Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: MARLENE MARQUES CHAVES Advogados do(a)
APELANTE: ELLEN DIANA CRISTINA DA SILVA - SP324883-A, MARCIO SALVADOR DE SOUZA - SP392314-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando a concessão do benefício de pensão por morte, sobreveio sentença de improcedência do pedido, nos seguintes termos: Pelo exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial, extinguindo o feito com julgamento de mérito, nos termos do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil. Condeno o autor ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado na data da sentença, ficando suspensa a exigibilidade e execução enquanto não alterada a condição de beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita (art. 98, §3º., do CPC). Custas na forma da lei. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição. Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, pugnando, preliminarmente, pela nulidade da sentença, ante o cerceamento de defesa, a fim de que se produza prova testemunhal para comprovação da dependência econômica. No mérito, pugna pela pela integral reforma da sentença, para que seja julgado procedente o pedido, sustentando a comprovação da qualidade de segurado do falecido, bem como a dependência econômica e, por conseguinte todos os requisitos exigidos para a concessão do benefício. Com contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal. É o relatório. DECIDO O Código de Processo Civil (art. 927 c/c art. 932, IV e V) atribui ao Relator a possibilidade de decidir monocraticamente os recursos a ele distribuídos, nas hipóteses ali previstas. Inicialmente,
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000336-35.2022.4.03.6140 RELATOR: Gab. 50 - DES. FED. SILVIA ROCHA recebo o recurso de apelação da parte autora, haja vista que tempestivo, nos termos do artigo 1.010 do novo Código de Processo Civil. Preliminarmente, não há que se prosperar a alegação de cerceamento de defesa da parte autora em razão da dispensa da prova oral e do julgamento antecipado da lide, uma vez que as provas dos autos já estão aptas para o deslinde da questão controvertida. Postula a parte autora a concessão do benefício de pensão por morte, nos termos do artigo 74 da Lei nº 8.213/91. O fato gerador para a concessão do benefício de pensão por morte é o óbito do segurado, devendo, pois, ser aplicada a lei vigente à época de sua ocorrência, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: “PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO. MILITAR. ESTUDADANTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. I - Verifica-se que o Tribunal a quo, em nenhum momento abordou a questão referida no dispositivo legal apontado pela recorrente, mesmo após a oposição de embargos de declaração apontando a suposta omissão. Nesse contexto, incide na hipótese a Súmula n. 211/STJ, que assim dispõe: inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". II - Gize-se, por oportuno, que a falta de exame de questão constante de normativo legal apontado pelo recorrente nos embargos de declaração não caracteriza, por si só, omissão quando a questão é afastada de maneira fundamentada pelo Tribunal a quo, ou ainda, não é abordado pelo Sodalício, e o recorrente, em ambas as situações, não demonstra de forma analítica e detalhada a relevância do exame da questão apresentada para o deslinde final da causa. Também não aponta a recorrente alegação de violação ao art. 1.022 do CPC, a se permitir eventual retorno dos autos para enfrentamento da questão. III - Nada obstante, ainda que assim não fosse, o acórdão recorrido não destoa da orientação desta Corte Superior, a qual se firmou no sentido de que a pensão por morte é regida pelo princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada a lei vigente à época do óbito do instituidor. Nesse sentido: AgRg no AREsp 78.666/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 26/10/2012; EREsp 1181974/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/09/2015, DJe 16/10/2015. IV - Agravo interno improvido.” (AIEDRESP - AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1675640 2017.01.36932-9, FRANCISCO FALCÃO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:13/04/2018) – destaquei. A pensão por morte é benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, não sendo exigível o cumprimento de carência, nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei nº 8.213/91. Para a concessão do benefício de pensão por morte é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito; comprovação da qualidade de segurado do de cujus, ou, em caso de perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria (artigos 15 e 102 da Lei nº 8.213/91; Lei nº 10.666/03). O óbito de José da Silva, ocorrido em 08/03/2007, restou devidamente comprovado por meio da cópia da certidão de óbito (ID. 292716325 - Pág. 8). No entanto, a qualidade de segurado do falecido não restou comprovada. No caso dos autos, verifica-se que o de cujus exerceu atividade urbana, como segurado empregado, no período de 21/11/1980 a 14/10/1991, conforme documento extraído da Cadastro Nacional de Informações Sociais- CNIS (ID. 292716325 - Pág. 11), sendo que o óbito ocorreu em 08/03/2007, data em que, mesmo considerando todo o período de graça previsto em Lei, já havia perdido a qualidade de segurado e, consequentemente, seus dependentes perderam o direito à pensão por morte. Do compulsar dos autos verifica-se que, conforme extrato CNIS (Id 1292716325 - Pág. 11 ), o falecido exerceu atividade laborativa até 14/10/1991, deixando de contribuir ao Regime Geral da Previdência Social, tendo voltado a verter contribuições, efetuando-se um novo recolhimento somente em 16/02/2004 (ID. 292716327 - Pág. 3), na condição de contribuinte individual/facultativo. Ocorre que, aproximadamente um mês após a segunda filiação, a autora ajuizou ação de interdição em face do falecido, em 31/01/2004, processo nº 0000625-38.2004.26.0505 (ID. 292716561 - Pág. 1), demonstrando a incapacidade dele para o exercício de atividade laborativa quando já havia perdido a qualidade de segurado. Outrossim, os recolhimentos previdenciários efetuados na condição de contribuinte individual facultativo, no período de 01/01/2004 a 31/12/2004 não podem ser considerados para a aquisição da qualidade de segurado, uma vez que o falecido encontrava-se total e permanentemente incapacitado para o exercício da atividade laborativa,
trata-se de incapacidade preexistente à segunda filiação. Nesse sentido, cumpre mencionar que o disposto no art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91, o qual ao cuidar da aposentadoria por invalidez estabelece que: "A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão." Outrossim, o § 2º e o parágrafo único do dispositivo acima transcrito dispõem que a doença preexistente à filiação do segurado à Previdência Social retira-lhe o direito a percepção do benefício previdenciário, ressalvando somente os casos em que a incapacidade sobrevenha por motivo de progressão ou agravamento da moléstia. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. DOENÇA PREEXISTENTE. BENEFICIO NÃO CONCEDIDO. 1. Para a obtenção do benefício da pensão por morte, faz-se necessário a presença de dois requisitos: qualidade de segurado e condição de dependência. 2. Quanto à comprovação da dependência econômica, restou comprovado que a autora era casada com o falecido desde 27/09/1997, conforme certidão de casamento. 3. Desse modo, a sua dependência econômica com relação ao de cujus é presumida, nos termos do § 4º, do artigo 16, da Lei nº 8.213/91, por se tratar de dependentes arrolados no inciso I do mesmo dispositivo. 4. No tocante à qualidade de segurado, não restou comprovada, em consulta as cópias da CTPS verifica-se que o falecido possui registro em 19/10/1970 a 07/11/1972 e 08/02/1973 a 05/01/1974, corroborado pelo extrato do sistema CNIS/DATAPREV e verteu contribuição previdenciária no interstício de 06/1985 a 08/1985 e 10/2004 a 02/2005. 5. Consta ainda dos autos pericia indireta realizada em 23/05/2019, onde o expert atesta que o falecido era portador de diabetes mellitus e amputação de perna direita em 03/09/2004, estando incapacitado total e permanentemente desde 03/09/2004. 6. Desse modo, forçoso concluir que o falecido já se encontrava incapaz no momento de sua filiação à Previdência Social, ocorrida em novembro de 2004. 