Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
DESPACHO
AUTOR: JULIO CESAR QUINTANILHA Advogado do(a)
AUTOR: LUIS ADRIANO ANHUCI VICENTE - SP155813
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA JULIO CESAR QUINTANILHA, qualificado na inicial, propôs a presente ação pelo rito ordinário, em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, sem incidência do fator previdenciário (NB 42/194.888.062-5), desde a data do requerimento administrativo (19/09/2019) ou com reafirmação da DER na data em que preenchidos os requisitos, mediante o reconhecimento da especialidade dos períodos de 18/12/1987 a 22/11/1993, 01/01/1995 a 30/10/1997, 08/10/2001 a 03/03/2006, 10/05/2006 a 21/07/2006, 31/08/2009 a 03/11/2016, 25/01/2007 a 15/05/2009, 02/01/2017 a 19/06/2019 e 25/09/1997 a 26/08/2019, por enquadramento na categoria profissional de Estivador e por exposição a agentes agressivos. Requer, ainda, sejam averbados os interregnos de 01/10/2000 a 31/12/2000, 01/02/2001 a 30/06/2001, 01/08/2001 a 30/08/2001, 01/10/2001 a 31/12/2001, não computados pelo INSS em sua contagem de tempo de contribuição. Subsidiariamente, requer a concessão de aposentadoria especial ou a aposentadoria por tempo de contribuição com incidência do fator previdenciário. Apoiado em legislação especificada na inicial, sustenta que nos aludidos períodos trabalhou exposto a agentes agressivos à sua saúde, fato devidamente comprovado por meio de documentos emitidos pelas empregadoras. Alega, contudo, que a autarquia previdenciária não considerou qualquer período como trabalho exercido em condições especiais quando da análise de sua aposentadoria, prejudicando a concessão do benefício. Com a inicial vieram documentos. Petição id 44216002 recebida como emenda ao valor da causa. Citado, o INSS ofereceu contestação e impugnando a concessão da justiça gratuita e requerendo a improcedência do feito (45599473). Juntou PPRA relativo aos Trabalhadores Portuários Avulsos – TPA, cadastrados e registrados no OGMO – Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário do Porto Organizado de Santos. Houve réplica (id 46620995). Mantida a gratuidade da justiça, determinou-se a expedição de ofícios às empregadoras para que encaminhassem LTCATs que embasaram o preenchimento dos PPPs referentes ao empregado e aos períodos de 08/10/2001 a 08/03/2006, 25/01/2007 s 15/05/2009, 31/8/2009 s 03/11/2016 e de 02/01/2017 a 19/09/2019 (id 48468070). Vieram os documentos id 53002809, 58516720 a 58517908, 58725553 e 58725558. Cientificadas as partes, o autor reiterou a realização de prova técnica, indeferida no despacho id 255821970. É o relatório. Fundamento e decido. Conheço diretamente a lide, a teor do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, porquanto não há necessidade da produção de outras provas além daquelas já acostadas, tampouco realização de audiência de instrução e julgamento. A matéria debatida nos autos, sendo de direito e de fato, não comporta dilação probatória, notadamente em audiência, impondo-se o julgamento antecipado da lide. Pois bem. A questão de mérito diz respeito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a averbação de tempo comum não computados pelo INSS e o reconhecimento de trabalho em condições especiais. De início, analiso o pedido de reconhecimento de prestação de serviços enquanto trabalhador avulso cadastrado no OGMO nos interregnos de 01/10/2000 a 31/12/2000, 01/02/2001 a 30/06/2001, 01/08/2001 a 30/08/2001, 01/10/2001 a 31/12/2001, não computados pelo INSS na contagem do tempo de contribuição. Para comprovar o efetivo labor, com a inicial o autor trouxe Relação de Salários e Contribuições Previdenciárias emitida pelo OGMO. Todavia, observo que a única Relação de Salários de Contribuição constante dos autos diz respeito ao período de 1995 a 1997, emitida pelo Sintraport - Sindicato dos Operários Portuários (id 43714017 - pag. 20). Dessa forma, à míngua de outros documentos, não restou comprovado a prestação de serviços na condição de trabalhador avulso nos interregnos apontados acima. Observo, de outro lado, tratar-se de período parcialmente concomitante àquele laborado junto à Companhia Auxiliar de Armazéns Gerias (08/10/2001 a 06/03/2006), já computado integralmente na contagem de tempo de contribuição elaborada pelo INSS no processo administrativo (id 43714019 – pag. 25). Passo, então, à análise dos períodos alegados especiais. O direito invocado na presente lide remonta à regra insculpida no art. 202, II, da Constituição Federal. Registre-se que o aludido dispositivo, antes de promulgada a Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98, expressamente garantia tratamento diferenciado àqueles que exerciam trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, revelando que o legislador originário dispensou cuidados