusive, invocação de tese de repercussão geral cujo núcleo abrangeria a inclusão do ISSQN na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. IV. Agravo interno a que se nega provimento." (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001250-60.2020.4.03.6111, Rel. Desembargador Federal DIANA BRUNSTEIN, julgado em 28/02/2024, Intimação via sistema DATA: 04/03/2024) (g.n.) Em relação às demais alegações de mérito, verifica-se que, de maneira geral, a r. decisão agravada está devidamente fundamentada quanto à impossibilidade de inclusão de valores de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como quanto ao direito do contribuinte à recuperação do respectivo indébito tributário: "(...) Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS Nos termos da legislação em vigor, que dispõe sobre os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP (Lei nº 9.715/98) e sobre a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS (LC nº 70/1991), as bases de cálculo dos referidos tributos são o valor total da receita bruta ou faturamento (art. 2º da Lei nº 9.718/98). Cumpre ressaltar que se adotava o entendimento de que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS integrava o preço das vendas de mercadorias e serviços, bem como de serviço de qualquer natureza, repassado ao consumidor final, estando de acordo com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da Constituição Federal. Isto porque os valores relativos ao ICMS ingressavam no patrimônio da empresa e constituíam, em conjunto com outras cifras (por exemplo, o ISS), o faturamento ou receita bruta, que é base de cálculo da COFINS, da contribuição ao PIS, bem como da Contribuição Previdenciária sobre o Valor da Receita Bruta - CPRB. No entanto, o plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, este não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, portanto, a sua receita bruta ou faturamento. Conforme tal entendimento, o montante do ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado. Assim, o C. STF consolidou a tese de que as quantias arrecadadas a título do tributo não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF e, portanto, não podem servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social. Por oportuno, cabe transcrever a ementa do julgado, sob a sistemática da repercussão geral: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (STF, RE 574.706/PR, Tribunal Pleno, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe 15/03/2017) Este entendimento aplicável ao ICMS, estende-se ao ISS dada a similitude de condições dos tributos no caixa da empresa (idêntica situação tributária), conforme retro fundamentado. Neste sentido, é o entendimento da C. 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3): "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS/COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E ISS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO. [...] Na sessão de julgamento de 15/03/2017, no RE 574.706, tema nº 69 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Na data de 13/05/2021, foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. No que toca ao ISS, compartilho do entendimento de que tal tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE nº 574.706. Entretanto, tenho que a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. [...]”. (ApCiv nº 5000424-67.2017.4.03.6134, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, j. 16/06/2023, DJEN DATA: 21/06/2023) "AGRAVO. CABIMENTO DE DECISÃO UNIPESSOAL. TRIBUTÁRIO. ISS E BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. PLENA APLICABILIDADE DA TESE FIXADA NO TEMA 69. SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA IDÊNTICA. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO DESPROVIDO”. (ApelRemNec nº 5002727-59.2022.4.03.6108, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, j. 16/06/2023, DJEN DATA: 20/06/2023) "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. ISS. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO SOMENTE DO ISS E DO ICMS DESTACADO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR PRECATÓRIO. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR EM RELAÇÃO AO IRPJ, À CSLL, PIS E COFINS. [...] 2. ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS: a questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 3. A repetição do indébito, em relação ao ICMS, deve obedecer a limitação temporal imposta pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido no RE 574.706/PR. Entendimento não aplicável ao ISS. [...]”. (ApCiv nº 5001103-38.