Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: APARECIDO MARQUES Advogado do(a)
AUTOR: SILVANA SILVA BEKOUF - SP288433
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5005580-43.2020.4.03.6130 / 2ª Vara Federal de Osasco
Trata-se de ação de conhecimento ajuizada por Aparecido Marques em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria especial. O autor sustenta, em síntese, possuir tempo de contribuição laborado em condições especiais sem o devido enquadramento pelo INSS, motivo pelo qual ajuizou a presente ação judicial. O autor formulou pedido administrativo de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição identificada pelo NB 196.312.599-9 com data de requerimento em 03/02/2020. Juntou documentos (ID's 43105966 a 43105973). O benefício da assistência judiciária gratuita foi deferido (ID 56438480). O INSS apresentou contestação (ID 57547566). Nestes termos, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório do essencial. DECIDO. Impugnação à gratuidade da justiça Inicialmente, não merece ser acolhida a pretensão de revogação dos benefícios da justiça gratuita concedidos à parte autora. O art. 99, § 3º, do CPC, dispõe sobre a presunção de veracidade da qual goza a alegação de insuficiência deduzida pela pessoa natural. Sob esse aspecto, incumbe à parte contrária impugnar a concessão da benesse processual, apresentando elementos que comprovem a ausência da hipossuficiência financeira afirmada. No caso em apreço, inexiste prova inequívoca de eventual mudança da condição financeira da parte autora. Resta, pois, ausente elemento apto a descaracterizar a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, motivo pelo qual rejeito a impugnação à gratuidade apresentada pelo INSS. Atividade Especial O direito ao reconhecimento dos períodos laborados em exposição a agentes agressivos como tempo especial e sua consequente conversão em tempo comum encontra previsão constitucional expressa no art. 201, § 1º, da CF. Desde o advento do Decreto n. 53.831, de 15/03/1964, os trabalhadores contam com regramento expresso assegurando tal reconhecimento e conversão para efeitos previdenciários. Atualmente, o tema encontra disciplina legal, notadamente nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. O que se discute nesta seara - não obstante alguns temas já tenham sido pacificados há décadas - são os limites e contornos do reconhecimento de tais direitos, inclusive, em termos probatórios. Não obstante, vários temas já foram pacificados pela jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça e pela Egrégia Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais. Neste contexto, adoto as seguintes premissas: I - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL, FATOR DE CONVERSÃO E PERÍODO PÓS 1998: O Superior Tribunal de Justiça pacificou pela sistemática dos recursos repetitivos os entendimentos de que: (i) a legislação aplicável ao tema do reconhecimento do período laborado como especial e consequente conversão para tempo comum é aquela então vigente quando do labor; (ii) o fator de conversão a ser aplicado é aquele que respeita a proporcionalidade com o número de anos exigido para a aposentadoria; e (iii) cabe a conversão dos períodos especiais em tempo comum mesmo após a edição da lei n. 9711/98. (REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011). Além disso, (i) a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação de serviços (Tema 546 dos Recursos Repetitivos do STJ), inclusive para a definição dos fatores de conversão (enunciando de súmula 55 da TNU); (ii) as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser reconhecidas outras atividades que causem prejuízo efetivo à integridade física ou à saúde do trabalhador, desde que o trabalho seja realizado habitual e permanentemente em condições especiais (Tema 534 dos Recursos Repetitivos do STJ); e (iii) é possível a conversão de tempo especial em comum do trabalho prestado em qualquer período (enunciando de súmula 50 da TNU). II - UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL: No tocante ao uso de EPI como neutralizador da exposição a agentes agressivos para efeitos previdenciários, é certo que o Pretório Excelso pacificou a questão no leading case ARE 664335/SC, de relatoria do I. Ministro Luiz Fux, julgado em 4/12/2014 com repercussão geral, sedimentando o seguinte entendimento: (i) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à saúde; (ii) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade do agente, não há direito à aposentadoria especial; e (iii) em relação à exposição ao agente ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração no PPP de eficácia do EPI fornecido não descaracteriza a especialidade da atividade. O posicionamento do TRF da 4ª Região no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas que fixou a seguinte tese: “A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário”. No voto condutor deste julgamento também apontou-se hipóteses em que a eficácia do EPI deve ser afastada: (i) períodos anteriores a 3.12.1998, pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI, conforme IN INSS 77/2015 (artigo 279, § 6º); (ii) em casos de enquadramento por categoria profissional, em razão da presunção de nocividade; (iii) em caso de ruído, como exposto acima; (iv) em relação aos agentes biológicos de acordo com o item 3.1.5 do Manual de Aposentadoria Especial editado pelo INSS em 2017;E (v) para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme Memorando-circular Conjunto nº 2/DIRSAT/DIBEN/INSS/2015; e (vi) para a periculosidade. III - NÍVEL DE RUÍDO CARACTERIZADOR DO TEMPO ESPECIAL: O STJ, em sede de recurso repetitivo (RESP 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014 – Informativo 541), estabeleceu que os limites de ruído devem observar a legislação vigente à época em que prestado o trabalho, observando os seguintes parâmetros: (i) antes do Decreto 2.171/97 (até 5/3/1997): 80 decibéis; (ii) depois do Decreto 2.171/97 e antes do Decreto 4.882/2003 (de 6/3/1997 a 18/11/2003): 90 decibéis; e (iii) após o Decreto 4.882/2003 (após 19/11/2003): 85 decibéis. Friso ainda que os níveis de ruído devem ser superiores aos patamares acima, se forem iguais, não estará caracterizada a nocividade do agente (Enunciado 26 dos JEF e TR da 3ª Região). IV - COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES AGRESSIVOS: Com relação à forma de comprovação da exposição aos agentes agressivos - matéria probatória - é certo que a legislação sofreu profundas modificações ao longo do tempo, devendo o exame ser realizado da seguinte maneira: (i) até o advento da lei n. 9.032, de 28/04/1995, bastava o enquadramento da categoria profissional do trabalhador no rol de profissões listadas pelos Decretos nºs 53.831/64, 83.080/79 e alterações posteriores para que o período laborado fosse considerado como especial, exceto em relação ao agente ruído, que sempre exigiu a avaliação ambiental e demonstração da efetiva exposição a níveis superiores ao permitido; (ii) no período entre 29/04/1995 e 05/03/1997 (vigência do Decreto n. 2.172/97), a comprovação do período laborado como especial passou a depender da prova da exposição habitual e permanente aos agentes agressivos, o que se dava por meio da apresentação dos formulários SB-40 e DSS-8030, emitidos pelas empregadoras; e (iii) a partir de 06/03/1997, passou-se a exigir a realização de laudo técnico ambiental para a constatação - e consequente comprovação - da exposição aos agentes agressivos, sendo que os resultados nele encontrados devem ser transcritos para o perfil profissional profissiográfico (PPP), documento previsto no art. 58, § 4º, da lei n. 8213/91, introduzido pela lei n. 9.528/97; De qualquer sorte, é certo que o laudo técnico ambiental não precisa ser contemporâneo ao período laborado, conforme entendimento da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, consubstanciado em seu enunciado de súmula n. 68, que tem o seguinte teor: “O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”. V – COMPROVAÇÃO POR PPP O PPP que preenche todos os requisitos formais goza de presunção de veracidade, cabendo às partes o ônus de comprovar suas alegações em sentido contrário ao exposto no documento (Enunciado 29 dos JEF e TR da 3ª Região). Nesse sentido, para que produza tal efeito, imprescindível que exista responsável técnico pelas informações ali constantes. A informação contida no PPP é suficiente para comprovação de exposição a agentes agressivos, não demandando a apresentação de laudo técnico. No caso de apresentação de PPP firmado posteriormente ao período pleiteado, considera-se evidência de que as condições de trabalho efetivamente possuíam tal fator de risco. O fato de o PPP ter sido elaborado posteriormente à época da execução do serviço, não lhe retira a força probatória. É sabido que, fruto do progresso tecnológico, a tendência é que se amenizem a nocividade dos agentes, e não o contrário. (TRF3, AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0015080-23.2016.4.03.0000/SP, Rel. Des. Fed. Tania Marangoni, 3ª Seção, DJe 22.5.2017). Ainda que não conste do PPP a informação de que a exposição se dava de modo habitual e permanente, esta pode ser constatada dependendo da natureza da atividade, conforme descrição no PPP (Enunciado 29 dos JEF e TR da 3ª Região). CASO DOS AUTOS: O autor postula o reconhecimento de tempo de serviço exercido em condições especiais dos seguintes períodos relacionados na petição inicial: 1 - 04/10/1994 a 30/06/2008 - 01/12/2009 a 10/02/2016 - 16/11/2016 a 22/11/2019, na empresa COLGATE PALMOLIVE INDUSTRIAL; De acordo com o conjunto probatório constante nos autos, o autor faz jus ao enquadramento do período. Vejamos. Para