adicionais a este grupo de trabalhadores. Esta diretriz ressalta o disposto no artigo 7º, XXII e XXIII, da Carta Política, no sentido de que a redução dos riscos inerentes ao trabalho, bem como o adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas, constituem direitos sociais dos trabalhadores. Convém lembrar que a aposentadoria especial foi estabelecida pela Lei 3.807/60 (art. 31), seguida pelo Decreto 53.831/64. Ainda compreendendo esse tema veio a Lei nº 5.890/73 (art. 9º). O Decreto nº 77.077/76 continuou referindo-se ao benefício (art. 38), assim como os Decretos 83.080/79 (art. 60) e 89.312/84 (art. 35). Após a promulgação da Carta de 1988, a Lei nº 8.213/91 disciplinou a aposentadoria especial, estabelecendo períodos de trabalho de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos em situação de prejuízo à saúde ou integridade física, para obtenção do mencionado benefício (art. 57), autorizando a conversão do tempo de trabalho em atividade especial em comum, e vice-versa (art. 57, §º 5). Além disso, estabelecia uma presunção legal de exercício de labor em situação adversa, conforme a categoria profissional do trabalhador, tema objeto de lei específica (art. 58). Posteriormente, a Lei nº 9.032, de 28.05.95, em vigor a partir de sua publicação, em 29.05.95, restringiu a faculdade de conversão de tempo comum em especial, possibilitando apenas o contrário (conversão de tempo especial em comum) para efeito de aposentadoria. Aboliu também a presunção de trabalho em condições especiais segundo a categoria profissional, passando a exigir a comprovação do segurado, perante o INSS, da efetiva conjuntura adversa de serviço, em caráter permanente (art. 57, §§ 3º, 4º e 5º). É deste teor a disposição do artigo 57 e §§ 3º, 4º e 5º, da Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032, de 28.04.95: “Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (...) § 3º. A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. § 4º. O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. § 5º. O tempo de serviço exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.” (g.n.) De seu turno, a Lei nº 9.528, de 10.12.97 (art. 2º), ao restabelecer o artigo 58 da Lei nº 8.213/91, cuidou para que a relação de agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou a associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física seria definida pelo Poder Executivo, determinando, ainda, a forma de comprovação da atividade laboral perante o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A par disso, a jurisprudência já manifestou entendimento no sentido de ser imprescindível, após o advento do Decreto nº 2.172/97, o laudo técnico pericial para a comprovação do trabalho exercido em condições especiais. Entretanto, a Jurisprudência mais recente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, pacificou a interpretação para acolher que após a Lei nº 9.528/97, também há a possibilidade de reconhecimento da especialidade com base apenas em Perfil Profissiográfico Previdenciário, desde que este contenha todos os elementos indispensáveis à aferição da atividade especial. Confira-se o seguinte julgado: PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO §1º ART.557 DO C.P.C. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. JUROS DE MORA. LEI 11.960/09. OMISSÃO. NÃO CARACTERIZADA. I - O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico, mantidos, pois os termos da decisão agravada que considerou comprovado ter o autor trabalhado sob condições especiais por 25 anos, 16 dias, fazendo jus à aposentadoria especial prevista no art.57 da Lei 8.213/91. II - Despicenda a discussão sobre o afastamento ou extinção do contrato de trabalho em que a parte autora exerce atividades especiais, a que faz alusão o art.57, §8º da Lei 8.213/91, uma vez que somente com o trânsito em julgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial. III - Ajuizada a ação antes de 29.06.2009, advento da Lei 11.960/09 que alterou os critérios de juros de mora, estes continuam a incidir à taxa de 1% ao mês, a contar de 10.01.2003, não se aplicando os índices previstos na novel legislação. Precedentes do STJ. IV - Agravo improvido (§1º do art.557 do C.P.C.) e embargos de declaração rejeitado, ambos interposto pelo INSS. (10ª Turma do E. TRF 3ª Região, Relator Des. Federal Sérgio Nascimento, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – 1511533, 2006.61.09.006640-9, DJF3 CJ1 DATA: 7/10/2010 PÁGINA: 1167). (grifei). Acolho o entendimento jurisprudencial do E. TRF da 3ª Região, de que a conversão de tempo de serviço especial em comum não tem qualquer restrição temporal, pois as alterações sofridas pela Lei nº 8.213/91, em momento algum determinaram a impossibilidade de conversão do tempo laborado em atividade exposta a agentes nocivos; ao revés, a