Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: HUGO FIZLER CHAVES NETO, CRISTIANE SOUSA DA SILVA Advogados do(a)
APELANTE: ANSELMO FERREIRA DE MELO DA COSTA - DF37345, HILL ALEX DA SILVA SOUSA - RJ196566-A, HUGO FIZLER CHAVES NETO - RJ195648-A Advogados do(a)
APELANTE: HILL ALEX DA SILVA SOUSA - RJ196566-A, HUGO FIZLER CHAVES NETO - RJ195648-A
APELADO: JBS S/A, J&F PARTICIPACOES LTDA, WESLEY MENDONCA BATISTA, JOESLEY MENDONCA BATISTA, FRANCISCO DE ASSIS E SILVA, JEREMIAH ALPHONSUS O CALLAGHAN, ELISEO SANTIAGO PEREZ FERNANDEZ Advogados do(a)
APELADO: WALFRIDO JORGE WARDE JUNIOR - SP139503-A, JOSE LUIZ BAYEUX NETO - SP301453 Advogado do(a)
APELADO: ADRIANA ASTUTO PEREIRA - RJ80696-A Advogados do(a)
APELADO: RICARDO MENIN GAERTNER - SP164495-A, MARINA AROUCHE PEREIRA BOHN - SP255448-A, ADRIANA ASTUTO PEREIRA - RJ80696-A OUTROS PARTICIPANTES: ASSISTENTE: RAFAEL APARECIDO GONCALVES, PEDRO LEONEL PINTO DE CARVALHO, ARISTOTELES DUARTE RIBEIRO ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: RAFAEL APARECIDO GONCALVES - MG151330-A ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: PEDRO LEONEL PINTO DE CARVALHO - MA417-A ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: ARISTOTELES DUARTE RIBEIRO - MA10035-A PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007526-48.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
APELANTE: HUGO FIZLER CHAVES NETO, CRISTIANE SOUSA DA SILVA Advogados do(a)
APELANTE: HILL ALEX DA SILVA SOUSA - RJ196566-A, HUGO FIZLER CHAVES NETO - RJ195648-A Advogados do(a)
APELANTE: HILL ALEX DA SILVA SOUSA - RJ196566-A, HUGO FIZLER CHAVES NETO - RJ195648-A
APELADO: JBS S/A, J&F PARTICIPACOES LTDA, WESLEY MENDONCA BATISTA, JOESLEY MENDONCA BATISTA, FRANCISCO DE ASSIS E SILVA, JEREMIAH ALPHONSUS O CALLAGHAN, ELISEO SANTIAGO PEREZ FERNANDEZ Advogados do(a)
APELADO: LUCAS AKEL FILGUEIRAS - SP345281-A, WALFRIDO JORGE WARDE JUNIOR - SP139503-A, JOSE LUIZ BAYEUX NETO - SP301453 Advogado do(a)
APELADO: ADRIANA ASTUTO PEREIRA - RJ80696-A Advogados do(a)
APELADO: RICARDO MENIN GAERTNER - SP164495-A, MARINA AROUCHE PEREIRA BOHN - SP255448-A, ADRIANA ASTUTO PEREIRA - RJ80696-A OUTROS PARTICIPANTES: ASSISTENTE: RAFAEL APARECIDO GONCALVES, PEDRO LEONEL PINTO DE CARVALHO, ARISTOTELES DUARTE RIBEIRO ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: RAFAEL APARECIDO GONCALVES - MG151330-A ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: PEDRO LEONEL PINTO DE CARVALHO - MA417-A ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: ARISTOTELES DUARTE RIBEIRO - MA10035-A R E L A T Ó R I O
APELANTE: HUGO FIZLER CHAVES NETO, CRISTIANE SOUSA DA SILVA Advogados do(a)
APELANTE: HILL ALEX DA SILVA SOUSA - RJ196566-A, HUGO FIZLER CHAVES NETO - RJ195648-A Advogados do(a)
APELANTE: HILL ALEX DA SILVA SOUSA - RJ196566-A, HUGO FIZLER CHAVES NETO - RJ195648-A
APELADO: JBS S/A, J&F PARTICIPACOES LTDA, WESLEY MENDONCA BATISTA, JOESLEY MENDONCA BATISTA, FRANCISCO DE ASSIS E SILVA, JEREMIAH ALPHONSUS O CALLAGHAN, ELISEO SANTIAGO PEREZ FERNANDEZ Advogados do(a)
APELADO: LUCAS AKEL FILGUEIRAS - SP345281-A, WALFRIDO JORGE WARDE JUNIOR - SP139503-A, JOSE LUIZ BAYEUX NETO - SP301453 Advogado do(a)
APELADO: ADRIANA ASTUTO PEREIRA - RJ80696-A Advogados do(a)
APELADO: RICARDO MENIN GAERTNER - SP164495-A, MARINA AROUCHE PEREIRA BOHN - SP255448-A, ADRIANA ASTUTO PEREIRA - RJ80696-A OUTROS PARTICIPANTES: ASSISTENTE: RAFAEL APARECIDO GONCALVES, PEDRO LEONEL PINTO DE CARVALHO, ARISTOTELES DUARTE RIBEIRO ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: RAFAEL APARECIDO GONCALVES - MG151330-A ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: PEDRO LEONEL PINTO DE CARVALHO - MA417-A ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: ARISTOTELES DUARTE RIBEIRO - MA10035-A V O T O Discute-se, nesta via recursal, se a presente ação popular é a via processual adequada para se tratar da prática de insider trading, ante o julgamento, na primeira instância, que extinguiu o feito, com resolução do mérito, por ausência de condições da ação. Preliminarmente, passo ao exame da tempestividade recursal. 