Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: A. B. E. E. T. L. Advogado do(a)
EMBARGANTE: WAGNER SILVA RODRIGUES - SP208449
EMBARGADO: U. F. -. F. N. S E N T E N Ç A
embargante: o fato detonador da responsabilidade não está relacionado com a quantificação do crédito fiscal, nem com sua inscrição, posto que foi aferido posteriormente. Se a conduta que justifica o redirecionamento da execução fiscal não foi contemporânea ao processo administrativo de constituição do crédito tributário, não faz sentido a exigência de notificação do embargante para manifestação a seu respeito naquela oportunidade. Quanto ao momento em que verificada a sucessão, que a embargante defende – apenas por hipótese – ter ocorrido determinantemente quando da aquisição que efetuou de ativos na atividade ferroviária da executada original, a partir do ano de 1997, há de se recordar que a praxis demonstra que a sucessão de fato não necessariamente se opera em um momento determinado no tempo. Na verdade, é mais comum que as partes procurem escamotear sua malícia, aplicando um método lento, silencioso e contínuo, de esvaziamento do patrimônio e das atividades da executada original, à medida em que são assumidos pela sucessora, desonerando-se do passivo tributário sem chamar a atenção dos entes de controle. Por outro lado, por pressupor processos paralelos de esvaziamento da sucedida e assunção de ativos e atividade pela sucessora, a aquisição de ativos da executada original, ao menos em tese, pode não configurar necessariamente a situação necessária e suficiente ao nascimento da responsabilidade tributária por sucessão de fato. De fato, no caso concreto, embora narre a inicial que o negócio se resumiu à aquisição do fundo de comércio relacionado à unidade de negócios ferroviários localizada em São Paulo/SP, a pretensão exercida pela embargada na execução fiscal amparou-se tanto em transferência de ativos da sucedida (MAFERSA) à sucessora (ALSTOM) – que não se resume ao negócio jurídico mencionado pela embargante –, quanto em indícios de esvaziamento da sucedida (MAFERSA). Como se verá, a transferência de ativos à embargante e o encerramento da MAFERSA ocorreram em atos sucessivos no tempo e não imediatamente após a celebração do contrato. Em suma, a responsabilidade tributária por sucessão de fato pressupõe a análise de um universo de ocorrências concatenadas não necessariamente contemporâneas ou diretamente relacionadas ao fato gerador, daí sua demonstração não ser absolutamente exigível do ente tributante quando do lançamento, até pela insuficiência de informações de que ele dispõe quando de sua prática. Bem por isso, a apuração de responsabilidade tributária como causa legitimadora do redirecionamento pode se processar no curso da cobrança de Dívida Ativa, dispensando de prévia apuração em processo administrativo para identificação dos coobrigados. Tanto que a legislação processual confere legitimidade passiva imediata ao responsável tributário (artigo 4°, V, da Lei n° 6.830/1980 e artigo 568, V, do CPC). Há, no caso, mero diferimento do exercício da ampla defesa e do contraditório, que passam a ser oportunizados na via judicial. Portanto, a participação no processo administrativo fiscal não é pressuposto para a legitimidade do redirecionamento da execução fiscal com fulcro na verificação de indícios de sucessão de fato, não havendo que se falar em ofensa ao devido processo legal. Nesse mesmo sentido é o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cujas razões são inteiramente aplicáveis ao caso em apreço, pois que analisada a mesma questão de direito, qual seja, a necessidade de instauração de processo administrativo prévio para o fim de redirecionamento da execução fiscal em virtude de indícios da existência de grupo econômico: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. EXIGÊNCIA DE FUNDAMENTOS RELEVANTES. INEXISTÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA REDIRECIONAMENTO. DESNECESSIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INÉRCIA DO CREDOR PENDENTE. INDÍCIOS DE GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS MEMBROS. DUPLICIDADE DE DÉBITO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. [...] VI. A responsabilidade tributária não reclama procedimento administrativo