concessão do benefício previdenciário foi condicionada à forma da lei, como consta do caput do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. Destarte, uma vez exercida a atividade em condições especiais, a utilização desse tempo visando benefício previdenciário, deve ser efetivada nos termos da legislação vigente por ocasião da sua concretização, não importando a data do correspondente requerimento. Há, assim, direito adquirido à comprovação e à contagem do tempo de serviço de acordo com a legislação vigente à época da prestação dos serviços. Não se pode admitir, portanto, que qualquer norma posterior venha negar ou limitar a utilização de requisitos que a legislação anterior dispunha, acerca dos quais houve incorporação ao patrimônio jurídico do trabalhador. Cumpre ressaltar, ainda, que, consoante pacífico entendimento jurisprudencial, para o enquadramento de determinada atividade como especial deve-se utilizar a legislação vigente ao tempo da prestação do trabalho respectivo, inclusive no que se refere aos meios de comprovação do exercício de tal atividade, de modo que eventuais restrições trazidas pela legislação superveniente devem ser desconsideradas. Assim se orientou a jurisprudência, porque os novos critérios para comprovação das condições especiais de trabalho não podem ser aplicados às atividades exercidas sob a égide da lei anterior. A exigência de provas, com relação a fatos ocorridos antes da lei, gera uma situação insustentável para o segurado, que se vê surpreendido pela necessidade de produzir provas impossíveis de serem colhidas e reconstruir fatos relativos a um tempo em que, diante da inexigência legal, não havia a preocupação de preservá-los. Tal retroação da lei chega a vulnerar o próprio princípio da segurança jurídica, agasalhado pelo Texto Constitucional. Em resumo: a) o tempo especial prestado até a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, pode ser comprovado mediante o mero enquadramento da atividade nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, cujo elenco não é exaustivo, admitindo-se o socorro à analogia (Súmula n 198 do TFR), com exceção feita em relação ao agente ruído, para o qual sempre se exigiu comprovação via laudo pericial; b) a partir da Lei nº 9.032/95 até o advento do Decreto nº 2.172, de 05/03/97, o tempo especial passou a ser comprovado com a apresentação dos formulários SB-40, DSS-8030, DIRBEN-8030 e DISES BE 5235; c) com a edição do Decreto nº 2.172, a comprovação do tempo especial prestado passou a reclamar, além da apresentação do SB-40, DSS-8030, DISES BE 5235 e DIRBEN BE 5235 ou do perfil profissiográfico (este exigido a partir de 01/01/2004 - IN INSS/DC nº 95/2003), o laudo técnico firmado por engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho. d) com relação à comprovação da exposição a produtos químicos, até 05/03/1997, sendo considerada exclusivamente a relação (não exaustiva) das substâncias descritas nos anexos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, a avaliação da exposição a esses produtos será sempre qualitativa, por presunção legal; d.1) salvo no caso de benzeno (Anexo 13 da NR 159), para os períodos posteriores a 06/03/1997, a relação a ser observada é aquela trazida pelo Anexo IV, do Decreto nº 2.172/1997 (de 06/03/97 a 06/05/99) ou a pelo Decreto nº 3.048/1999 (de 07/05/99 a 18/11/2003), sendo certo que a avaliação deve se dar de forma quantitativa, cuja metodologia e procedimentos passaram a ser definidos de acordo com as Normas de Higiene Ocupacional da FUNDACENTRO. No que tange à existência de equipamento de proteção individual (EPI), observo que, com o advento da Lei nº 9.732/98, que alterou a redação do artigo 58 da lei 8.213/91, tornou-se obrigatória a elaboração de laudo técnico com expressa menção da utilização de equipamentos individuais ou coletivos de proteção, prevendo, ainda, a consideração da redução ou neutralização do agente nocivo para fins de concessão da aposentadoria especial. Todavia, deve-se ter em conta que para as atividades exercidas antes de 13.12.98, o uso ou a existência do EPI não descaracteriza o seu enquadramento como especial. No julgamento do ARE nº 664335, o E. S.T.F. pacificou entendimento de que a efetiva neutralização do agente nocivo, em decorrência do uso do equipamento de proteção individual, terá por consequência a descaracterização da especialidade previdenciária para fins de percepção do benefício, salvo para o agente nocivo ruído. Basicamente, o STF assentou o que abaixo se transcreve: CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. (...) 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...) 