Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: MARCIA TADEA THEODORO Advogados do(a)
AUTOR: DOUGLAS JANISKI - PR67171, PAULO ROBERTO GOMES - PR26446-A
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5012761-96.2021.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. MARCIA TADEA THEODORO, qualificada nos autos, propõe ‘Ação Previdenciária’, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional de Seguro Social, com pedido de tutela antecipada, pretendendo o reconhecimento da atividade especial de determinados períodos de labor, conforme especificados na petição inicial – item ‘6.a’ – pg. 15 – ID 135467434, e a condenação do réu à conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição para a aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo – em 21.02.2014 ou, alternativamente, com a reafirmação da DER, e o consequente pagamento das prestações vencidas, acrescidas de juros e correção monetária. Com a inicial vieram ID’s com documentos. Decisão de ID 149984742 concedendo os benefícios da justiça gratuita e determinando a emenda à inicial. Petição de ID 171645088 e ID’s com documentos. Pela decisão de ID 245900099, indeferido o pedido de tutela antecipada e determinada a citação do réu. Documentos apresentados pela CEAB/DJ – ID 246398990. Contestação de ID 249805422 com extratos, na qual suscitadas as preliminares da impugnação da justiça gratuita e da ocorrência de prescrição quinquenal e, ao mérito, trazidas alegações atreladas às exigências regulamentares da atividade especial. Nos termos da decisão de ID 251836333, réplica de ID 254719694, na qual postulada a expedição de ofício pelo Juízo à uma das empregadoras para apresentação de documentos específicos. Decisão de ID 261853619 não acolhendo a preliminar de impugnação da justiça gratuita arguida pelo réu, sendo mantido o benefício concedido à autora. Petição da parte autora de ID 264851977 acompanhada de ID com novos documentos. Sem provas pelo INSS. Pela decisão de ID 273960681, ante as diligências comprovadas pela autora, deferida a expedição de ofício à uma das empregadoras para a apresentação dos documentos requeridos pela mesma. Documentos acostados pela empregadora “PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE DIADEMA” – ID 287261186 e seguintes. Nos termos da decisão de ID 289521672, cientificadas as partes dos novos documentos acostados e determinada a conclusão dos autos para sentença. Petição da parte autora de ID 292472494. É o relatório. Decido. É certo que, em matéria Previdenciária não há que se falar em prescrição do fundo de direito. Mas, via de regra, há incidência da prescrição às parcelas vencidas, haja vista que a exigibilidade das parcelas consideradas como devidas e não pagas resta condicionada ao lapso quinquenal. Na hipótese, decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da ação e a concessão administrativa do benefício, prescritas as parcelas, se eventualmente devidas, anteriores a 20.10.2016. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. A situação fática documentada nos autos revela que a autora formulou requerimento administrativo de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, em 21.02.2014, para qual atrelado o NB 42/168.240.090-2. De acordo com a simulação administrativa de contagem de tempo de contribuição, computados 30 anos, 00 meses e 02 dias (ID 246398990), restando concedido o benefício, conforme carta de concessão e memória de cálculo de ID 135467445. Num primeiro momento, especificando os pedidos correlatos ao benefício de aposentadoria concedido administrativamente, a autora traz ainda a pretensão alternativa de reafirmação da DER. Nesse sentido, considerar nova DIB posterior, haja vista a continuidade do trabalho pela autora após a concessão do benefício, a pretensão relacionada a respectivo período de labor posterior ensejaria os preceitos afetos à desaposentação, ou seja, a renúncia do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição e a concessão de uma nova aposentadoria mais vantajosa. Nesse sentido, eventual contexto afeto à “desaposentação” é definido como a reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência Social, ou mesmo em Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos, com o objetivo exclusivo de possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário. Aliás, constato que foi uma opção da autora aposentar-se na referida data, não havendo qualquer coação por parte do Poder Público para que ela percebesse benefício. O ato de concessão do benefício em questão não padeceu de qualquer vício ou ilegalidade, não sendo este o questionamento do presente feito e sim o fato do autor, descontente com o benefício que vem percebendo, pretender sua majoração. Ademais e por fim, em