Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
IMPETRANTE: TRELLEBORG DO BRASIL LTDA, TRELLEBORG SANTANA DE PARNAIBA INDUSTRIA E COMERCIO DE SOLUCOES EM POLIMEROS LTDA. Advogados do(a)
IMPETRANTE: GIULIANA CAFARO KIKUCHI - SP132592, MARIA CAROLINA FERRAZ CAFARO - SP183437 Advogados do(a)
IMPETRANTE: GIULIANA CAFARO KIKUCHI - SP132592, MARIA CAROLINA FERRAZ CAFARO - SP183437
IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP D E C I S Ã O
Intimação - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5005810-51.2021.4.03.6130 / 2ª Vara Federal de Osasco
Vistos.
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado contra o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM OSASCO, objetivando assegurar o direito de recolherem o IRPJ. CSLL, PIS e COFINS incidentes sobre o crédito decorrente dos processos n. 5000335-14.2017.4.03.6144, 5001930-77.2019.4.03.6144, 5001747-09.2019.4.03.6144, e de outras Ações Judiciais que vierem a transitar em julgado no mesmo sentido apenas no momento da homologação das declarações de compensação apresentadas, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário. Subsidiariamente, ainda em medida liminar, pleiteiam seja reconhecido o direito de recolher o IRPJ e CSLL, PIS e COFINS incidentes sobre o crédito decorrente dos processos n. 5000335-14.2017.4.03.6144, 5001930-77.2019.4.03.6144, 5001747-09.2019.4.03.6144, e de outras Ações Judiciais que vierem a transitar em julgado no mesmo sentido, no momento da apresentação de cada declaração de compensação. Ainda, subsidiariamente, caso não se entenda que o momento da tributação deve ser mediante apresentação de cada Declaração de Compensação, objetiva ao menos reconhecido o momento da tributação do indébito na entrega da Primeira Declaração de Compensação, conforme entendimento esposado pela própria Receita Federal do Brasil na Solução de Consulta nº 183 – COSIT. Narra, em síntese, que impetrou mandado de segurança, transitado em julgado, tendo assegurado o seu direito de compensar os créditos decorrentes da indevida incidência do Programa de Integração Social –“PIS” e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social-“COFINS” sobre os valores relativos ao ICMS, resultantes de suas operações mercantis. Informa que nos mandados de segurança não foram discutidos a quantificação dos valores a serem recuperados, mas tão somente o direito de o contribuinte promover a compensação. Afirma que o efetivo reconhecimento do direito creditório surgirá apenas quando das futuras compensações, pois somente naquele momento haverá certeza quanto aos valores efetivamente passíveis de recuperação. Alega que está sendo submetida ao indevido recolhimento do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sem experimentar o correspondente acréscimo patrimonial, não restando alternativa senão a impetração do presente mandamus. Decido. O mandado de segurança é o instrumento legal colocado à disposição da pessoa física ou jurídica para proteger violação ou justo receio de sofrê-la ao seu direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando a ilegalidade ou o abuso de poder for praticado por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça, ex vi do disposto no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, c/c o artigo 1º da Lei nº 12.016/09, sujeitando-se a concessão liminar da segurança ao exame da relevância dos fundamentos do pedido e a possibilidade de ineficácia da medida, caso concedida somente ao final, ex vi do artigo 7º, III, da Lei nº 12.016/09. O enfrentamento do pedido liminar é exercido em juízo de cognição sumária, pautado na verificação da aparência do direito e possibilidade de ineficácia da medida, caso seja ela concedida ao final, a revelarem o fumus boni iuris e o periculum in mora. No presente feito, as impetrantes pretendem afastar a exigência do Fisco no sentido de que basta o trânsito em julgado da decisão em ação que reconheça o direito à restituição/compensação de valores para atrair a incidência do IRPJ, da CSLL, PIS e COFINS de pessoa jurídica submetida ao regime de competência. Como a impetrante indicou na exordial, diante da Solução de Consulta SRRF 10ª Disit nº 233/2007, a Administração Fazendária manifestou-se na linha de que “é na data do trânsito em julgado da sentença judicial que reconheça o direito à compensação que ocorre a incorporação desse direito ao patrimônio do sujeito passivo, isto é, que se configura a disponibilidade de rendas ou proventos”. No presente caso, o contribuinte teve reconhecido o direito ao crédito, sem definição do valor. Reconhecido apenas o direito à compensação, não há exigência dos tributos quando do trânsito em julgado para fins de incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Proferi anteriormente decisão no sentido de que no momento em que há homologação do pedido de habilitação de crédito é que deveria ser oferecido à tributação o crédito reconhecido em decisão judicial. Nesse momento, há um reconhecimento formal pela RFB da possibilidade de exercer o direito à compensação e o contribuinte já realizou o cálculo do valor a ser restituído/compensado. Corroborando o entendimento: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS RECUPERADOS EM DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. ART. 53, LEI Nº 9.430/96. ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB Nº 25/2003. PIS/COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. IRPJ E CSLL. INCIDÊNCIA. DISPONIBILIDADE JURÍDICA DE RENDA. REAJUSTE DE LUCRO. MOMENTODATRIBUTAÇÃO. VALORES ILÍQUIDOS. HOMOLOGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO PELO FISCO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS, IRPJ E CSLL. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. Sobre a possibilidade de que a Administração Fiscal Federal possa tributar os valores recuperados a título de créditos tributários recolhidos de forma indevida ou maior que o devido, o artigo 53 da Lei nº 9.430/96 dispõe que “deverão ser adicionados ao lucro presumido ou arbitrado para determinação do imposto de renda, salvo se o contribuinte comprovar não os ter deduzido em período anterior no qual tenha se submetido ao regime de tributação com base no lucro real ou que se refiram a período no qual tenha se submetido ao regime de tributação com base no lucro presumido ou arbitrado”. 2. Conforme disposto no artigo 156 do Código Tributário Nacional, a restituição de tributos pagos indevidamente traz consigo a ideia de devolução de prestação pecuniária recolhida às margens da legalidade, ou seja, a restituição tributária revela-se, na prática, como um instrumento de recuperação de ativos para as empresas. 3. Não há como afastar o entendimento de que, se o tributo não deveria ter sido recolhido aos cofres públicos, os valores a ele referentes estariam incluídos nas receitas da empresa. Essa parte do capital, que foi indevidamente revertida para o pagamento de tributos, em caso de permanência nos cofres da empresa, sem dúvida integraria sua receita e, consequentemente, seu lucro líquido para fins de incidência do IRPJ e da CSLL. 4. No momento em que recuperados os tributos pagos indevidamente por meio de decisão judicial transitada em julgado, tais ingressos representam verdadeiro reajuste de lucro e submetem-se ao pagamento do IRPJ e CSLL.
Trata-se de decorrência do conceito de lucro real ou lucro líquido ajustado, pois se a despesa foi deduzida por competência, a receita decorrente da restituição do tributo deve ser normalmente tributada. 5. O Ato Declaratório interpretativo RFB nº 25/03, em seu art. 2º, esclarece a não incidência de PIS e COFINS sobre esses valores recuperados e, no art. 3º, determina a incidência das quatro exações (PIS, COFINS, IRPJ e CSLL) sobre os juros decorrentes do pagamento indevido, pois estes, considerados isoladamente, representam receita nova para a empresa. 6. Uma vez que a própria Administração Tributária Federal admite que o ressarcimento é recuperação de custo e não uma receita nova, carece de interesse processual a apelante quanto ao afastamento da exigibilidade do PIS e COFINS sobre os valores recuperados pela indevida inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições, decorrentes de sentença concessiva, transitada em julgado, no Mandado de Segurança nº 5000527-37.2017.4.03.6114. 7. O mesmo raciocínio não se aplica à incidência do IRPJ e CSLL, já que os valores recuperados representam verdadeiro reajuste de lucro. 8. A sentença concessiva no Mandado de Segurança nº 5000527-37.2017.4.03.6114 não é líquida, na medida em que apenas reconhece o direito à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, assegurando a repetição dos valores recolhidos indevidamente mediante a utilização do mecanismo de compensação tratado no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, regulamentado pela Instrução Normativa nº 1717/17 e suas alterações. Esta Instrução Normativa estabelece que “na hipótese de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, a declaração de compensação será recepcionada pela RFB somente depois de prévia habilitação do crédito pela Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) ou pela Delegacia Especial da RFB com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo”. 