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 664335/SC, rel. Min. Luiz Fux, 4.12.2014). Assim, de acordo com a recente orientação pretoriana, o uso de EPI afasta o reconhecimento do caráter especial das atividades exercidas pelo segurado, salvo se, no caso concreto, o uso do EPI não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu. Tratando-se especificamente do agente agressivo ruído, para a concessão de aposentadoria especial é necessário que o trabalhador esteja a ele exposto durante 25 anos. Como antes mencionado, para tanto, sempre foi exigida a sua comprovação efetiva, mediante a apresentação de laudo técnico. Previa o Anexo do Decreto nº 53.831/64 que o trabalho em locais com ruídos acima de 80 decibéis caracterizava a insalubridade para qualificar a atividade como especial. Em 24 de janeiro de 1979 foi editado o Decreto nº 83.080, que passou a regulamentar os benefícios da Previdência Social, sendo que no Anexo I de tal Regulamento foi previsto como insalubre a atividade em locais com níveis de ruído acima de 90 decibéis. Vê-se, portanto, que até a entrada em vigor do Decreto 83.080/79, o nível de ruído que qualificava a atividade como especial era aquele previsto no Decreto 53.831/64, equivalente a 80 decibéis, e a partir de então, passou-se a exigir a presença do agente agressivo ruído acima de 90 decibéis. É certo, porém, que o Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, em seu artigo 292, estabeleceu que para efeito de concessão das aposentadorias especiais serão considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, até que seja promulgada a lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física. Na difícil combinação dos dispositivos normativos acima mencionados, deve ser considerada como atividade especial, mesmo sob a vigência do Decreto 83.080/79, aquela que exponha o trabalhador a níveis de ruído superiores a 80 decibéis. Interessante notar que o próprio réu adota tal entendimento, haja vista menção expressa à matéria constante no artigo 180 da Instrução Normativa 20/2007, segundo o qual, na análise do agente nocivo ruído, “até 5 de março de 1997, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a 80 dB(A).” Sendo assim, não há que se falar na aplicação do limite mínimo de ruído em 90 decibéis para qualificar a atividade como especial até 05 de março de 1997 (quando da edição do Decreto nº 2.172), devendo ser considerado o limite mínimo de 80 decibéis, até esta data. O limite mínimo de 90 dB, por sua vez, somente pode ser aplicado até 17 de novembro de 2003, eis que a partir de 18 de novembro de 2003, deve-se observar o limite previsto no Decreto n. 4.882/03 – 85 decibéis. No entanto, sem descuidar do princípio tempus regit actum aplicável à concessão dos benefícios previdenciários, observo que em relação ao limite de tolerância para o agente ruído, no período de 05/03/97 a 17/11/2003, o Decreto nº 4.882/03 que deu nova redação ao Decreto nº 3.048/99, alterando o limite de 90 dB para 85dB, tem fundamento nas Normas de Segurança e Saúde no Trabalho – Normas Regulamentadoras nº 15 (Portaria nº 3.751, de 23 de novembro de 1990). Verifica-se que o ruído contínuo ou intermitente de 90 dB é permitido apenas para exposição diária de 4 horas, e que a exposição diária permissível, para o trabalhador em jornada de 8 horas, é de no máximo 85 decibéis. Assim, para que os segurados não tivessem prejuízo no que concerne à exposição ao agente ruído, esta magistrada adotava a orientação segundo o disposto na nova redação, isto é, considerava como nocivo o ruído igual ou acima de 85 decibéis a partir de 06/03/1997 e, antes dessa data, acima de 80 decibéis (Decreto nº 53.831/64). Contudo, conforme recentemente decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil (Recurso Especial Representativo de Controvérsia), não é possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, que reduziu o limite de ruído para caracterização do tempo de serviço especial de 90 para 85 decibéis: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC. 2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art.6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ.” (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05.12.2014) Fixadas as premissas essenciais à solução do litígio e considerando não haver qualquer questionamento nos autos a respeito da condição do autor como segurado, passo a apreciar o pedido veiculado à luz das provas produzidas. Na hipótese em apreço, o autor requereu em 19/09/2019, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/194.888.062-5), tendo o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS indeferido o pedido porquanto não atingido tempo mínimo de contribuição. Alega o segurado que a autarquia previdenciária deixou de computar como especiais os interregnos de 18/12/1987 a 22/11/1993, 01/01/1995 a 30/10/1997, 08/10/2001 a 03/03/2006, 10/05/2006 a 21/07/2006, 31/08/2009 a 03/11/2016, 25/01/2007 a 15/05/2009, 02/01/2017 a 19/06/2019 e 