Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ROCHESTER DISTRIBUIDORA DE AUTO PECAS S/A Advogado do(a)
APELADO: ALESSANDRO NEZI RAGAZZI - SP137873-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5008874-67.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ROCHESTER DISTRIBUIDORA DE AUTO PECAS S/A Advogado do(a)
APELADO: ALESSANDRO NEZI RAGAZZI - SP137873-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ROCHESTER DISTRIBUIDORA DE AUTO PECAS S/A Advogado do(a)
APELADO: ALESSANDRO NEZI RAGAZZI - SP137873-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Senhora Juíza Federal Convocada Denise Avelar (Relatora): Pela análise do quanto reconhecido por esta e. Terceira Turma, a dissonância quanto ao julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal refere-se unicamente em relação à modulação de efeitos reconhecida no paradigma julgado (RE nº 574.706), cuja ementa ainda não se encontra disponível, porém a decisão do julgamento já fora publicada nos seguintes termos: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” A fim de se adequar ao quanto delimitado no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário submetido à Repercussão Geral (RE nº 574.706) e, tendo em vista que os presentes autos foram ajuizados em 17.04.2018 (Id 40985850), a produção dos efeitos do reconhecimento do direito à repetição apenas iniciam posteriormente a 15.03.2017.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5008874-67.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pela União em face da sentença que concedeu a ordem em mandado de segurança impetrado por Rochester Distribuidora de Auto Peças S/A em abril de 2018 (Id 40985850, p. 1-9), para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal (Id 40985877, p. 1-2). Em suas razões (Id 40985881, p. 1-20), a União requer, preliminarmente, a suspensão do feito até o trânsito em julgado do RE 574.706. No mérito, sustenta, em síntese, que: a) o ICMS integra o faturamento, base de cálculo do PIS e da COFINS, definida em lei; b) após a edição da Lei n.º 12.973/2014, que alterou a redação dos arts. 1º e seus respectivos §§1º das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/02, resta inconteste a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em análise; c) inexistência de comprovação dos recolhimentos indevidos e impossibilidade de reconhecimento do direito à compensação. Com contrarrazões (Id 40986638, p. 1-9), vieram os autos a esta Corte. Com o devido processamento, fora proferido o julgamento por esta Terceira Turma nos seguintes termos (Id 131631094, p. 20-21): “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DESPROVIDAS. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 2. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 3. A superveniência da Lei nº 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta. 4. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada ao impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação. 5. Nesse contexto, a peculiaridade do rito do mandado de segurança encerra-se com a sentença. As limitações probatórias que caracterizam o rito da impetração não implicam restrições para o momento posterior ao do julgamento, inexistindo qualquer incompatibilidade com as fases de liquidação e de cumprimento, assim como previstas na legislação processual civil. Precedentes do STJ. e desta Corte. 6. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto a data que o presente mandamus foi ajuizado. 7. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. 9. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil. 10. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior, 11. Remessa necessária e recurso de apelação desprovidos.” A União opôs embargos de declaração (Id 146235964), os quais foram rejeitados (Id 157930089). Irresignada, a União interpôs recurso especial (Id 159375611) e recurso extraordinário (Id 159375607). O contribuinte apresentou contrarrazões ao recurso especial (Id 162771049) e extraordinário (Id 162771051). Encaminhado os autos à E. Vice-Presidência deste Tribunal, foi proferida a seguinte decisão (Id 163713855, p. 1-2): “Trata-se de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal. A parte recorrente alega violação aos dispositivos constitucionais atinentes à inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS e pugna pela reforma do julgado. É o relatório. Decido. De início, tendo em vista a apreciação, pelo STF, dos embargos declaratórios opostos no RE 574.706, o trâmite processual deve ser retomado, revogando-se o sobrestamento outrora determinado nos presentes autos. Em Sessão de julgamento realizada em 15.3.2017, o Supremo Tribunal Federal apreciou o mérito do recurso paradigmático mencionado e firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". A União opôs embargos de declaração, que aguardavam apreciação pelo Plenário daquela Corte Superior. O julgamento desses embargos declaratórios foi concluído na data de 13.5.2021. Por maioria de votos, o Pleno do STF os acolheu parcialmente para modular os efeitos do julgado, de modo a determinar que ocorram após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data. Conforme assentado no voto da E. Ministra Cármen Lucia, relatora do feito, reputou-se “Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento”. Na mesma ocasião, o Supremo Tribunal Federal rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições em apreço, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. No caso concreto, a ação judicial foi ajuizada após a data de 15.03.2017, o que impõe a devolução dos autos para o órgão fracionário deste Tribunal, a teor do disposto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à modulação de efeitos determinada pelo STF. Em face do exposto, determino a devolução dos autos à Turma Julgadora.” É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5008874-67.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, alínea "b", c/c artigo 1.040, II, ambos do Código de Processo Civil, cabível o juízo positivo de retratação, para dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, adequando o julgado ao disposto no RE nº 574.706, aplicando-se a modulação de efeitos e delimitando pelo reconhecimento do direito aos recolhimentos posteriores a 15.03.2017. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RE Nº 574.706. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. INDÉBITO REFERENTE AOS RECOLHIMENTOS DO PIS E DA COFINS POSTERIORES A 15.03.2017. 1. Pela análise do quanto reconhecido por esta e. Terceira Turma, a dissonância quanto ao julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal refere-se unicamente em relação à modulação de efeitos reconhecida no paradigma julgado (RE nº 574.706). 2. A fim de se adequar ao quanto delimitado no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário submetido à Repercussão Geral (RE nº 574.706) e, haja vista que os presentes autos foram ajuizados em 17.04.2018 (Id 40985850), a produção dos efeitos do reconhecimento do direito à repetição apenas iniciam posteriormente a 15.03.2017. 3. Juízo positivo de retratação para dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, adequando o julgado ao disposto à modulação de efeitos realizada no julgamento do recurso paradigma pelo Supremo Tribunal Federal. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, nos termos do artigo 932, inciso V, alínea "b", c/c artigo 1.040, II, ambos do Código de Processo Civil, entendeu cabível o juízo positivo de retratação, para dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, adequando o julgado ao disposto no RE nº 574.706, aplicando-se a modulação de efeitos e delimitando pelo reconhecimento do direito aos recolhimentos posteriores a 15.03.2017, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.