Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ISAURA GALHOTE DA SILVA Advogados do(a)
AUTOR: ALEXANDRE SILVA GAZZO BOTAN - SP417258, SANDRO LUIS CLEMENTE - SP294721-B
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5005643-18.2021.4.03.6103 / 1ª Vara Federal de São José dos Campos
Trata-se de demanda, pelo procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, na qual a parte autora requer o reconhecimento de períodos trabalhados em condições especiais e a conversão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 155.040.196-4 em aposentadoria especial, bem como pagamento das diferenças devidas desde a DER, em 13.09.2011. Alega, em apertada síntese, que o INSS deixou de computar como tempo especial os períodos de 05.03.1985 a 31.01.1988 e 06.03.1997 a 29.08.2012, quando trabalhou exposta a agentes nocivos. Concedida a gratuidade da justiça e indeferida a tutela de urgência, determinou-se à parte autora juntar documentos (ID 104972933). A parte autora apresentou documento e requereu a produção de prova pericial (IDs 244295912 e seguinte), a qual foi indeferida (ID 244298504). Citado, o INSS contestou (ID 247230219). Preliminarmente, requer a suspensão do feito, a intimação da parte autora para firmar autodeclaração, alega a incompetência da Justiça Federal e a prescrição. No mérito, pugna pela improcedência do pedido. Réplica apresentada (ID 254418968). Afastadas as preliminares de incompetência e suspensão do feito, determinou-se à parte autora apresentar autodeclaração (ID 275916958), cujo cumprimento se deu com ID 289357414. É a síntese do necessário. Fundamento e decido. O pedido comporta julgamento antecipado, pois conquanto existam questões de direito e de fato, as atinentes a este estão comprovadas por meio dos documentos constantes dos autos, nos termos do inciso I do artigo 355 do Código de Processo Civil. Passo a sentenciar o feito, nos termos do artigo 12, caput, do Código de Processo Civil. O presente feito foi ajuizado em 10.09.2021, mais de cinco anos após o requerimento administrativo, em 13.09.2011. Assim, na hipótese de procedência do pedido, as parcelas vencidas devem limitar-se ao quinquênio que antecede a propositura da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91. Sem outras preliminares pendentes de análise, presentes os pressupostos processuais, bem como as condições da ação, passo ao exame de mérito. O pedido é improcedente. A aposentadoria especial está prevista no art. 201, §1º, da Constituição da República, que assegura àquele que exerce atividades sob condições especiais que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão do benefício. Na essência, é uma modalidade de aposentadoria por tempo de serviço com redução deste, em função das peculiares condições sob as quais o trabalho é prestado, presumindo a lei que o trabalhador não teria condições de exercer suas atividades como nas demais atividades profissionais. Para contagem do tempo de serviço, a norma aplicável é sempre aquela vigente à época da sua prestação. Dessa forma, em respeito ao direito adquirido, se o trabalhador exerceu atividades laborativas em condições adversas e a lei vigente naquele momento permitia a contagem de forma mais vantajosa, o tempo de serviço assim deve ser contado. Até 1998, quando iniciou a vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou a Lei n.º 9.032/95, cada dia trabalhado, em atividades enquadradas como especiais pelos Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79, era contado como tempo de serviço de forma diferenciada. Para que o tempo de serviço convertido fosse incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, bastava o enquadramento a uma das situações previstas nos Decretos Executivos acima citados, presumindo-se a exposição a agentes nocivos. A comprovação da exposição a agentes nocivos, de modo habitual e permanente, quando necessária, era feita por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030. Não era preciso que se baseassem em laudo pericial. Com a Lei n.º 9.032/95, somente o trabalho sujeito a condições especiais que efetivamente prejudicassem a saúde ou a integridade física poderia ser considerado como atividade especial. O laudo técnico, por sua vez, tornou-se exigível apenas com a edição do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou a referida lei. A lei anterior exigia a comprovação da exposição aos agentes nocivos, mas não limitava os meios de prova. Portanto, não se pode reclamar a aplicação da lei mais rigorosa a situações pretéritas, bastando somente o acostamento de formulários que concluam pelo contato com agentes nocivos para a aquisição do direito ao benefício, como no caso dos autos. A legislação previdenciária que tratava deste benefício, originalmente, na hipótese de o segurado laborar parte do período em condições especiais, era possível que o tempo de serviço comum fosse transmudado em tempo especial ou vice-versa, para que ficasse viabilizada a sua soma dentro de um mesmo padrão. O artigo 57, caput, e o seu § 5º, da Lei n.º 8.213/91, na redação dada pela Lei n.º 9.032, de 28.04.95, possibilitava a conversão do período especial em comum e posterior soma com o tempo trabalhado em atividade comum. No entanto, a Medida Provisória n.º 1663-10, de 28 de maio de 1998, revogou este parágrafo quinto da norma supra transcrita, deixando de existir a conversão de tempo de serviço. Todavia, essa alteração não foi convalidada na conversão da MP na Lei nº 9.711/98, pois foi expressamente rejeitada pelo Congresso Nacional, no Projeto de Lei de Conversão nº 17/98, em destaque para votação. Destarte, nos termos do § único do artigo 62 da Constituição Federal, na sua redação original, a revogação do § 5º do artigo 57, da mencionada lei pela Medida Provisória nº 1.663 perdeu eficácia desde a sua publicação. Assim, para atender os mandamentos do § 1º, artigo 201, da Constituição Federal e o artigo 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, revejo posicionamento anteriormente adotado. Desse modo, mesmo após 28.05.1998, há possibilidade de se converter o tempo especial em comum. No entanto, essa conversão somente é possível para períodos anteriores à vigência da Emenda Constitucional 103/2019, ou seja, o período trabalhado após 13.11.2019 não pode ser convertido, pois o artigo 25 da referida norma vedou a possibilidade de