25/09/1997 a 26/08/2019, os quais ensejaram a concessão do benefício. Pois bem. Quanto ao período de 18/12/1987 a 22/11/1993, apresentou o autor PPP id 43714018 - Pág. 25 emitido pela empresa Usiminas, demonstrando que o exercício da função de Ajudante Operacional e Ajudante Forneiro, no setor Aciaria II – Conversores, esteve exposto a calor acima de 28ºC no período de 18/12/1987 a 30/06/1990. Quanto ao agente calor, reconhece-se como especial o trabalho sujeito à temperatura acima de 28ºC, bem como as atividades previstas no código 1.1.1 do Decreto 53.831/67 e do Anexo I do Decreto 83.080/79 (de 1979 a 05.03.1997), respectivamente: - Operações em locais com temperatura excessivamente alta, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fontes artificiais. Trabalho de tratamento térmico ou em ambientes excessivamente quentes. Forneiros, Foguistas, Fundidores, Forjadores, Calandristas, Operadores de Cabines cinematográficas e outros. – Indústria Metalúrgica e mecânica (atividades discriminadas nos códigos 2.5.1 e 2.5.2 do Anexo II. Fabricação de vidros e cristais (atividades discriminadas no código 2.5.5 do Anexo II). Alimentação de caldeiras a vapor carvão ou a lenha. Impõe-se, assim, o reconhecimento da especialidade do período de 18/12/1987 a 03/06/1990 por exposição a calor. Já no período de 01/07/1990 a 22/11/1993 o demandante esteve o exercício da função de Operador de Ponto Rolante, enquadrada como especial pela categoria profissional no código 2.5.1 do Anexo II do Decreto 83.080/79: INDÚSTRIAS METALÚRGICAS E MECÂNICAS (Aciarias, fundições de ferro e metais não ferrosos, laminações), forneiros, mãos de forno, reservas de forno, fundidores, soldadores, lingoteiros, tenazeiros, caçambeiros, amarradores, dobradores e desbastadores. Rebarbadores, esmerilhadores, marteleteiros de rebarbação Operadores de tambores rotativos e outras máquinas de rebarbação Operadores de máquinas para fabricação de tubos por centrifugação Operadores de pontes rolantes ou de equipamentos para transporte de peças e caçambas com metal liqüefeito, nos recintos de aciarias, fundições e laminações Operadores de fornos de recozimento ou de têmpera: recozedores, temperadores (grifos nossos) No que toca ao intervalo de 01/01/1995 a 30/10/1997, consta do processo administrativo Relação de Salários de Contribuição emitida pelo Sintraport - Sindicato dos Operários Portuários demonstrando recolhimento de contribuições previdenciárias a partir de abril/1995 (id 43714017 - pag. 20). Com relação à atividade de estivadores, capatazes, conferentes, deve ser considerada especial por enquadramento profissional. Isso porque há previsão explícita do item 2.5.6 do Anexo do Decreto 53.831/64. Enquanto possível a especialidade por mero enquadramento profissional, portanto, bastará a prova de tal circunstância para que seja considerada especial a prestação do serviço, tal como assim se vê da norma: 2.5.6 ESTIVA E ARMAZENAMENTO Estivadores, Arrumadores, Trabalhadores de capatazia, Consertadores, Conferentes. Perigoso 25 anos Jornada normal ou especial, fixada em Lei. Art. 278, CLT; item VII quadro II, do Art. 65 do Decreto 48.959-A (*), de 29-9-60 Entretanto, como não há vínculo empregatício para o trabalhador avulso, faz-se necessário analisar os dias efetivamente trabalhados, a partir da relação dos salários e contribuições previdenciárias. Nos meses em que não houve remuneração, não é possível o enquadramento da especialidade pela categoria profissional porque não houve prestação laboral pelo trabalhador avulso. Tomando em consideração a Relação de Salários de Contribuição emitida pelo Sintraport, entendo deva ser reconhecida a atividade especial do período de 01/04/1995 a 28/04/1995, por enquadramento na categoria profissional (código 2.4.5, do Decreto nº 83.080/79). Para períodos posteriores a 28.04.1995, com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a comprovação da efetiva exposição de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, arrolados nos anexos aos Decretos nºs 53.831/64, 83.080/79 e 2.172/97. No caso dos autos, relativamente ao interregno de 29/04/1995 a 30/10/1997 não consta dos autos comprovação de exposição a qualquer agente agressivo na condição de trabalhador portuário. Malgrado, não restou demonstrado o labor em condições especiais, nos termos exigidos pela legislação previdenciária, de modo que deve ser computado como tempo comum. Relativamente ao período de 08/10/2001 a 03/03/2006 laborado perante a Cia. Auxiliar de Armazéns Gerais, apresentou PPP id 43714017 – pag. 21, demonstrando que no exercício dos cargos de Ajudante Geral e Auxiliar de Operações até 31/08/2002, esteve exposto a ruído de 80-87dB e no cargo de Operador de Empilhadeira, ruído de 81-90dB, no período de 01/09/2002 a 30/03/2006. Expedido ofício à empregadora, sobrevieram