outubro de 2016, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários 381367, de relatoria do ministro Marco Aurélio, 661256, com repercussão geral, e 827833, ambos de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, fixou o entendimento de que apenas por meio de lei é possível fixar critérios para que os benefícios sejam recalculados com base em novas contribuições decorrentes da permanência ou volta do trabalhador ao mercado de trabalho após concessão da aposentadoria. Portanto, no caso, cabível somente a análise do período pretendido como em atividade especial e eventuais reflexos junto ao NB 42/168.240.090-2, com DER/DIB 21.02.2014 e tão somente até tal data. Nos termos da inicial e petição de emenda, a controvérsia é afeta ao reconhecimento dos períodos de 12.05.1980 a 29.07.1981 (“ESSELTE BUSINESS SYSTEMS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA”), de 01.11.1983 a 14.06.1984 (“TEMACA CONFECÇÕES LTDA), de 05.09.1985 a 18.12.1986 (“PROMOVEL EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS”) e de 06.04.1987 a 28.02.2021 (“PREFEITURA DO MUNICIPIO DE DIADEMA”) como exercidos em atividades especiais. De plano, conforme já explanado, período posterior a DER 21.02.2014, junto à “PREFEITURA DO MJNICÍPIO DE DIADEMA”, foge à cognição judicial, haja vista os preceitos correlacionados à desaposentação, não havendo pertinência ao pleito afeto a tal lapso posterior, entre 22.02.2014 a 28.02.2021. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição a agentes nocivos físicos, químicos e/ou biológicos), seja pelo exercício de determinada atividade (categoria profissional) sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades, ou mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Com base em tal premissa, outras considerações não precisam ser feitas a se rechaçar, de plano, a análise dos períodos de 12.05.1980 a 29.07.1981 (“ESSELTE BUSINESS SYSTEMS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA”), de 01.11.1983 a 14.06.1984 (“TEMACA CONFECÇÕES LTDA), de 05.09.1985 a 18.12.1986 (“PROMOVEL EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS”) como exercidos em atividade especial, haja vista que não existe nos autos qualquer documentação específica – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou PPP - referente a tais empregadoras. Anotações na CTPS, por si sós, nada comprovam, bem como incabível o reconhecimento da especialidade do labor mediante similaridade de diverso período computado como em atividade especial sem que, efetivamente, comprovada a mantença dos agentes nocivos, pois, sem indício razoável de prova documental ou até mesmo comprovada diligência da parte interessada na obtenção dos documentos específicos e inércia ou recusa de tais empregadoras em fornecê-los (fato não demonstrado nos autos), não induz à viabilidade de diligência do juízo ou realização de prova pericial ou testemunhal. Ao período de 06.04.1987 a 21.02.2014 (DER) (“PREFEITURA DO MUNICIPIO DE DIADEMA”), diante da tentativa infrutífera documentada pela autora, foi expedido ofício por esse Juízo a tal órgão público e, em cumprimento, apresentado o laudo técnico emitido no mês de abril/2002, bem como o PPP emitido em 12.05.2023. Depreende-se de tais documentos, que autora, exercendo o cargo de ‘oficial administrativo’, não teve o labor exposto a nenhum agente nocivo, como assim também demonstra a descrição das tarefas exercidas, efetivamente de cunho burocrático; portanto, sem premissas do labor como em atividade especial. Outrossim, eventual insurgência da autora em relação aos termos em que prestadas as informações do labor no PPP, como antecedente necessário, caberia à autora pleitear a retificação do documento junto à Justiça do Trabalho, esfera judicial de competência apta à dirimir tal questão. Assim, não havendo o reconhecimento de qualquer período em atividade especial, não há prevalência às revisões pretendidas, afetas ao NB 42/168.240.090-2. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo IMPROCEDENTES os pedidos iniciais, atinentes ao reconhecimento dos períodos de 12.05.1980 a 29.07.1981 (“ESSELTE BUSINESS SYSTEMS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA”), de 01.11.1983 a 14.06.1984 (“TEMACA CONFECÇÕES LTDA), de 05.09.1985 a 18.12.1986 (“PROMOVEL EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS”) e de 06.04.1987 a 28.02.2021 (“PREFEITURA DO MUNICIPIO DE DIADEMA”) como se trabalhados em atividade especial, e a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição - NB 42/168.240.090-2 em aposentadoria especial ou com a reafirmação da DER. Condeno a autora ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Isenção de custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. São Paulo, 17 de agosto de 2023.