comprovar a especialidade, o autor juntou cópia do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (ID 43105972, pág. 40/43), que evidencia a exposição ao agente nocivo ruído em patamar superior ao limite previsto em legislação, conforme indica o item III da fundamentação acima. Observo, ademais, que a medição do ruído deu-se de acordo com a NR-15. Desse modo, o autor faz jus ao reconhecimento do período de 04/10/1994 a 30/06/2008, de 01/12/2009 a 10/02/2016 e de 16/11/2016 a 22/11/2019 como especial. CONCLUSÃO Com o reconhecimento dos períodos mencionados acima, somados ao tempo reconhecido administrativamente pelo INSS, qual seja, de 01/07/2008 a 12/03/2009, de 13/03/2009 a 30/11/2009 e de 11/02/2016 a 15/11/2016, a parte autora conta com tempo de contribuição superior ao reconhecido pelo INSS, contudo, insuficiente è concessão do benefício pretendido, pois: em 03/02/2020, o autor não tem direito ao benefício de aposentadoria especial de que trata a EC 103, art. 19, pois não cumpriu o requisito idade (somou 53 anos, 1 mês e 9 dias, quando o mínimo é 60 anos); e não tem direito ao benefício de aposentadoria especial de que trata a EC 103, art. 21, pois não cumpriu o requisito pontos (somou 85 anos, 7 meses e 8 dias pontos, quando o mínimo é 86 anos pontos), conforme demonstra tabela anexa. Entretanto, o autor possui direito adquirido à concessão da aposentadoria especial pretendida na data da EC 103/2019, pois em 13/11/2019, com fundamento na Lei nº 8.213, art. 57, (i) cumpriu o requisito tempo especial, com 25 anos, 1 mês e 10 dias, para o mínimo de 25 anos; (ii) cumpriu o requisito carência, com 391 meses, para o mínimo de 180 meses, conforme demonstra tabela anexa. Desse modo, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial pretendida na data da EC 103/2019, qual seja, em 13/11/2019. DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado, para declarar como tempo de serviço exercido em atividade especial o(s) período(s) de04/10/1994 a 30/06/2008, de 01/12/2009 a 10/02/2016 e de 16/11/2016 a 22/11/2019, condenando o INSS a averbar este(s) período(s) no tempo de contribuição da parte autora, e a implantar a Aposentadoria especial, a partir de 13/11/2019 (DIB); resolvendo o mérito da ação, nos termos do art. 487, inc. I do Código de Processo Civil. Condeno, ainda, após o trânsito em julgado, pagar o montante apurado a título de atrasados entre a DIB (13/11/2019) e a data do início do pagamento administrativo do benefício (DIP), autorizado, desde já, o desconto das parcelas recebidas a título de benefícios incacumuláveis. Diante da possibilidade de execução provisória da sentença, oficie-se à CEABDJ/INSS, para que implante o benefício previdenciário concedido no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência desta sentença, independentemente do trânsito em julgado. Fica a parte autora ciente de que a eventual reforma da presente sentença, em sede recursal, com a cassação da tutela ora deferida, pode ocasionar a necessidade de devolução dos valores recebidos. Assim, é uma faculdade da parte gozar da antecipação de tutela até o trânsito em julgado. Saliento, também, que na forma decidida pelo STF em Repercussão Geral (tema 709), há incompatibilidade entre a percepção de aposentadoria especial e a continuidade de trabalho em condições especiais. Desta maneira, a implantação imediata do benefício pressupõe a consequente cessação do trabalho, sendo que a eventual reversão da medida em sede de recurso poderia prejudicar a parte autora. Quanto à atualização monetária e juros, respeitada a prescrição quinquenal, as parcelas em atraso deverão ser pagas acrescidas dos encargos financeiros na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente no momento do cumprimento da sentença, já que se trata de publicação que condensa os entendimentos pacificados ou majoritários no âmbito das Cortes Superiores acerca dos encargos que devem incidir nas condenações judiciais contra a fazenda pública. Condeno o réu no pagamento de honorários advocatícios da parte contrária, nos termos do artigo 85, parágrafos 2º e 3º, do CPC, que fixo no patamar mínimo em relação ao valor da condenação, cujo percentual aplicável será definido quando liquidado o julgado (art. 85, §4º, II, CPC). Deverão ser observados, ainda, os termos do enunciado da Súmula nº 111 do STJ, segundo a qual os honorários advocatícios, nas causas de natureza previdenciária, não incidem sobre os valores das prestações vencidas após a data da prolação da sentença. Sem custas, em razão do deferimento da gratuidade judiciaria concedida. O INSS é isento do pagamento de custas. Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, §3º, inciso I, CPC). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Oficie-se à CEABDJ/INSS. Osasco, data inserida pelo sistema PJe. MAYARA SALES TORTOLA ARAÚJO Juíza Federal Substituta