1. DA INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO: O recurso de apelação é intempestivo. A r. decisão que apreciou os embargos de declaração interpostos pelos apelantes foi proferida em 18/08/2017 (ID 6430013) e disponibilizada em 22/8/2017 (considera publicada em 23/08/2017), com prazo final para interposição de recurso em 18/9/2017. Contudo, o recurso de apelação foi interposto somente em 25/09/2017 (ID 6430015). Portanto o apelo é intempestivo e não comporta conhecimento. 02. DA REMESSA OFICIAL: A r. sentença tampouco comporta reforma pela via da remessa oficial. A ação popular teve seu objeto esvaziado no curso do processo, conforme registrado na sentença recorrida, verbis: “Isso posto, tem-se que no momento da propositura da demanda e da decisão interlocutória ainda não tinha vindo a público a concretização do acordo de leniência que ensejará a reparação dos danos sofridos pelo BNDES. O fato tornou-se público somente em 31 de maio de 2017, tendo a liminar sido concedida em 30 de maio de 2017, não tendo os autores ou este julgador como saber que haveria a divulgação de um acordo de leniência sobre o qual poderiam existir, à época, apenas rumores. O acordo de leniência acabou sendo confirmado nos autos, ainda, pela manifestação do MPF que noticiou fases adiantadas de tratativas. Desse modo, ainda que não tenha sido revelado o documento devidamente assinado, é possível inferir sua existência dados os indícios e ante o caráter sigiloso necessário para a realização de algumas medidas ajustadas entre os envolvidos. Desse modo, a questão relativa aos danos ao erário sofridos pelo BNDES e outros entes públicos resta resolvida, esvaziando a presente ação em sua maior parte. Note-se, ainda, que os danos ao erário de empresa pública federal eram o principal motivo da atração da competência federal.” É de conhecimento notório que a J&F Investimentos, empresa controladora da JBS, firmou acordo de leniência com o Ministério Público Ferderal, em 5/6/2017, no qual se encontram valor bilionários destinados ao BNDES. Portanto, eventual prejuízo que fora estimado pelo Juízo em R$ 800.000,00 (oitocentos milhões de reais) restou superado, esvaziando o objeto da demanda. No que concerne ao insider trading e à variação cambial do dólar, a r. sentença reconheceu com acerto que a ação popular é a via inadequada para tratar do tema, concluindo que este não se enquadra na qualidade de ato lesivo de caráter público, nos termos a seguir: “A parte que sobejou foi a da negociação de ações e de dólares norte-americanos. Ainda que possa ter realmente havido uma manipulação do Mercado e a obtenção indevida de lucros mediante a utilização de informação privilegiada, ou seja, com danos à higidez da ordem econômica e quiçá também a particulares, vislumbro razão na argumentação dos réus quando advogam a inexistência de um ato lesivo de caráter público praticado por qualquer dos réus, pois eventual malfeito ocorrido teria ocorrido na condição de agente privado pura e simplesmente. Mesmo que o poder dos agentes econômicos envolvidos seja capaz de desestabilizar o Mercado, ainda assim, a violação da ordem econômica não se daria enquanto ato de natureza pública, passível de sindicabilidade na via da ação popular. Por isso, a ação cabível seria, ao invés da actio popularis, a ação civil pública. Desse modo, a via eleita mostra-se, ao contrário do que me pareceu de início, inadequada.” Em concordância com o magistrado de primeiro grau quanto ao esvaziamento do objeto da demanda, o MPF registrou que já foram oferecidas