autônomo. Pode se processar no curso da cobrança de Dívida Ativa, tanto que a legislação processual confere legitimidade passiva imediata ao responsável tributário (artigo 4°, V, da Lei n° 6.830/1980 e artigo 568, V, do CPC). VII. A ampla defesa e o contraditório são simplesmente diferidos. Os novos executados podem, inclusive, questionar imediatamente a sujeição passiva, sem precisarem de garantia do crédito (exceção de executividade). VIII. A dimensão dos débitos e a antiguidade da execução não justificam a alteração do procedimento. O rito aplicável ao conflito de interesses corporifica o devido processo legal, inclusive na delimitação das oportunidades de reação, e não está sujeito à manipulação do Poder Judiciário, ainda que sob o influxo dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e justiça. A garantia da tripartição dos Poderes atua como óbice (artigo 60, §4°, III, da CF) e impede que o juiz defina casuisticamente a sequência dos atos processuais, deliberada em âmbito parlamentar e vinculante aos órgãos de aplicação da lei. IX. De qualquer forma, segundo advertência já feita, os responsáveis tributários não terão suprimidos os meios de defesa. Além da mera postergação, a exceção de executividade subsiste para discussão de matérias que independem de dilação probatória. [...] XXV. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Agravo interno prejudicado. (TRF 3ª Região, 2ª Seção, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5005464-02.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 20/09/2017, Intimação via sistema DATA: 23/09/2017) NULIDADE DO REDIRECIONAMENTO SEM DEFESA PRÉVIA. (DES)NECESSIDADEDE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (IDPJ) NOS TERMOS DO ART. 133 DO CPC PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL Como relatei, assevera a embargante que o redirecionamento da execução fiscal não pode ser realizado sem que seja oportunizada defesa prévia ao responsável. A decisão de redirecionamento pautou-se nos arts. 132 e 133 do CTN, tendo concluído o Juízo que a embargante, que não constava da CDA, haveria de ser responsabilizada pelo crédito em cobro, por haver sucedido a executada original. Antes de tudo, é mister esclarecer que à época em que decidido o redirecionamento da execução fiscal, sequer existia em nosso ordenamento o Incidente de Desconsideração da Responsabilidade Jurídica (IDPJ), novidade trazida pelo CPC em seus arts. 133 a 137; sendo que, até então, a possibilidade de redirecionamento na execução fiscal sem a oitiva prévia do responsável tributário era pacificamente aceita pela jurisprudência pátria. O que já seria o bastante para afastar a alegação da embargante. Com efeito, a decisão que determinou a inclusão da embargante no polo passivo não pode ser considerada como violadora do devido processo legal Isso, porque não havia como intimá-la antes de sua inclusão no polo passivo. Ademais, foi devidamente citada e compareceu aos autos para se defender por intermédio de embargos à execução. Entender o contrário equivaleria a transformar o processo de execução por título extrajudicial em processo de conhecimento, aí sim subvertendo o devido processo legal. Toda ordem de citação exige um juízo prévio sobre sua possibilidade em tese (v.g., o juízo sobre a admissibilidade da petição inicial); esse juízo prévio não é precedido de intimação para que o requerido faça arguições prévias sobre a admissibilidade da própria citação (ou, no exemplo dado, sobre a regularidade da inicial). Fosse diferente, mesmo no processo de conhecimento toda parte eventual teria de ser ouvida antes da própria citação, um rematado contrasentido. Na verdade, aquela decisão foi pressuposto para que a embargante viesse exercer seu direito de defesa, como faz agora. Não houvesse a determinação de redirecionamento, sequer teria ela interesse e legitimidade para arguir, como fez, as matérias de defesa de seu interesse. Essas considerações são quase um truísmo, porque há simetria com a liminar sem oitiva da parte contrária, no processo de conhecimento: a ausência de oitiva da parte contrária é inerente à urgência da tutela. Também há analogia com a penhora de ativos financeiros, em que se avaliam os requisitos e procede-se a constrição sem a oitiva