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. MAIRAN MAIA, j. 15/05/2023, DJEN DATA: 18/05/2023) Cabe destacar que não há necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema nº 118 pela Corte Suprema, que trata da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois ausente ordem judicial para suspensão no Recurso Extraordinário paradigma. Relativamente à modulação dos efeitos determinada pelo C. STF no Tema nº 69 (RE nº 574.706/PR), que cuida da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, cumpre esclarecer que a jurisprudência deste Colegiado pacificou-se no sentido de que não se estende para a exclusão do ISS da base de cálculo das referidas contribuições. Para este tributo, deve ser observado o prazo prescricional quinquenal ao ajuizamento da ação. Com efeito, o marco temporal estabelecido no RE nº 574.706/PR foi fixado considerando o dia de seu julgamento, razão pela qual inexiste embasamentos fáticos ou jurídicos que justifiquem que tal data se aplique como parâmetro para a repetição do indébito decorrente da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS. Vide entendimentos jurisprudenciais indicados acima, além dos abaixo colacionados: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS – APLICAÇÃO RESTRITIVA AO TEMA RESPECTIVO. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. A matéria em discussão, exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é tema de repercussão geral no RE 592.616/RS (Tema 118), pendente de julgamento. Não obstante, ausente determinação de sobrestamento dos processos em trâmite que versam sobre o tema, resta permitido o julgamento do recurso por este Tribunal. 2. Apesar do julgamento quanto a esta questão não estar concluído no STF, cabe enfatizar que o voto apresentado pelo então Relator, Exmo. Ministro Celso de Mello, na sessão plenária de 24/08/2020, foi no sentido da possibilidade de excluir da base de cálculo das aludidas contribuições o valor arrecadado a título de ISS. 3. A controvérsia é semelhante à tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, afeta à repercussão geral no RE 574.706/PR (Tema 69), cujo julgamento pelo Plenário do STF resultou na declaração da inconstitucionalidade da inclusão do referido imposto na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, sob fundamento análogo, de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não constitui receita ou faturamento. 4. Diante da identidade de fundamento das teses e da similaridade existente na sistemática de apuração do ICMS e do ISS, bem como, levando-se em conta o voto do Exmo. Min. Celso de Melo no RE 592.616/RS, a jurisprudência pacificada desta Sexta Turma consolidou o entendimento de que o julgamento do STF, proferido no RE 574.706/PR, relativo ao ICMS, é aplicável aos casos em que se pleiteia a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS. 5. Conclui-se que o ISS não configura faturamento ou receita da pessoa jurídica, cabendo a sua exclusão da base de cálculo das contribuições do PIS/COFINS, nos mesmos moldes das razões de decidir em relação ao ICMS. 6. Razões de decidir que não se estendem à modulação dos efeitos determinada no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no RE 574.706, mormente por se tratar de medida excepcional estipulada especificadamente para o tema julgado naquela ocasião, cuja aplicação deve ser realizada de maneira restritiva, sob pena de usurpação de prerrogativa do órgão competente, o STF. 7. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN). Quanto ao encontro de contas a ser realizado na esfera administrativa, cabível a incidência da taxa SELIC, desde o pagamento indevido (RE 582.461/SP - Tema 214). Somente os valores devidamente recolhidos e comprovados com a apresentação das guias de pagamento poderão ser objeto de compensação na esfera administrativa. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas (REsp 1.164.452/MG). 8. Na inicial a impetrante requereu somente a compensação administrativa do indébito. Não houve pedido de restituição administrativa ou judicial em relação às prestações vencidas a partir do ajuizamento, cabendo reduzir a sentença aos limites do pedido 9. Remessa Oficial e apelação da União parcialmente providas”. (ApelRemNec n° 5006139-50.2023.4.03.6144, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. MARISA SANTOS, j. 18/03/2025, Intimação via sistema Data: 20/03/2025) "DIREITO TRIBUTÁRIO – PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – APELAÇÃO – ISS – BASE DE CÁLCULO DO PIS COFINS – INCONSTITUCIONALIDADE – APELAÇÃO DESPROVIDA – REMESSA OFICIAL PROVIDA EM PARTE. I. CASO EM EXAME 1. Apelação em face de sentença que concedeu a exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS e assegurou o direito à repetição do indébito tributário. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. A questão discutida diz respeito à aplicabilidade do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR (tema nº 69) à hipótese de incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Fixação dos critérios para repetição do indébito em sede de mandado de segurança. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral – Tema nº. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia). 