duas denúncias criminais, sendo uma em 2017 (autos 006243-26.2017.4.03.6181) e outra em 2019 (PIC 1.34.001.009206/2017-16), bem como que o próprio órgão ministerial instaurou o Inquérito Civil n. 1.34.001.007610/2017-47 para apuração mais abrangente dos fatos que redundaram na denúncia criminal de 2017. Ainda em relação aos crimes contra o mercado de capitais, importa registrar que para efetivação dos tipos penais dispostos nos arts. 27-C e 27-D da Lei n. 6.385/76, respectivamente manipulação do mercado e uso indevido de informação privilegiada, é imprescindível identificar a relevância concreta da informação privilegiada sob a ótica de espaço e tempo. Não há provas nos autos de que a JBS ou os demais apelados tinham domínio ou prévio conhecimento sobre a data efetiva da publicidade das informações confidenciadas dispostas nos acordos de leniência e de colaboração premiada, o que afasta a configuração de insider trading. A mera confirmação da colaboração e da leniência, observada antes de sua revelação definitiva ao público não permitiria realizar um vaticínio preciso, sobretudo da queda de preços. Também não há que se falar em uso de informação privilegiada pelos Apelados porque o sigilo das tratativas com o Parquet era requisito para homologação do acordo de colaboração premiada e ninguém soube da existência dele até a noite do dia 17 de maio de 2017, bem como a data da publicização dos acordos não era de conhecimento dos Apelados e dependia de decisão judicial. Portanto, inexistente a configuração de insider trading. Cumpre ainda registrar que o mercado de valores mobiliários é marcado pela volatilidade, de forma que somente se considera informação privilegiada aquele dado que impactará com brevidade o sistema e não seja de conhecimento de outros atores. Somente é possível a montagem de posições de investimentos ou desinvestimentos com base em informações de eventos iminentes – o que não era o caso, pois os Apelantes desconheciam se e quando as informações sobre a celebração de acordos de colaboração e leniência seriam divulgadas ao público. Note-se, portanto, com base em julgados estrangeiros sobre insider trading, que não basta o administrador conhecer uma informação privilegiada não pública, mas é preciso fazer uso dela visando uma vantagem. A simples posse da informação, per si, não impõe ao administrador um dever específico além dos deveres fiduciários usuais prescritos em lei. Apenas não se pode utilizar tal informação para se beneficiar ou beneficiar terceiro. Assim, imperativa a manutenção da r. sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, IV e VI do CPC.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007526-48.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR Advogados do(a)
Trata-se de reexame necessário e apelação interposta por Hugo Fizler Chaves Neto e Cristiane Sousa da Silva contra sentença que extinguiu o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV e VI, do CPC/15, proferida no bojo da presente ação popular proposta em face de JBS S.A., J&F Participações, Wesley Mendonça Batista, Joesley Mendonça Batista, Francisco de Assis e Silva, Jeremiah Alphonsus O’Callaghan e Eliseo Santiago Perez, por meio da qual se objetivou a concessão de tutela de urgência para determinar o bloqueio de R$ 10.000.000.000,00 (dez) bilhões de reais) “das contas correntes de pessoa jurídica dos réus” e, em sede definitiva, a condenação dos réus à reparação civil no montante de R$ 15.000.000.000,00 (quinze bilhões de reais). Narra a inicial que, em 2006, a empresa JBS S.A. obteve acréscimo superior a 4.000% (quatro mil por cento) em seu faturamento, graças à concessão de crédito pelo BNDES. Relata que, de posse de valores expressivos e concedidos por órgão público, além de informações privilegiadas (que seriam divulgadas