do devedor (embora deva ressalvar-se que não foi decretada, ainda, nenhuma espécie de constrição). Terceira analogia: o sócio corresponsável por ato ilícito (dissolução irregular da pessoal jurídica) é citado para os termos da execução, sendo ouvido posteriormente ao exame prévio dos requisitos para a sua citação, a saber, os indícios de ato ilícito. Na execução fiscal, a determinação de citação sem oitiva da parte citanda é inerente à mecânica do processo de execução: é preciso que o responsável seja citado para que possa debater a própria responsabilidade – por essa razão mesmo que não há como ouvi-lo previamente. O único incidente em que se procede contraditório prévio ao reconhecimento de fraude é o de desconsideração da personalidade jurídica, instituído apenas recentemente, em data posterior à da decisão aqui combatida. Mas vale dizer que, mesmo após a criação do IDPJ, seguelonge de estar pacificada a necessidade de oportunização de defesa prévia ao redirecionamento – em particular – da execução fiscal. Com efeito, há clara divergência entre as duas Turmas integrantes da Primeira Seção, de Direito Público, do C. Superior Tribunal de Justiça. Enquanto a Primeira Turma tem defendido a necessidade de instauração de IDPJ para o redirecionamento daexecuçãofiscal a pessoajurídicasucessorada sociedadeempresáriaoriginalmente executada, mas quenaofoi identificada no ato delançamento(nome na CDA) ou quenaose enquadra nashipotesesdos arts. 134 e 135 do CTN, a Segunda Turma consolidou o entendimento de que há verdadeira incompatibilidade entre a instauração do IDPJ e o regime jurídico da execução fiscal, que não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo prevista no art. 134, § 3º, do CPC/2015. É o que demonstramos seguintes julgados oriundos de ambas as turmas, todos recentes: · PRIMEIRA TURMA TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. GRUPO ECONÔMICO. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. O redirecionamento de execução fiscal à pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome na CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí por que, nesse caso, é necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora. Precedentes da Primeira Turma do STJ. 3. Hipótese em que o Tribunal de origem, em desconformidade com a orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça, manteve o redirecionamento da execução fiscal à pessoa jurídica integrante do mesmo grupo econômico da pessoa jurídica executada, sem a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, ao fundamento de que há responsabilidade solidária em razão de terem interesse comum na situação caracterizadora do fato gerador (art. 124, inciso I, do CTN). 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1706614/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 06/10/2020) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - IDPJ. ARTS. 133 A 137 DO CPC/2015. EXECUÇÃO FISCAL. CABIMENTO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS NORMAS DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015. II - A instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica - IDPJ, em sede de execução fiscal, para a cobrança de crédito tributário, revela-se excepcionalmente cabível diante da: (i) relação de complementariedade entre a LEF e o CPC/2015, e não de especialidade excludente; e (ii) previsão expressa do art. 134 do CPC quanto ao cabimento do incidente nas execuções fundadas em títulos executivos extrajudiciais. III - O IDPJ mostra-se viável quando uma das partes na ação executiva pretende que o crédito seja cobrado de quem não figure na CDA e não exista demonstração efetiva da responsabilidade tributária em sentido estrito, assim entendida aquela fundada nos arts. 134 e 135 do CTN. Precedentes. IV - Equivocado o entendimento fixado no acórdão recorrido, que reconheceu a incompatibilidade total do IDPJ com a execução fiscal. V - Recurso Especial conhecido e parcialmente provido para determinar o retorno dos autos ao tribunal a quo para o reexame do agravo de instrumento com base na fundamentação ora adotada. (REsp 1804913/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 02/10/2020) · SEGUNDA TURMA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.SUBMISSÃO ÀREGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVAS PARA REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. "Há verdadeira incompatibilidade entre a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica e o regime jurídico da execução fiscal, considerando que deve ser afastada a aplicação da lei geral, - Código de Processo Civil -, considerando que o regime jurídico da lei especial, - Lei de Execução Fiscal -, não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, conforme a previsão do art. 134, § 3º, do CPC/2015" (AgInt no REsp 1.759.512/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18/10/2019). 2. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1866901/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE AOS ARTS. 133 E SEGUINTES DO CPC/2015. ACÓRDÃO RECORRIDO ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 151, VI, DO CTN. DEFICIÊNCIA RECURSAL. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS N. 283 E 284 DA SÚMULA DO STF. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1º DO DECRETO-LEI N. 1.025/1969. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. I - Na origem,
embargante: de toda a tecnologia e know-how, patenteados ou não, relativos à fabricação de produtos na área ferroviária; de sete contratos firmados pela MAFERSA, dentre os quais, com o Metrô Rio e Metro São Paulo; do direito exclusivo de utilização das marcas registradas de MAFERSA; a locação e posterior venda dos equipamentos e instalações vinculados à atividade. As evidências não se resumem aos negócios celebrados, pois há também prova substancial da efetiva transferência do patrimônio da MAFERSA para a embargante. Neste sentido, ainda a Ficha de Breve Relato da JUCESP demonstra que: · Em 27/08/1998 foi apresentada aos membros do Conselho da MAFERSA, a minuta do contrato de subcontratação da empresa para a embargante, para análise e ratificação (v. doc. 04 – Registro 134.283/98-3); · Em 27/08/1998 houve aprovação da autorização para alienação de alguns ativos da unidade industrial de São Paulo para a embargante (v. doc. 04 – Registro 134.286/98-4); · Em 04/09/1998 foi aprovada e autorizada para alienação do prédio administrativo e armazém da unidade industrial de São Paulo para a embargante, mediante autorização dos bancos credores das quotas de MAFERSA RODAS E PARTICIPAÇÕES LTDA. (v. doc. 04 – Registro 139.085/98-1); · Em 24/03/1999 aprovação da autorização alienação de ativos da unidade industrial de São Paulo para a embargante (v. doc. 04 – Registro 043.114/99-4). No mesmo sentido, como doc. 05 do anexo sigiloso, foi juntada ata da reunião do Conselho de Administração da MAFERSA realizada em 08/12/1997, que atesta outros atos de transferência. Com efeito, consta da “Ordem do dia”: · Ratificar o ato da diretoria que protocolou carta junto ao metrô de Brasília, referente à subcontratação da embargante para consecução da obra; · Submeter à análise e aprovação da minuta do contrato de subcontratação da embargante referente ao contrato da CBTU série 200; · Informar sobre o andamento da subcontratação da embargante perante a CPTM. Da mesma ata consta, ademais, o desligamento da MAFERSA do Sindicato Interestadual da Indústria de Materiais e Equipamentos Ferroviários e Rodoviários – SIMEFRE e da Associação Brasileira da Indústria Ferroviária – ABIFER, por força da saída da empresa do setor após a subcontratação com a embargante de praticamente todas as suas obras no setor ferroviário. Por sua vez, a Ficha de Breve Relato da ALSTOM fornecida pela JUCESP, juntada como doc. 06 do anexo sigiloso, anota a aprovação da compra de imóveis localizados no Estado de São Paulo, na Av. Raimundo Pereira de Magalhães n.º 220, no bairro da Lapa (v. registros n.º 138.300-98-7 e 146.610/98-2).