PPRA (id 58725553 – pag. 50 e 58725558) corroborando que o trabalhador no exercício da função de Ajudante Geral e Auxiliar de Operações esteve exposto a ruído de 80 a 87dB, portanto, abaixo do limite de tolerância para o interregno de 08/10/2001 a 31/08/2002, quando se exigia exposição a 90dB para reconhecimento da especialidade. Já no período de 01/09/2002 a 03/03/2006, quando o autor exerceu o cargo de Operador de Empilhadeira, demonstra o PPP exposição a ruído variável de 81 a 90 dB. A teor do entendimento vinculante do E. STJ Superior, é exigível o critério do Nível de Exposição Normalizado (NEN) para os casos de trabalho sujeito a ruído variável a partir da edição do Decreto nº. 4.882/03, em 19/11/2003. A tese repetitiva restou assim sintetizada no Tema nº 1083: O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço." Em que pese não realizada perícia técnica judicial, ao analisar a descrição das atividades desenvolvidas pelo autor como Operador de Empilhadeira e setor do labor - Operações, não há dúvidas de que a exposição ao ruído se dava de modo habitual e permanente. Impõe-se, assim, o reconhecimento da especialidade do intervalo de 01/09/2002 a 03/03/2006. Quanto ao interstício de 10/05/2006 a 21/07/2006 há o PPP id 43714017 - Pág. 24/25, emitido pela empresa Sucocitrico Cutrale Ltda., anotando que no cargo de Operador de Empilhadeira, o empregado esteve exposto ao agente frio, conforme inspeção no local de trabalho, o qual encontra previsão no Decreto nº 53.831/64, no Decreto nº 63.230/65, no Decreto nº 72.771/73 e no Decreto nº 83.080/79, em todos, no item 1.1.2, que trata do trabalho desenvolvido em câmara frigorífica e fabricação de gelo ou em ambientes com temperaturas inferiores a 12ºC. A exposição a tal agente físico não mais constou nas relações dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99. Portanto, tal agente agressivo somente poderia ser considerado como nocivo até a edição do Decreto nº 2.172/97, em 05/03/97. Todavia, entendeu a TNU de forma diversa: Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei FEDERAL. PREVIDENCIÁRIO. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO FRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL APÓS 28/04/1995, DESDE QUE COMPROVADA A HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. DESNECESSIDADE DE O SEGURADO PERMANECER NO INTERIOR DA CÂMARA FRIGORÍFICA DURANTE TODA A JORNADA DIÁRIA DE TRABALHO. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DA TNU. incidente não admitido. (Pedilef 5001775-51.2017.4.04.7103, Relatora Juíza Federal ISADORA SEGALLA AFANASIEFF, julgado em 01/06/2020). De acordo com o entendimento consolidado da TNU, há a possibilidade de se reconhecer a especialidade do labor, mesmo após 05/03/1997, em função da exposição ao agente nocivo frio, desde que comprovada habitualidade e permanência. Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial representativo de controvérsia, submetido à sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, reconheceu que "as normas regulamentadoras, que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais"(REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, j. 14/11/2012, DJe 07/03/2013). E, quanto ao frio, há decisão do Egrégio Tribunal Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser possível o enquadramento como atividade especial mesmo após a edição dos Decretos nos 2.172/1997 e 3.48/1999, se comprovado, no caso concreto, que o trabalhador estava submetido de modo habitual e permanente. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Analisando a profissiografia constante do PPP, verifico que as suas atividades consistiam em operar empilhadeira transportando e armazenando em câmaras frigoríficas tambores com suco de laranja, podendo auxiliar na limpeza de pátios de movimentações de cargas e câmaras frigoríficas. Destarte, entendo que o intervalo em apreço deve ser computado como tempo especial. Quanto ao período de 31/08/2009 a 03/11/2016, o PPP id 43714017 - Pág. 25, emitido pela empresa Libra Terminal Santos S/A, demonstra a exposição do autor a ruído de intensidade 81,8dB, inferior ao limite de tolerância, bem como a menção genérica a agente químico e biológico sem especificação detalhada dos agentes insalubres, o que inviabiliza o reconhecimento pretendido. Já para o interregno de 25/01/2007 a 15/05/2009 consta dos autos PPP id 43714018 – pag. 3/4, referente ao labor na empresa Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda. do qual se vê exposição a ruído de 86,8dB no exercício da função de Operador de Empilhadeira de 2,5 a 4 toneladas na área dos armazéns e de unitização/desunitização de mercadoria. Oficiada, a empregadora acostou PPRA id 53002809 corroborando que o trabalhador na função de Operador de Empilhadeira está exposto de modo habitual