7. Apelação improvida. (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 6085773-95.2019.4.03.9999, Relator(a) Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, Órgão Julgador 7ª Turma, Data do Julgamento 09/05/2020, Data da Publicação/Fonte e - DJF3 Judicial 1 DATA: 19/05/2020). APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA. RECURSO IMPROVIDO 1. A pensão por morte, benefício devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, está disciplinada pela Lei nº 8.213/1991, nos artigos 74 a 79, cujo termo inicial, previsto no artigo 74, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, é fixado conforme a data do requerimento, da seguinte forma: (i) do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (ii) do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (iii) da decisão judicial, no caso de morte presumida. (...) 10. Há indícios de que a doença (neoplasia maligna) estava em estado avançado e, portanto, quando do reingresso do falecido ao Regime Geral, ele já estava doente. Configura-se, assim, hipótese de doença-preexistente à refiliação ao INSS, o que não confere a retomada da qualidade de segurado, conforme disposto nos artigos 42 §2º e 59, da Lei nº 8.213/91. 11. Ausentes os requisitos legais, a apelante não faz jus ao benefício de pensão por morte, devendo a sentença ser mantida integralmente. 13. Apelação improvida. ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5027156-96.2018.4.03.9999, Relator(a) Desembargador Federal LUIZ DE LIMA STEFANINI, 8ª Turma, Data do Julgamento 11/03/2019, Data da Publicação/Fonte e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/04/2019). PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EX-CÔNJUGE. QUALIDADE DE SEGURADO E DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO DEMONSTRADAS. CONCESSÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. CABIMENTO. - A concessão do benefício, em princípio, depende do reconhecimento da presença de três requisitos básicos: o óbito, a qualidade de segurado do falecido e a dependência econômica em relação a ele na data do falecimento. - Demonstrados o óbito do instituidor do benefício. - A existência de doença preexistente ao reingresso ao regime geral não confere o direito à aposentadoria por invalidez. - Há nos autos elementos suficientes e aptos a demonstrar que a doença e a incapacidade laboral do de cujus iniciou anteriormente ao recolhimento previdenciário efetuado pela autora. - Diante da ruptura do vínculo conjugal, sem o ajuste de pensão alimentícia, deve o ex-cônjuge demonstrar sua dependência econômica superveniente, por não ser presumida. - O conjunto probatório não comprova a qualidade de segurado do falecido no dia do óbito e existência da dependência econômica da autora. - O Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou o entendimento admitindo a possibilidade de a Administração Pública rever os seus atos, quando eivados de nulidades e vícios, mediante o exercício de autotutela para fins de proceder a anulação ou revogação, nos termos das Súmulas 346 e 473. - Com o advento do artigo 114 da Lei n. 8.112, de 11/12/1990, a ordem jurídica passou a conter norma legal expressa concedendo suporte ao princípio da autotutela administrativa, estabelecendo que: "A administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade”. Nessa senda, a Lei n. 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, passou a disciplinar o dever de a Administração anular os seus atos quando maculados por vícios de ilegalidade, bem assim revogá-los por razões de conveniência e oportunidade, na forma preconizada pelos artigos 53 e 54. - Não se descura que a controvérsia sobre os limites aplicáveis à restituição conduziu o C. Superior Tribunal de Justiça (STJ) a afetar o tema para perscrutar a respeito da seguinte questão: "Devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social". - O caso dos autos, contudo, apresenta distinção, vez que as verbas pagas indevidamente não se originaram de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração Previdenciária, e sim, de benefício concedido irregularmente mediante o concurso da beneficiária. - No presente caso, a pensão por morte foi concedida indevidamente, uma vez que a autora não era dependente econômica do falecido e este não ostentava a qualidade de segurado na data do óbito. - Na espécie, o benefício foi requerido na Agência da Previdência Social, onde a autora exercia a função de Gerente, sendo juntadas cópias da guia de