conversão de tempo especial em comum. Em reforço a este entendimento, o próprio INSS permite a conversão no âmbito administrativo, conforme se nota no art. 70, § 2º, do Decreto 3.048/1999 e art. 269, § 2º da atual Instrução Normativa PRES/INSS nº 128/2022: Art. 70 – Decreto 3.048/1999 (...) § 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. (Incluído pelo Decreto nº 4.827, de 2003). Art. 269 – IN PRES/INSS nº 128/2022. Considerando o disposto nos arts. 260 a 262, as atividades exercidas serão analisadas conforme quadro constante no Anexo XVI, “Enquadramento de Atividade Especial”. (...) §2º A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplica-se somente ao trabalho prestado até 13 de novembro de 2019. (...) Com a publicação do Decreto 2.172, de 06.03.1997, o ruído passou a ser considerado nocivo somente quando superior a 90 decibéis. Entretanto, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, o nível de ruído para caracterizar a especialidade da atividade foi reduzido para 85 dB(A), estabelecendo um novo critério de enquadramento da atividade especial. O STJ, no julgamento da Petição nº 9.059/RS, DJ-e 28.08.2013, em incidente de uniformização de jurisprudência, decidiu conforme ementa abaixo: PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ÍNDICE MÍNIMO DE RUÍDO A SER CONSIDERADO PARA FINS DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ÍNDICE SUPERIOR A 85 DECIBÉIS PREVISTO NO DECRETO N. 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. INCIDÊNCIA DO ÍNDICE SUPERIOR A 90 DECIBÉIS NA VIGÊNCIA DO DECRETO N. 2.172/97. ENTENDIMENTO DA TNU EM DESCOMPASSO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. 1. Incidente de uniformização de jurisprudência interposto pelo INSS contra acórdão da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais que fez incidir ao caso o novo texto do enunciado n. 32/TNU: O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído. 2. A contagem do tempo de trabalho de forma mais favorável àquele que esteve submetido a condições prejudiciais à saúde deve obedecer a lei vigente na época em que o trabalhador esteve exposto ao agente nocivo, no caso ruído. Assim, na vigência do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, o nível de ruído a caracterizar o direito à contagem do tempo de trabalho como especial deve ser superior a 90 decibéis, só sendo admitida a redução para 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. Precedentes: AgRg nos EREsp 1157707/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 29/05/2013; AgRg no REsp 1326237/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, Dje 13/05/2013; REsp 1365898/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, Dje 17/04/2013; AgRg no REsp 1263023/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, Dje 24/05/2012; e AgRg no REsp 1146243/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 12/03/2012. 3. Incidente de uniformização provido.
Ante o exposto, revejo meu posicionamento anterior e tenho que, até 05.03.1997, será considerada como laborada em condições especiais a atividade que exponha o trabalhador ao nível de ruído superior a 80 decibéis. Na vigência do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, deve ser considerada como especial a atividade exercida com exposição a níveis de ruídos superiores a 90 decibéis, admitida a redução para níveis superiores a 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. O presente feito cinge-se ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 05.03.1985 a 31.01.1988 e 06.03.1997 a 29.08.2012, laborados na Prefeitura Municipal de Caçapava/SP. Para demonstrar a existência dos agentes nocivos, bem como a exposição a tais condições desfavoráveis de trabalho, a parte autora apresentou cópia do processo administrativo nº 155.040.196-4 (ID 98546980), bem como o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP ID 244295915. A documentação comprova que, nos intervalos em questão, a autora exerceu as funções de atendente e auxiliar operacional, que não permitem o enquadramento por categoria profissional, por falta de previsão nos decretos de regência. Ainda, não indica a exposição a qualquer agente nocivo. Ressalto que foi dada à autora a oportunidade de apresentar documentação apta a comprovar suas alegações iniciais (ID 104972933), que formulou pedido de produção de prova pericial (ID 254418968), o qual foi analisado e indeferido, pois nas causas envolvendo o reconhecimento de períodos laborados em condições especiais a prova é feita, nos termos da legislação, por intermédio de formulários e laudos técnicos específicos. Não houve interposição de eventual recurso, razão pela qual aplica-se a preclusão da prova. Deste modo, não se desincumbiu do ônus processual, conforme o artigo 373 do Código de Processo Civil, de comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos prejudiciais à sua saúde no exercício de seu labor. Assim, não há como reconhecer a especialidade da atividade prestada nos períodos almejados. Indefiro o pedido de tutela de urgência. Esta exige a verossimilhança da fundamentação, conceito este típico de cognição sumária. Ocorre que, em juízo definitivo, com base em cognição exauriente, chegou-se à certeza de inexistência do direito à concessão do benefício, de modo que não cabe mais falar em verossimilhança da fundamentação. Ainda que assim não fosse, como se encontra em gozo do benefício de aposentadoria nº 155.040.096-4, não está desamparada materialmente, ausente o periculum in mora.
Diante do exposto, julgo improcedente o pedido, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, Código de Processo Civil. Condeno a parte autora a arcar com as custas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro no valor de R$ 19.488,59 (dezenove mil quatrocentos e oitenta e oito reais e cinquenta e nove centavos), corrigidos monetariamente até a data do efetivo pagamento, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal (Resolução n.º 658/2020 do Conselho da Justiça Federal), diante da natureza da causa e o valor atribuído, de acordo com o artigo 85, §2º do Código de Processo Civil. No entanto, a execução destes valores fica suspensa em razão da concessão da gratuidade da justiça (artigo 98, §§2º e 3º do diploma processual). Após o trânsito em julgado, ao arquivo. Registrada neste ato. Publique-se. Intimem-se.