em 17/05/2017), os representantes dos réus, Joesley Batista e Wesley Batista, praticaram insider trading, ao atuarem no mercado de ações horas antes das divulgações da colaboração premiada e gravações entre o corréu Joesley Batista e o então Presidente da República, Michel Temer. Afirma que tal conduta restou evidenciada em razão da compra de US$ 1 bilhão de dólares, pela J&F (holding que controla a empresa JBS), via corretoras, no mercado futuro, poucas horas antes da divulgação da referida gravação; além da venda, no mês anterior, do equivalente a R$ 327,4 milhões em ações da empresa JBS S.A., ao longo de seis dias (entre 20 a 28 de abril de 2017), enquanto os réus já colaboravam com as investigações, “para comprar posteriormente a valores menores, pois sabiam da queda que ocorreria, visto serem os próprios responsáveis pelas desvalorização iminente”. Sustenta que, após a divulgação do conteúdo da conversa entre Joesley Batista e o Presidente Michel Temer e as delações premiadas dos executivos da JBS, na imprensa televisiva, houve súbita valorização do dólar em relação ao real, que superou 8% em um só dia, algo que não ocorria desde a desvalorização da moeda nacional, em janeiro de 1.999. Alega que, entre 24 a 27 de abril de 2017, a tesouraria da JBS comprou 19,3 milhões de ações da própria empresa (próximo a R$ 200.000.000,00), cerca de 60% dos papéis que tinham sido vendidos pelos controladores, evidenciando a prática de simulação nas movimentações regularização de capitalização, algo que “nunca ocorreu com as ações da JBS e que nenhum outro investidor esperava”. Acrescenta que “os 40% deixados para negociação na bolsa evidencia que os representantes dos Réus sabiam que as ações iriam despencar quando da divulgação da delação que estavam articulando, pois ao final da colaboração para serem beneficiados com o perdão, deveriam ter que ceder de suas contas correntes de pessoa jurídicas, mais de um bilhão para os cofres públicos via judiciário”. Defende que a atuação dos réus evidencia o prejuízo à economia do país, “a real possibilidade iminente de prejuízo ao Erário”, além da violação ao princípio da legalidade, notadamente, quanto ao art. 27-D da Lei nº 6.385/76. O valor atribuído à causa corresponde a R$ 15.000.000.000,00 (quinze bilhões de reais). Foi deferida, parcialmente, a antecipação de tutela, determinando-se o bloqueio de valores e bens, até o montante de R$ 800.000,00 (oitocentos milhões de reais), apenas, em relação ao demandado Joesley Mendonça Batista. Ainda, foi deferida a gratuidade de justiça aos autores (ID 6429832). Contra esta decisão, o corréu Joesley Mendonça Batista noticiou a interposição de agravo de instrumento (processo nº 5003835-90.2017.4.03.0000). Parecer ministerial favorável ao bloqueio do valor remanescente em face, primeiramente, das pessoas jurídicas e, posteriormente, dos demais réus desta ação, conforme requerido pelos autores às fls. 151/152. (ID 6429891). Posteriormente, o MPF informou sobre a instauração de inquérito civil (IC nº 1.34.001.007610/2017-47) para melhor apuração dos fatos abrangidos nesta ação (ID 6430012). Regularmente processado o feito, sobreveio sentença que, em preliminar, deferiu o ingresso de Rafael Aparecido Gonçalves, Pedro Leonel Pinto de Carvalho e Aristóteles Duarte Ribeiro, na qualidade de assistentes litisconsorcial; e, no mérito, extinguiu o feito, nos termos do art. 485, IV e VI, do CPC/15, tornando prejudicada a liminar deferida. Opostos embargos de declaração pelos autores e pelo assistente litisconsorcial Rafael Aparecido Gonçalves, rejeitados na origem (ID 6430013). Irresignados, apelam, os autores, alegando, em síntese: a) como preliminar: a.1) preliminarmente, defende o interesse de agir da parte autora, ao fundamento de que a r. sentença padece de error in procedendo, na