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 0054721-38.2012.4.03.6182 / 6ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Trata-se de embargos à execução fiscal opostos entre as partes acima assinaladas, buscando afastar a cobrança de tributos e de seus acessórios. Impugna a parte embargante a cobrança, apontando que: · Os lançamentos são nulos, dado a embargante não ter sido convocada a participar do processo administrativo de lançamento; · Não se pode admitir o redirecionamento da execução fiscal sem que seja oportunizada defesa prévia; · A embargante não é sucessora da MAFERSA, mas apenas adquiriu o fundo de comércio relativo à unidade de negócios ferroviários. Por isso não pode ser responsabilizada pelo pagamento; · A MAFERSA prosseguiu com suas atividades após a venda do estabelecimento para a embargante, de modo que sua responsabilidade haveria no máximo de ser subsidiária; · Faz-se necessária a efetiva apuração do valor que poderia vir a ser exigido da embargante, pois a embargante somente poderia ser responsabilizada pelos tributos vinculados à atividade em que teria supostamente sucedido a executada original, qual seja, a atividade ferroviária de fabricação de vagões de passageiros; · Ilegalidade da cobrança de multas e juros em face da sucessora; · Ilegalidade da cobrança de multa de 30% presente na CDA n.º 80.2.98.024311-10, porque, tratando-se de multa de mora aplicável aos débitos decorrentes de tributo administrado pela Receita Federal do Brasil, o §2º do art. 61 da Lei n.º 9.430/96 é expresso ao prever a limitação de 20%, sendo que, tendo o lançamento sido realizado em momento posterior ao advento da Lei n.º 9.430/96, o instituto da retroação benigna deveria ter sido necessariamente observado. A inicial veio acompanhada de documentos. Em manifestação de fls. 353/357 a embargante alega que: · O crédito exequendo está prescrito, pois a suspensão da exigibilidade no caso de adesão a parcelamento somente ocorre com a homologação expressa e a prestação de garantia suficiente ou o arrolamento de bens. Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo (fls. 598). A embargada apresentou impugnação, defendendo (fls. 611/642): · Regularidade das CDA’s; · Inocorrência da decadência e da prescrição; · A responsabilidade tributária por sucessão não pressupõe participação no processo administrativo; · A responsabilidade da embargante por sucessão na forma do art. 133 do CTN por todo o passivo tributário de MAFERSA; · Desnecessidade de exibição dos processos administrativos; · Deixa de contestar a alegação referente à irregularidade da multa de 30% aplicada na inscrição n.º 80 2 98 024311-10 (Ato Declaratório do PGFN n.º 2 de 07/11/2006). Por traslado, veio aos autos cópias da substituição da CDA n.º 80.2.98.024311-10 nos autos da execução principal, com redução da multa de mora, em concordância com as alegações da embargante. Considerada a substituição referida, determinou-se a intimação da embargante para aditar a inicial (fls. 854). Aditamento à inicial a fls. 856/857 reforçando os argumentos da inicial. Réplica a fls. 858/881. Contestação ao aditamento a fls. 884/890v. Após despacho determinando a especificação de provas, a fls. 906/920 a embargante pediu a produção de prova testemunhal e pericial-contábil Indeferiu-se a produção de prova testemunhal, porém foi deferida a prova pericial (fls. 921). A fls. 922/928, a embargante apresentou seus quesitos e indicou seu Assistente Técnico. A embargada formulou quesitos às fis. 930/933, sem indicação de Assistente Técnico. A Perícia requereu a juntada de cópia do processo administrativo n.º 13.807.006930/00-15 (fis. 939), tendo sido juntado pela embargada a fis. 942/1164. A fls. 1165/1166 a embargante veio informar que verificou no sistema da embargada a extinção das CDA’s n.ºs 80210004724-30, 80210004725-10 e 80610010473-83, todas objeto da Execução Fiscal n.º 0041242-46.2010.4.03.6182. A fls. 1179 a embargada confirmou referida extinção, com base em decisão judicial transitada em julgado nos autos do MS n.º 0039384-72.2009.401.3400. Do universo das exigências embargadas, somente remanesceu em discussão a CDA n. 80.2.98.024311-10, relativa à Execução Fiscal no 0045518-28.2007.403.6182. Consideradas as exclusões, determinou-se às partes que ratificassem os quesitos apresentados. A embargada apresentou retificação a fls. 1194/1198 e a embargante a fls. 1185/1191, pedindo o julgamento antecipado do mérito quanto às inscrições excluídas. Decisão de fls. 1205 rejeitou o julgamento antecipado parcial do mérito. Veio o laudo pericial a fls. 1239/1260. A embargada se manifestou sobre o laudo a ID 58053212 e a embargante a ID 58075080. Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. DECIDO. PERDA PARCIAL DE OBJETO Os embargos à execução perdem seu objeto sempre que algum evento posterior ao seu ajuizamento venha a prejudicar a solução da questão pendente, tolhendo-a de relevância atual. A perda de objeto faz desaparecer o interesse na resolução de seu mérito, porque esta deixa de ser útil às partes. Nesse momento há que se consignar a superveniência de fato novo a ensejar a perda parcial de objeto da presente ação de embargos à execução. Isso porque, conforme relatado, a embargante foi favorecida por decisão judicial transitada em julgado proferida nos autos do MS n.º 0039384-72.2009.401.3400, que culminou com a extinção das CDA’s n.ºs 80210004724-30, 80210004725-10 e 80610010473-83, todas objeto da Execução Fiscal n.º 0041242-46.2010.4.03.6182. Tanto assim, que nos autos do executivo fiscal foi explicitado o cancelamento das inscrições respectivas. Forçoso reconhecer perda parcial do objeto dos embargos, já que não houve reconhecimento expresso do pedido e a razão para a exclusão ser alheia às causas de pedir formuladas pela embargante. Em que pese a falta de reconhecimento expresso, há considerações a fazer em matéria de sucumbência, atribuível no caso de acordo com o princípio da causalidade. Esse princípio, o da causalidade, tem prevalecido em respeitáveis precedentes do E. STJ, como exemplifico abaixo: “Deveras, a imposição dos ônus processuais, no Direito Brasileiro, pauta-se pelo princípio da sucumbência, norteado pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes.” (AgRg no REsp 1104279/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 04/11/2009) E ainda, no regime dos “recursos repetitivos”, firmou a seguinte posição a que se submete este Juízo: A Primeira Seção do STJ, sob o regime do artigo 543-C do CPC (recursos repetitivos), ratificou o posicionamento de que, em casos de extinção de execução fiscal, em face de cancelamento de débito pela exequente, é necessário verificar quem deu causa à demanda a fim de imputar-lhe o ônus pelo pagamento dos honorários advocatícios (REsp 1.111.002⁄SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 1º.10.09). (Idem: AgRg no REsp 1.148.441⁄MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3.8.2010, DJe 17.8.2010.) Reconhecida a insubsistência dos créditos executados tem-se no caso a responsabilidade da parte exeqüente (aqui embargada) na movimentação desnecessária da máquina judiciária. Isso posto, decreto a perda superveniente do interesse de agir, quanto às inscrições n.ºs 80210004724-30, 80210004725-10 e 80610010473-83, todas objeto da Execução Fiscal n.º 0041242-46.2010.4.03.6182 e atribuo a responsabilidade pela sucumbência à exeqüente-embargada, da forma que será cogitada abaixo, no dispositivo. Em corolário, deixo de conhecer as alegações deduzidas a propósito dos créditos respectivos. Prossigo no julgamento, quanto à inscrição remanescente n. 80.2.98.024311-10, relativa à Execução Fiscal no 0045518-28.2007.403.6182. RECONHECIMENTO DO PEDIDO. REDUÇÃO DA MULTA CONTIDA NA CDA N.º 80.2.98.024311-10 Sustentou a embargante na inicial a ilegalidade da cobrança de multa de 30% presente na CDA n.º 80.2.98.024311-10. Afirmou que, tratando-se de multa de mora aplicável aos débitos decorrentes de tributo administrado pela Receita Federal do Brasil, o §2º do art. 61 da Lei n.º 9.430/96 seria expresso ao prever a limitação de 20%, sendo que, tendo o lançamento surgido em momento posterior ao advento da Lei n.º 9.430/96, o instituto da retroação benigna deveria ter sido necessariamente observado. Na impugnação, a embargada deixou de contestar essa alegação com base no Ato Declaratório do PGFN n.º 2 de 07/11/2006. Na sequência, a fis. 849, a embargada requereu a substituição da CDA n.