Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: ANTONIO INCALADO SOBRINHO Advogado do(a)
APELANTE: MARCELO BASSI - SP204334-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007659-55.2020.4.03.6110 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
Trata-se de apelação em ação ajuizada em face do INSS, objetivando o reconhecimento de tempo especial e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, reafirmando-se a DER, se necessário. A sentença (ID 337806926) julgou improcedente o pedido formulado, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil. Condenou o autor a pagar ao advogado do réu honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa, devidamente atualizado nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, desde a presente data até a do efetivo pagamento, todavia, observada a gratuidade processual deferida. Em suas razões de apelação (ID 294542030), a parte autora alega, preliminarmente, a nulidade da sentença, em razão do cerceamento de defesa, haja vista o indeferimento do pedido de produção de prova pericial. No mérito, pugna pelo enquadramento dos períodos requeridos na inicial e pela concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, reafirmando-se a DER, se necessário. Vieram os autos para julgamento. É o relatório. cm V O T O Inicialmente, tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução. 1. DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO O primeiro diploma legal brasileiro a dispor sobre a aposentadoria por tempo de serviço foi a Lei Eloy Chaves, Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923. Referido benefício era concedido apenas aos ferroviários, possuindo como requisito a idade mínima de 50 (cinquenta) anos, tendo sido suspensa no ano de 1940. Somente em 1948 tal aposentadoria foi restabelecida, tendo sido mantida pela Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que preconizava como requisito para a concessão do benefício o limite de idade de 55 (cinquenta e cinco) anos, abolido, posteriormente, pela Lei nº 4.130, de 28 de agosto de 1962, passando a adotar apenas o requisito tempo de serviço. A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional nº 1/69, também disciplinaram tal benefício com salário integral, sem alterar, no entanto, a sua essência. A atual Carta Magna manteve o benefício, disciplinando-o em seu art. 202 (redação original) da seguinte forma: "Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições: (...) II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei: (...) §1º: É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher." Antes da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, preceituava a Lei nº 8.213/91, nos arts. 52 e seguintes, que o benefício de aposentadoria por tempo de serviço era devido ao segurado que, após cumprir o período de carência constante da tabela progressiva estabelecida pelo art. 142 do referido texto legal, completar 30 anos de serviço, se homem, ou 25, se mulher, iniciando no percentual de 70% do salário-de-benefício até o máximo de 100% para o tempo integral aos que completarem 30 anos de trabalho se mulher, e 35 anos de trabalho se homem. Na redação original do art. 29, caput, §1º, da Lei de Benefícios, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36, apurados no período não superior a 48 meses. Ao segurado que contava com menos de 24 contribuições no período máximo estabelecido, o referido salário corresponde a 1/24 da soma dos salários-de-contribuição. Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer, nos arts. 201 e 202 da Constituição Federal: "Art. 201 A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a: (...) § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidos as seguintes condições: I - 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher; Art. 202 O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. (...)" Entretanto, o art. 3º da referida Emenda garantiu o direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, em 16 de dezembro de 1998, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente. Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC n. 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 103, DE 13.11.2019 A Emenda Constitucional 103, publicada em 13/11/2019, alterou as regras de aposentadoria para os regimes próprio e geral da previdência social e estabeleceu regras de transição para os segurados filiados aos regimes indicados até a data da entrada em vigor da emenda. As alterações da Emenda Constitucional n. 103 não atingem quem já recebia um benefício na data de sua promulgação, tampouco se aplica àqueles que começarem a receber algum benefício após sua vigência, desde que comprovado o direito antes da Reforma da Previdência, na forma do §4º, do Decreto 3048/99, alterado pelo Decreto n. 10.410, de 30.06.20. A Emenda Constitucional n. 103, de 13.11.2019 revogou o fator previdenciário, exceto uma norma transitória e a regra de pontos do artigo 29-C da Lei n. 8.213/91. Para aqueles que entraram no sistema previdenciário após sua vigência, a aposentadoria passou a requerer idade mínima de 65 anos para homens e de 62 para mulheres. Para a aposentadoria especial, há