9. O crédito somente estará disponível para utilização em favor do contribuinte após a homologação do seu pedido de habilitação de crédito. Antes desta última data não há disponibilidade jurídica do valor do crédito. Assim, até a decisão administrativa que homologa a habilitação creditória do contribuinte, os valores reconhecidos pela decisão judicial não são certos, líquidos e exigíveis, de forma que a disponibilidade jurídica ou econômica da renda, como fato gerador do IRPJ e da CSLL, ocorrerá somente no momento da homologação da compensação pelo Fisco e que, portanto, somente nesse momento será devido o IRPJ e a CSLL. 10. O Superior Tribunal de Justiça decidiu pela incidência do IRPJ e da CSLL sobre os juros moratórios devidos pela inadimplência contratual, afirmando sua natureza de lucros cessantes. No mesmo sentido, já decidiu esta Corte Federal. 11. A incidência de juros moratórios, sejam os legais ou os entabulados em contrato, não só ressarce o credor pelo recebimento a destempo, como acaba por remunerar o capital pelos prejuízos causados pelo atraso no pagamento. O mesmo se diga com relação à correção monetária. 12. Apelação provida em parte. (TRF3, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5004691-74.2019.4.03.6114, Relator Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, Data do Julgamento 24/07/2020, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 29/07/2020) Portanto, em relação às discussões relativas aos processos 5001930-77.2019.4.03.6144 e 5001747-09.2019.4.03.6144 não vislumbro ilegalidade em relação ao contido na Solução de Consulta nº 183 – COSIT. No entanto, no que toca ao MS 5000335-14.2017.4.03.6144, em se tratando de discussão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, há grande incerteza quanto ao cálculo dos créditos, de maneira que, até o exercício do direito à compensação, não há segurança sobre a forma com que o crédito deve ser quantificado, razão pela qual, mesmo após a declaração do direito, poderá haver discussão acerca da quantificação realizada. Portanto, embora exista um direito certo, este permanece ilíquido. A respeito do tema, a Comissão de Valores Mobiliários editou o OFÍCIO-IRCULAR/CVM/SNC/SEP/n.º 01/2021, que trata especificamente do reconhecimento contábil como receita de créditos decorrentes de decisões judiciais determinando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Destaco os seguintes pontos: “ (...) Um aspecto crítico para o reconhecimento ou não dos créditos fiscais ou para a reversão ou não do passivo, na visão das áreas técnicas da CVM, reside no teor das decisões judiciais transitadas em julgado. Quando houver decisão judicial transitada em julgado ou circunstâncias específicas pertinentes ao caso concreto que permitam uma definição do valor do tributo a ser mensurado de forma objetiva e confiável para fins de reversão de provisão ou de reconhecimento de ativo (por exemplo, período abrangido e forma pela qual deve ser efetuado o cálculo – ICMS destacado ou não), as áreas técnicas da CVM entendem que o ativo deve ser reconhecido ou o passivo revertido. Não havendo confiabilidade no processo de mensuração, a administração não deve, na visão das áreas técnicas da CVM, reconhecer o ativo ou baixar o passivo. Além disso, informações devem ser prestadas em nota explicativa sobre o fato e detalhamento das bases que levaram à conclusão para o não reconhecimento ou a não reversão. Não obstante todo o exposto acima, as áreas técnicas da CVM se depararam com tratamentos contábeis das mais variadas naturezas envolvendo o tema. Companhias que reverteram a totalidade de seu passivo e não tiveram o relatório de auditores ressalvado. Companhias que não reconheceram os créditos fiscais e tiveram ressalva no relatório do auditor. Companhias que não reconheceram os créditos fiscais e não tiveram o relatório dos auditores ressalvado. Companhias que reconheceram créditos fiscais, inclusive em cifras de bilhão de reais, e não tiveram o relatório de auditoria ressalvado. Essa diversidade pode decorrer apenas das diferentes situações em que se encontram as diversas companhias, inclusive em decorrência do desfecho específico de seus processos judiciais, ou de tratamento contábil inconsistente. (...) Como ilustrado acima, em alguns casos analisados pelas áreas técnicas da CVM, a respectiva decisão judicial que transitou em julgado (conforme declarado pelas companhias) tem caráter genérico e ilíquido[5]. Nessas hipóteses, pode não haver elementos suficientes para a mensuração confiável do valor a ser efetivamente recuperado ou revertido. Não bastassem esses aspectos até aqui apresentados, novos desdobramentos têm ocorrido com relação à questão da não inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. A PGFN tem inscrito na dívida ativa da União[6] uma