e permanente a ruído de 86,8dB, devendo, assim, ser reconhecida a especialidade reclamada. Relativamente ao interregno de 25/09/1997 a 26/08/2019 no qual encontrava-se laborando na função de Capatazia perante o OGMO de Santos, trouce o autor PPP id 43714018 – pag. 5/8, apontando exposição a ruído <87dB e poeira até 07/12/2016, não constando do documento informações quanto ao período de 08/12/2016 a 26/08/2019. Quanto à exposição do segurado a “poeiras”, não houve especificação de quais agentes nocivos seriam. E em relação ao ruído, referido documento não informa se a exposição se dava de modo habitual e permanente. Além disso, o fato de indicar nível de intensidade < 87dB, não traz segurança para a análise do Juízo. Isso porque, embora 92dB seja capaz de qualificar a especialidade previdenciária, a simples informação de que esteve exposto a ruídos inferiores a 87dB pode sugerir ruídos médios muito aquém do limite de tolerância. Não se pode assumir, pura e simplesmente, que “abaixo de 87dB” seja efetivamente considerado como superior a 85dB. Diante da imprecisão do índice de pressão sonora apontado no aludido documento, o OGMO encaminhou LTCAT’s relativos ao período de 1997 a 2016 (id 58516720 a 58517908), firmados por Engenheiro de Segurança do Trabalho, dos quais se verifica que o trabalhador portuário no exercício da função de Capatazia exerce atividades diversas, estando exposto a ruído de 86,30dB, inferior ao limite de tolerância de 90dB exigido no interregno de 05/09/1997 a 17/11/2003. Embora o índice de pressão sonora de 86,30dB seja superior ao limite de tolerância previsto para o período de 18/11/2003 a 07/12/20016, os referidos Laudos Técnicos afirmam: “Analisando o rol de atividades executadas pelos trabalhadores da categoria “Capatazia - SINTRAPORT” pode-se concluir que os mesmos não desempenham uma determinada função com habitualidade, pois é extremamente comum tais trabalhadores realizarem funções distintas e em diferentes terminais portuários. Desta forma, tecnicamente a exposição dos trabalhadores da categoria “Capatazia - SINTRAPORT” ao agente ruído varia de acordo com a função para a qual estão escalados, bem como de acordo com o Operador Portuário em que realizam suas atividades.” (grifos nossos) Assim, embora o trabalhador possa estar exposto a níveis de pressão sonora acima do limite de tolerância quando do exercício de determinadas funções, o trabalhador portuário avulso em questão não tem exposição habitual e permanente ao agente nocivo ruído. O PPRA relativo ao Porto Organizado de Santos (id 45599474), igualmente, comprova que a exposição ao ruído do trabalhador na atividade de Capatazia, se dá de modo intermitente. Corroborando, embora o trabalhador possa estar exposto a níveis de pressão sonora acima do limite de tolerância quando do exercício de determinadas funções, conforme afirma o OGMO, o trabalhador portuário avulso em questão não tem exposição habitual e permanente a nenhum agente nocivo. Esta, aliás, a conclusão extraída dos diversos laudos periciais produzidos em processos análogos ao presente caso. Tal como acima exposto, para as atividades exercidas posteriormente a 28/04/1995, a Lei nº 9.032/95 trouxe a exigência de que o trabalho em condições de especialidade previdenciária se dê apenas quando houver submissão em situação de permanência, sendo a exposição não ocasional, nem intermitente (art. 57, § 3º da LBPS). Os requisitos da habitualidade e permanência para os trabalhadores avulsos não se presumem, em razão da não obrigatoriedade de comparecimento ao serviço (habitualidade), própria dos trabalhadores com vínculo empregatício. Em termos de ponderação e valoração das provas produzidas nos autos, portanto, não restou constatada exposição habitual e permanente ao agente ruído no período controvertido. Diante de tais considerações e dos demais elementos constantes nos autos, especialmente a descrição das atividades realizadas pelo trabalhador avulso, os diversos níveis de pressão sonora a que poderia estar exposto, diferentes em cada atividade inclusive abaixo do limite de tolerância na maioria delas, tenho que o Autor realizava atividades intermitentes e quando ultrapassado o limite de tolerância, tais atividades não eram permanentes. De consequência, o interregno em análise deve ser computado como tempo comum. Destarte, reconhecidos especiais nesta sentença os períodos de 18/12/1987 a 22/11/1993, 01/04/1995 a 28/04/1995, 01/09/2002 a 03/03/2006, 10/05/2006 a 21/07/2006 e 25/01/2007 a 15/05/2009, não alcança o autor tempo suficiente para concessão da aposentadoria especial. Passo, então à análise do pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição sem incidência do fator previdenciário. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 201, § 7º, inciso I, antes da EC nº 103/2019 assegura à segurada que completar 30 anos de contribuição aposentadoria por tempo de contribuição integral, conforme delineado abaixo: “§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; “. Convertidos em tempo comum com o fator de 1,4 os períodos especiais reconhecidos nesta sentença, tem-se um acréscimo legal de 4 anos, 9 meses e 19 dias de tempo de contribuição, conforme se infere da tabela abaixo: Nº COMUM ESPECIAL CONVERTIDO EM COMUM Data Inicial Data Final Total Dias Anos Meses Dias Multiplic. Dias Convert. Anos Meses Dias 1 18/12/1987 22/11/1993 2.135 5 11 5 1,4 2.989 8 3 19 2 01/04/1995 28/04/1995 28 - 3 28 1,4 39 - 1 9 3 01/09/2002 03/03/2006 1.263 3 6 3 1,4 1.768 4 10 28 4 15/05/2006 21/07/2006 67 - 2 7 1,4 94 - 3 4 5 25/01/2007 15/05/2009 831 2 3 21 1,4 1.163 3 2 23 Total 12 0 4 - 6.053 16 9 23 Total Geral (Comum + Especial) 6.053 16 9 23 Somado este acréscimo ao tempo de contribuição já contabilizado pelo INSS no processo administrativo (31 anos, 07 meses e 17 dias - id 43714024), verifica-se que o autor conta com tempo suficiente à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, pois atingido o tempo mínimo de 35 anos. Reconhecidos os períodos laborados em condições especiais com a respectiva conversão para tempo comum e somado o tempo de contribuição à idade do segurado (nascido em 08/12/1968) na data da DER (19/09/2019), verifico não superados os 95 pontos exigidos para fins de afastar a incidência do fator previdenciário na data da DER, nos moldes do artigo 29-C da Lei 8.213/91: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.” Em que pese a continuidade de labor após a DER e com recolhimento de contribuições entre o interregno de 19/09/2019 a março de 2023, conforme consulta ao extrato CNIS, ainda assim o autor não alcançaria pontos necessários à exclusão do fator previdenciário (95 pontos). Disso resulta o acolhimento do pedido subsidiário de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com incidência do fator previdenciário. Por fim, quanto ao reexame/remessa necessário(a), é fato que a atual legislação processual tornou mais rigorosos seus requisitos, como forma de estimular a conformação possível com a decisão judicial e a voluntariedade recursal, bem como estimular a eficácia imediata das decisões. Na lógica da celeridade e da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII da CRFB/88), quis o legislador que a “condição de eficácia” representada pelo reexame necessário se restringisse aos casos de sucumbências dos entes públicos em expressões econômicas notavelmente altas, como consta do art. 496, I e § 1º do CPC/2015. Embora a sentença se presente ilíquida, conterá – todavia – os parâmetros da liquidação, e estando inspirada no norte principiológico da novel lei processual, é possível definir de antemão que o valor da condenação não superará, na forma do art. 496, I e § 1º, I do CPC/2015, o montante de 1.000 (mil) salários mínimos, ainda que o valor/RMI do benefício atingisse supostamente o teto do salário de contribuição para o momento da concessão. Nesse sentido, a esta sentença não estará sujeita ao reexame necessário. Por tais fundamentos, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO e extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil/2015 para determinar ao INSS que averbe como tempos especiais os períodos de 18/12/1987 a 22/11/1993, 01/04/1995 a 28/04/1995, 01/09/2002 a 03/03/2006, 10/05/2006 a 21/07/2006 e 25/01/2007 a 15/05/2009 e conceda ao autor aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/194.888.062-5), desde a DER 19/09/2019, com incidência do fator previdenciário. O pagamento das prestações vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos da Resolução nº 658/20 do CJF, que aprova o Manual de Cálculos na Justiça Federal, ou outra que venha a substituí-la ou alterá-la; porém, desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária. Ante a sucumbência mínima do autor, condeno o INSS no pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais no montante de 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 2º do CPC. Custas ex lege. Tópico síntese do julgado, nos termos dos Provimentos Conjunto nº 69/06, 71/06 e 144/11: 1. NB: 194.888.062-5; 2. Nome do Beneficiário: JULIO CESAR QUINTANILHA; 3. Benefício concedido: aposentadoria por tempo de contribuição (B 42); 4. Renda mensal atual: N/C; 5. DIB: 19/09/2019; 6. RMI: “a calcular pelo INSS”; 7. CPF: 601.173.115-53; 8. Nome da Mãe: Natalia Quintanilha; 9. PIS/PASEP: 12222890766. Sentença não sujeita ao reexame necessário, na forma do art. 496, I e § 1º, I do CPC/2015, bem como da fundamentação supra. Após o trânsito em julgado, arquive-se. P. I. Santos, 27 de abril de 2023.
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5006856-90.2020.4.03.6104 / 4ª Vara Federal de Santos