normas específicas para trabalhadores rurais e professores, observado o tempo mínimo de contribuição de 20 anos para homens e de 15 anos para mulheres (artigo 201, § 7º, CF e artigo 19 da EC n. 103/19). Ainda, a Reforma da Previdência estabeleceu cinco novas regras de transição para os segurados filiados ao RGPS até a data de entrada em vigor da EC n. 103/2019, as quais estão descritas nos seus arts. 15 a 20 da referida emenda e atualmente regulamentados pela Portaria nº 405, de 3 de abril de 2020, do INSS. São elas: 1) Por pontos (art. 15 da EC n. 103/19): ao computar 35 (homem) ou 30 (mulher) anos de e somar 96 (homem) ou 86 (mulher) pontos, respectivamente, de idade e tempo de contribuição. A pontuação será acrescida de um ponto a cada início de ano, a partir de 2020, até o limite de 105 pontos para o homem, em 01.01.2029, e de 100 pontos para a mulher, em 01.01.2033. 2) Por tempo de contribuição e idade mínima (art. 16 da EC n. 103/19): com 35 (homem) e 30 (mulher) anos de contribuição, e completar 61 ou 56 anos de idade, respectivamente. O requisito etário será anualmente acrescido de seis meses, a partir do início de 2020, até quando atingidos 65 anos de idade para o homem, em 01.01.2027, e 62 anos para a mulher, em 01.01.2031. 3) Com “pedágio” de 50% e fator previdenciário (art. 17 da EC n. 103/19): os segurados que, na vigência da EC 103 em 13.11.2019 contavam com mais de 33 anos de contribuição, o homem, ou 28 anos, a mulher, poderão aposentar-se se cumprido o requisito de tempo de 35 ou 30 anos, respectivamente, acrescido de período correspondente a 50% do tempo que, na data da publicação da emenda, faltava para atingir aqueles totais. 4) Com “pedágio” de 100% e idade mínima (artigo 20 da EC n. 103/19): ao preencher os requisitos etário (60 anos, o homem, ou 57, a mulher) e de tempo contributivo (35 ou 30 anos, respectivamente), cumulado com período adicional de contribuição equivalente a 100% do tempo que, em 13.11.2019, faltava para atingir os mencionados 35 ou 30 anos de contribuição. 5) Por idade (artigo 18 da EC n. 103/19): ao completar 65 anos (homem) ou 60 anos de idade (mulher), além de 15 anos de contribuição (ambos os sexos). O requisito etário feminino será anualmente acrescido de seis meses, a partir do início de 2020, até o patamar de 62 anos, em 01.01.2023. 3. DO CASO DOS AUTOS Extrai-se dos autos que o INSS enquadrou, na via administrativa, o período de 01/04/1988 a 28/04/1995 e apurou, na data do requerimento administrativo, formulado em 11/04/2019, que o demandante contava com 36 anos e 28 dias de tempo de contribuição comum. Foi concedida a aposentadoria por tempo de contribuição na DER, com primeiro pagamento em 28/02/2020 e pedido de desistência, apresentado em 02/07/2020 (ID 337806888 - Pág. 68, 337806889 - Pág. 6 e 337806889 - Pág. 11). Em suas razões de apelação, a parte autora requer, preliminarmente, a anulação da sentença, alegando o cerceamento de defesa e pugna pela realização de perícia técnica, para a comprovação do trabalho prestado como motorista. O pleito merece parcial acolhimento. Vale destacar, de início, que não merece prosperar o pedido de realização de prova pericial, a fim de comprovar o exercício da atividade laborativa, supostamente, realizada em condições nocivas à saúde, quando as empresas encontram-se em atividade, como é o caso da Auto Viação Marchiori Ltda., com trabalho prestado nos intervalos de 05/02/2005 a 19/04/2009 e 02/01/2010 a 16/10/2017. Efetivamente, cabe à parte autora produzir as provas necessárias para comprovar o labor especial e diligenciar junto às empregadoras, instruindo a petição inicial com os documentos destinados a provar suas alegações, nos termos do artigo 434, do novo Código de Processo Civil. Cabe ressaltar, que os laudos periciais realizados em processos diversos, acerca do labor prestado por outros trabalhadores, demonstrando a exposição aos agentes nocivos, não se prestam a comprovar as condições de trabalho do autor. No mesmo sentido, a parte autora não logrou demonstrar que a empregadora Viação Piracema de Transportes, em que laborou como motorista, no período de 11/05/2004 a 03/02/2005, de fato, encerrou suas atividades. Observo que a declaração de perito técnico em processo diverso, afirmando que diligenciou no endereço apresentado e verificou que a empresa não se encontrava em atividade no local indicado, não é suficiente para comprovar que a empresa encontra-se baixada (ID 337806922 - Pág. 2). Diversa é a situação em que se demonstrou que a empresa está “baixada”, “inapta” ou “extinta”, como no caso do Supermercado Alves Barreto Ltda. (ID 337806888 - Pág. 22, Pág. 31 e 337806916 - Pág. 1). Preceitua o art. 370 do Código de Processo Civil que: "Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias." Ante a impossibilidade de o autor diligenciar junto a essa empregadora para solicitar a prova necessária para comprovar a veracidade das suas alegações, se faz necessária a produção de perícia judicial indireta, ensejando a nulidade da sentença proferida. Com efeito, o C. STJ admite que o caráter especial do trabalho exercido seja comprovado por meio de prova pericial por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação da atividade, caso a mesma não esteja mais em funcionamento. Neste sentido, os seguintes precedentes: "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO. (...) 