medida em que, não observado que a JBS tem, aproximadamente, 1/4 (um quarto) das ações incorporadas de uma empresa pública (Caixa Econômica Federal) e uma autarquia federal (BNDESPAR), vinculada, diretamente, ao BNDES, o que possibilita a anulação de seus atos, à luz do art. 1º, §1º e art. 5º, §1º, ambos da Lei nº 4.717/65. a.2) aduz que a participação das ações da Caixa Econômica Federal aplicadas na JBS (e desvalorizadas) já é o suficiente para se reconhecer a competência da Justiça Federal; a.3) pugnam pelo reconhecimento da revelia dos réus, pessoas jurídicas (JBS e J&F); a.4) a concessão da tutela de urgência, ao argumento de que a ausência de constrição poderá ocasionar a dilapidação do patrimônio dos réus, a qual se confirma pelas tentativas de venda de empresas do conglomerado da JBS e J&F, divulgadas em toda a mídia (tv e via web); b) no mérito, alegam que os atos ilícitos perpetrados pelos réus (narrados na inicial) causaram danos ao erário público federal, sendo passíveis de anulação Pugnam pela reforma da r. sentença para que seja decretada a revelia dos réus (JBS e J&F) ou, alternativamente, concedida a tutela provisória, nos moldes requerido na inicial, com o necessário bloqueio de bens. Subsidiariamente, pleiteiam, no mérito, a condenação dos réus ao ressarcimento ao erário, nos termos pleiteados na inicial. Com contrarrazões dos réus JBS S.A. (ID 6430031) e J&F Investimentos Ltda. (ID 6430086). O Ministério Público Federal manifestou pelo não conhecimento do recurso de apelação e pelo desprovimento da remessa necessária (ID 159210806). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007526-48.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR Advogados do(a)
Ante o exposto, não conheço do recurso de apelação e nego provimento à remessa oficial, na forma da fundamentação. É como voto. E M E N T A DIREITO ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. ESVAZIAMENTO DO OBJETO DA AÇÃO ANTE CELEBRAÇÃO DE ACORDO DE LENIÊNCIA. EVENTUAL DANO AO ERÁRIO ABRANGIDO POR ACORDO DE LENIÊNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA TRATAR DE INSIDER TRADING E OPERAÇÕES DE HEDGE. NÃO CONFIGURAÇÃO DE INSIDER TRADING. AUSÊNCIA DE DOMÍNIO ACERCA DO EXATO MOMENTO DE DIVULGAÇÃO DAS INFORMAÇÕES OBJETO DOS ACORDOS DE LENIÊNCIA E COLABORAÇÃO PREMIADA. APELAÇÃO INTEMPESTIVA. REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO MANTIDA. 1. Discute-se, nesta via recursal, se a presente ação popular é a via processual adequada para se tratar da prática de insider trading, ante o julgamento, na primeira instância, que extinguiu o feito, com resolução do mérito, por ausência de condições da ação. 2. A ação popular constitui instrumento processual de que se utiliza o cidadão para anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, a teor do art. 5 º, LXXIII, da Constituição Federal. 3. As circunstâncias ensejadoras da propositura da ação popular se modificaram ao longo do curso do processo em razão da concretização de acordo de leniência, esvaziando-se a ação após resolução da reparação de eventuais danos sofridos pelo BNDES e outros entes públicos. 4. A Ação Popular é inadequada para tratar de insider trading e operações de hedge por não se enquadrarem na qualidade de ato lesivo de caráter público. 5. Para configuração de insider trading é imprescindível o domínio ou prévio conhecimento pelo detentor de informações privilegiadas, no caso a celebração de acordos de colaboração premiada e de leniência, quanto ao efetivo momento de publicidade delas para fins de manipulação do mercado e/ou uso indevido das informações privilegiadas. 6. Apelação não conhecida, pois intempestiva. Remessa oficial não provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso de apelação e negou provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.