parte daquilo que os contribuintes consideraram como crédito a que fazem jus: a diferença entre o ICMS destacado na nota fiscal (considerado como crédito pelo contribuinte) e o ICMS que foi efetivamente recolhido pelo contribuinte[7] (considerado como crédito pelo fisco). Este evento pode gerar outros reflexos contábeis, a serem tratados à luz do CPC n. 32 e da ICPC n. 22. E mais, a Receita Federal do Brasil – RFB vem autuando os contribuintes que reconheceram os créditos fiscais, mas não recolheram o IRPJ e a CSLL sobre o ganho obtido. Decisões judiciais proferidas, dando ganho de causa aos contribuintes, determinaram que o IRPJ e a CSLL fossem cobrados somente quando da homologação da compensação pelo fisco dos créditos habilitados e não quando do trânsito em julgado das decisões judiciais, conforme entendimento do fisco à luz da Solução de Divergência COSIT nº 19, de 12 de novembro de 2003 e da Solução de Consulta DISIT/SRRF10 nº 233, de 30 de novembro de 2007[8]. Esses elementos corroboram as referidas incertezas e reforçam o entendimento das áreas técnicas de que à administração cabe avaliar criteriosamente a situação específica de sua companhia e utilizar os melhores julgamentos, com base nas normas contábeis aplicáveis, para o adequado tratamento contábil dos eventos. (....)” Assim, na linha do ofício, em vista do caráter genérico e ilíquido das decisões transitadas em julgados em Mandado de Segurança, não há elementos confiáveis para a mensuração do valor a recuperar. A esse respeito, mesmo com a decisão proferida pelo E. STF no RE 574.706 reconhecendo o direito de os contribuintes excluírem o valor do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS (e não o efetivamente recolhido ao fisco estadual), outras discussões remanescem, como a possibilidade ou não de manutenção do crédito relativo ao ICMS pago na aquisição de produtos. Vale notar que anteriormente o artigo 8º, § 3º, inciso II, da Instrução Normativa SRF404 de 2004 reconhecia expressamente que o valor do ICMS integra o custo de aquisição de bens e serviços para fins de creditamento de PIS e da COFINS. Em 2019, a Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa 1911, que revoga a regra anterior e deixou de prever que o ICMS integra o custo de aquisição de bens e serviços. A eventual exclusão de referidos créditos afetará a apuração das contribuições e, consequentemente, do valor a repetir/compensar. Portanto, diante do grau de incerteza que envolve a quantificação dos créditos, entendo que o momento em que deve ser reconhecida a receita decorrente da recuperação dos créditos reconhecidos na decisão transitada em julgado em Mandado de Segurança é aquele em que a empresa transmite os pedidos de compensação. Neste momento, de acordo com o artigo 74, § 2º, da Lei 9.430/96, o débito com o qual o crédito é compensado é extinto, sob condição resolutória de ulterior homologação. Portanto, ainda que o encontro de contas não tenha sido homologado, há efetiva monetização dos valores, demonstrando a disponibilidade econômica e jurídica dos valores. Inclusive, a depender da hipótese, os tributos compensados com o crédito poderão ser deduzidos como despesas necessárias na apuração do IRPJ e CSLL. Nessa ocasião, muito embora ainda possa pairar dúvida sobre a quantificação do crédito, a empresa já realizou os cálculos do “quantum debeatur” e efetivamente aproveitou-se deste, com efeitos patrimoniais favoráveis. Assim, até mesmo pelo regime de caixa, deve reconhecer neste instante a receita correspondente. Portanto, em exame superficial da matéria, vislumbro a probabilidade em parte do direito alegado. Vislumbro, ainda, “periculum in mora”, ante a possibilidade concreta de autuação e os efeitos patrimoniais adversos, diretos e indiretos, da cobrança em decorrência da adoção de entendimento diverso. Posto isso, DEFIRO PARCIALMENTE O PEDIDO LIMINAR para reconhecer o direito da impetrante de computar, na base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS o crédito decorrente de decisão transitada em julgado proferida no mandados de segurança nº 5000335-14.2017.4.03.6144, somente no momento da transmissão dos pedidos de compensação correspondentes utilizando referidos créditos. Notifique-se a Autoridade apontada como coatora para prestar informações, no prazo legal. Intime-se o representante judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do art. 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/09. Após, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer e, em seguida, voltem os autos conclusos para sentença. Intimem-se. Oficie-se. Osasco, data incluída pelo sistema Pje. RAFAEL MINERVINO BISPO Juiz Federal Substituto