recolhimento da Previdência Social e dos autos da separação judicial da autora, os quais comprovam que o recolhimento da contribuição previdenciária da competência de 09/2007, na categoria de contribuinte individual, foi realizado com atraso em 22/10/2007 (três dias antes do óbito), sem apresentação de provas do exercício da atividade e que na ação judicial a autora renunciou aos alimentos, sendo estes fixados somente em favor da filha. - Inobstante a ausência de demonstração do preenchimento dos requisitos para concessão do benefício, a pensão por morte foi deferida e paga à autora durante quase 8 (oito) anos. - Após a realização de diligências e reanálise do processo concessório, a Autarquia Previdenciária identificou indícios de irregularidades na concessão do citado benefício consistentes na “ausência de provas materiais da união estável com o falecido até a data do óbito, como também da ausência de provas materiais do exercício da atividade do mesmo, na condição de contribuinte Individual a contar de 09/2007”. Esgotada a via recursal administrativa, o INSS apurou o montante a ser ressarcido pela autora correspondente às parcelas do benefício de pensão por morte pagas indevidamente no período entre 25/10/2007 a 28/02/2015. - Por todo o contexto demonstrado nos autos, verifica-se que a autora, em razão da função que ocupava, concorreu para concessão indevida do benefício, não sendo razoável o argumento de que teria recebido os valores do boa-fé, acreditando que lhe eram devidos. - Também descabe a argumentação no sentido da natureza alimentar dos benefícios previdenciários, visto que no caso de fraude contra a Previdência Social, afasta-se o princípio da irrepetibilidade de tais verbas, ante a gravidade da conduta, impondo-se a devolução dos valores recebidos indevidamente, nos termos do artigo 115, II, da Lei n. 8.213/1991. - Recurso não provido. ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 0003535-31.2016.4.03.6183, Relator(a) Desembargador Federal LEILA PAIVA MORRISON, Órgão Julgador 10ª Turma, Data do Julgamento 15/03/2023. Data da Publicação/Fonte DJEN DATA: 20/03/2023.)destaquei Ademais, não restou comprovado o preenchimento de requisitos que assegurassem direito à aposentadoria, situação em que a perda da qualidade de segurado não impediria a concessão do benefício de pensão por morte, consoante o disposto no § 2º do artigo 102 da Lei nº 8.213/91. Ressalte-se que, embora o falecido contasse com a carência mínima, conforme se observa no conjunto probatório dos autos, ele não possuía a idade exigida para a concessão do benefício de aposentadoria por idade, tendo falecido aos 56 (cinquenta e seis) anos, conforme definidos nos artigos 48 e 142 da Lei nº 8.213/91. A questão relativa à perda da qualidade de segurado, em se tratando de benefício de pensão por morte, em que o segurado deixou de efetuar os respectivos recolhimentos por período superior ao prazo estabelecido em lei, já foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça que assim decidiu: "A perda de qualidade de segurado da falecida, que deixa de contribuir após o afastamento da atividade remunerada, quando ainda não preenchidos os requisitos necessários à implementação de qualquer aposentadoria, resulta na impossibilidade de concessão do benefício de pensão por morte." (REsp nº 354587/SP, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, DJ 01/07/2002, p. 417). Neste passo, não preenchido requisito legal, não faz jus a parte autora ao benefício em questão, sendo desnecessária a incursão sobre os demais requisitos exigidos para a concessão do benefício de pensão por morte. Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da causa, nos termos do § 2º do art. 85 do Código de Processo Civil/2015, com a majoração de 1%, em razão da sucumbência recursal, a teor do § 11 do mesmo artigo, observando-se a suspensão de exigibilidade prevista no § 3º do art. 98 do mesmo diploma legal.
Diante do exposto, REJEITO A PRELIMINAR E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, bem assim arbitro honorários advocatícios recursais, na forma da fundamentação. Publique-se e intimem-se. Oportunamente, devolvam-se os autos ao juízo de origem. São Paulo, data de assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) SILVIA ROCHA Desembargadora Federal