2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991. 3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica. 4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços. 5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe. 6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição. 7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto. 8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido." (REsp nº 1.370.229, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 25/02/14, DJe 11/03/14) "PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE. 1. 'Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica'. (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013). 2. Agravo Regimental não provido." (AgRg no REsp nº 1.422.399, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 18/03/14, DJe 27/03/14) Sendo assim, a não realização da prova pericial indireta para a comprovação das condições do trabalho prestado na empresa Supermercado Alves Barreto Ltda., no período de 29/04/1995 a 10/05/2004, em que se demonstrou o encerramento das atividades, implica em cerceamento de defesa, ensejando a nulidade da sentença proferida. Portanto, a anulação da r. sentença é medida que se impõe, com o retorno dos autos a vara de origem, para regular instrução do feito.
Ante o exposto, acolho em parte a preliminar arguida pela parte autora para anular a r. sentença e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para regular instrução do feito, nos termos da fundamentação acima, ficando prejudicada a análise do mérito da apelação da parte autora. É como voto. E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL INDIRETA. EMPRESA EXTINTA. NULIDADE DA SENTENÇA. RETORNO À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO. I. Caso em exame 1. Apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial e de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com reafirmação da DER, se necessário, condenando-a ao pagamento de honorários advocatícios, observada a gratuidade judiciária. 2. A parte autora alega, preliminarmente, nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da produção de prova pericial. No mérito, requer o reconhecimento dos períodos de labor especial e a concessão do benefício de aposentadoria. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se o indeferimento da prova pericial para comprovação de atividade especial, caracteriza cerceamento de defesa e enseja a nulidade da sentença. III. Razões de decidir 4. Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer o artigo 201 da Constituição Federal o direito à aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, ao completar 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher. 5. Nos termos do art. 370 do CPC, cabe ao juiz determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo diligências inúteis ou meramente protelatórias. Contudo, é reconhecido o direito à produção de prova pericial indireta quando demonstrado o encerramento das atividades da empresa empregadora, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.370.229, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 25.02.2014, DJe 11.03.2014; AgRg no REsp nº 1.422.399, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 18.03.2014, DJe 27.03.2014). 6. Por outro lado, quanto às empresas ainda em funcionamento, é legítimo o indeferimento da prova pericial, pois cabe à parte autora diligenciar diretamente junto a elas para obtenção dos documentos comprobatórios do labor especial. 7. Verificado que a empresa encerrou suas atividades, impõe-se a anulação da sentença, para que se realize a perícia técnica indireta, assegurando-se o exercício do contraditório e da ampla defesa. IV. Dispositivo e tese 8. Preliminar acolhida em parte, a fim de anular a sentença e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para regular instrução do feito, com a realização de prova pericial indireta quanto à empresa comprovadamente inativa, restando prejudicada a análise do mérito. Tese de julgamento: “1. É cabível a realização de perícia técnica indireta para comprovação de tempo de serviço especial quando demonstrado o encerramento das atividades da empresa empregadora. 2. O indeferimento dessa prova caracteriza cerceamento de defesa e enseja a nulidade da sentença.” ___ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CPC/2015, art. 370; Lei nº 8.213/1991, art. 57. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.370.229, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 25.02.2014, DJe 11.03.2014; STJ, AgRg no REsp nº 1.422.399, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 18.03.2014, DJe 27.03.2014. A C Ó R D Ã O Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu acolher em parte a preliminar arguida pela parte autora para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para regular instrução do feito, ficando prejudicada a análise do mérito da apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. GILBERTO JORDAN Relator