5. Na mesma toada e pelas mesmas razões de decidir, o ISSQN não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A análise, a partir da regra matriz constitucional de incidência, se sobrepõe ao entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir da verificação da legislação ordinária. Inclusive, foi nesse sentido o voto apresentado pelo E. Min. Celso de Mello, então Relator do recurso submetido ao rito repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE nº 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118). 6. Por fim, não se aplica ao ISSQN a modulação de efeitos proposta pelo Supremo Tribunal Federal na análise específica da inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS. 7. Em ação mandamental, não é possível a compensação judicial, mas é possível a compensação administrativa dos valores recolhidos indevidamente antes e durante o trâmite processual. 8- A teor de entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, a compensação administrativa é realizada em conformidade com a legislação vigente no momento do encontro de contas (Tema nº. 345 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI). IV. DISPOSITIVO E TESE 9.
Ante o exposto, nego provimento à apelação da União; dou parcial provimento à remessa oficial, para explicitar os critérios para a compensação do indébito tributário. No mais, mantida a r. sentença. 10. É inconstitucional a incidência do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia, grifei). (RE nº 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118). (STJ, Corte Especial, REsp 1.112.524, j. 01/09/2010, DJe 30/09/2010, Rel. Ministro LUIZ FUX, no regime de repetitividade). (Tema nº. 345 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI)." (ApelRemNec nº 5022574-03.2024.4.03.6100, 6ª Turma, Rel(a). Des(a). Fed. GISELLE FRANCA, j. 06/03/2025, Intimação via sistema Data: 17/03/2025) Dessa forma, deve ser mantida a r. sentença no tocante ao reconhecimento do direito do contribuinte à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos da fundamentação acima." Assim, não havendo argumentos aptos a justificar a reforma do entendimento quanto à exclusão do ISS da base de cálculo de PIS e COFINS, não vislumbro vícios a ensejar a reforma da r. decisão. Por outro lado, no tocante aos critérios para recuperação dos valores indevidamente recolhidos pelo contribuinte, assiste razão à agravante ao sustentar a impossibilidade de restituição administrativa, uma vez que o procedimento encontra óbice na norma prevista no art. 100 da Constituição Federal - CF, que assim dispõe: "Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim." Inclusive, a matéria encontra-se pacificada pelo C. STF, que fixou a seguinte tese no tema 1.262 de Repercussão Geral: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo interno da Fazenda Nacional, tão somente para fixar a impossibilidade de restituição administrativa do indébito tributário reconhecido em favor do contribuinte. É o voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. PRELIMINAR QUE SE AFASTA. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO TEMA 69 DO STF. PRECEDENTES. SOBRESTAMENTO. DENECESSIDADE. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Não merece prosperar o argumento preliminar quanto à impossibilidade de julgamento singular do Recurso de Apelação, tendo em vista que, apesar de as alíneas do art. 932 do Código de Processo Civil - CPC elencarem as hipóteses de prolação de decisão monocrática, o entendimento doutrinário e jurisprudencial é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo. 2 - Aplicabilidade da tese firmada no Tema 69 do E. STF para a hipótese de incidência do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, dada a similitude de condições do tributo municipal com o ICMS no caixa da empresa, os quais ostentam idêntica situação tributária. Precedentes. 3 - Relativamente à modulação dos efeitos determinada pelo E. STF no Tema nº 69 (RE nº 574.706/PR), que cuida da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, cumpre esclarecer que a jurisprudência deste Colegiado pacificou-se no sentido de que não se estende para a exclusão do ISS da base de cálculo das referidas contribuições. Para este tributo, deve ser observado o prazo prescricional quinquenal ao ajuizamento da ação. 4 - Não há necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema nº 118 pela Corte Suprema, que trata da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois ausente ordem judicial para suspensão no Recurso Extraordinário paradigma. 5 - No tocante aos critérios para recuperação dos valores indevidamente recolhidos pelo contribuinte, assiste razão à agravante ao sustentar a impossibilidade de restituição administrativa, uma vez que o procedimento encontra óbice na norma prevista no art. 100 da Constituição Federal - CF e na tese firmada no Tema 1.262 de Repercussão Geral. 6 - Agravo interno parcialmente provido. A C Ó R D Ã O Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo interno da Fazenda Nacional, tão somente para fixar a impossibilidade de restituição administrativa do indébito tributário reconhecido em favor do contribuinte, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. VALDECI DOS SANTOS Relator