º 80.2.98.024311-10 para redução de multa de mora aplicada, em vista da aplicação da retroatividade benéfica. Outro caminho não resta a este Juízo senão proclamar sua procedência, diante do reconhecimento jurídico por parte da embargada-exequente. De fato, como ensina HUMBERTO THEODORO JR., “Reconhecida procedência do pedido, pelo réu, cessa a atividade especulativa do juiz em torno dos fatos alegados e comprovados pelas partes. Só lhe restará dar por findo o processo e por solucionada a lide nos termos do próprio pedido a que aderiu o réu. Na realidade, o reconhecimento acarreta o desaparecimento da própria lide, já que sem resistência de uma das partes deixa de existir o conflito de interesses que provocou sua eclosão no mundo jurídico”. (Curso de direito processual civil, Rio: Forense, 2003, p. 288) Conforme pontifica o ilustre processualista, o conhecimento das questões fáticas e jurídicas por este Juízo fica prejudicado, em face do reconhecimento da procedência da pretensão do embargante. Desde a sua primeira oportunidade de manifestação nos autos a parte embargada não ofereceu resistência à redução do valor da multa manifestando apenas o temor de ser indevidamente condenada na verba honorária. Diante disso, deixo de cominar-lhe sucumbência quanto a essa questão. PRESCRIÇÃO Prescrição é um fenômeno que pressupõe a inércia do titular, ante a violação de um direito e ao decurso de um período de tempo fixado em lei. Seu efeito próprio é a fulminação da pretensão. Não é o próprio direito subjetivo material que perece, mas a prerrogativa de postular sua proteção em Juízo. Por tal razão, o início do curso do prazo fatal coincide com o momento em que a ação poderia ter sido proposta. O fluxo se sujeita à interrupção, à suspensão e ao impedimento. Já a decadência é o prazo para exercício de um direito (potestativo) que, em si, gera instabilidade jurídica, de modo que a lei o institui para eliminar tal incerteza, caso o titular não o faça antes, pelo puro e simples esgotamento da faculdade de agir. É renunciável o direito de invocar a prescrição, mas não antes de consumada (CC, 161), podendo tal renúncia ser expressa - não há forma especial - ou tácita - quer dizer, por ato de ostensivo reconhecimento do direito ao qual se refere à pretensão prescrita. Pode ser alegada a qualquer tempo e instância (CC, 162) e atualmente reconhecida de ofício (artigo 487, inciso II, do NCPC). Contra a Fazenda Pública, é de cinco anos (D. 20.910/31, art. 1o.). Não corre enquanto pender apuração administrativa da dívida (art. 2o.). Quando se tratar de prestações periódicas, extinguem-se progressivamente. Somente se interrompe uma vez, recomeçando pela metade, consumando-se no curso da lide a partir do último ato ou termo (art. 3o. do D. 4.597/42). Conforme o ensinamento de AGNELO AMORIM FILHO (RT n. 300/7), a prescrição está ligada às ações que tutelam direitos de crédito e reais (direitos que têm como contrapartida uma prestação). Tais são as ações condenatórias (e as execuções que lhes corresponderem). Às mesmas é que se referia o art. 177 do Código Civil de 1916 e ora são cuidadas pelos arts. 205/6 do CC/2002. Diversamente, na decadência é o próprio direito que se extingue. Verifica-se, ao menos no campo do Direito Privado, que assim sucede em casos nos quais direito e ação nascem simultaneamente. Não pressupõe violação do direito material, pois o início do prazo está vinculado ao seu exercício normal. E uma vez que principie, flui inexoravelmente. Os direitos que decaem pertencem ao gênero dos potestativos. Caracterizam-se pelo poder de modificar a esfera jurídica de outrem, sem o seu consentimento. Contrapõem-se a um estado de sujeição. Têm correspondentes nas ações constitutivas, positivas e negativas que, justamente, têm como objetivo a criação, modificação ou extinção de relações jurídicas. E estas só fenecem, juntamente com o direito subjetivo material, quando houver prazo especial previsto em lei. Por corolário, são perpétuas as ações constitutivas que não tenham prazo previsto e as ações declaratórias. No campo do Direito Tributário, a matéria sofreu o influxo da principiologia publicística, sem se afastar dos conceitos acima delineados. O CTN, art. 156, V, alinha a prescrição e a decadência como formas de extinção do crédito tributário. A primeira vem tratada pelo art. 174, atingindo a ação de cobrança, definindo-se a partir dos cinco anos da constituição definitiva do crédito tributário (isto é, da comunicação do lançamento ao sujeito passivo). Interrompe-se pela citação pessoal do devedor (ou pelo despacho que a ordenar, na redação posterior à Lei Complementar n. 118/05), pelo protesto ou ato judicial que o constitua em mora e por ato inequívoco de reconhecimento do débito. A decadência foi objeto do art. 173, que se refere a um direito potestativo - o de constituir o crédito tributário e também é qüinqüenal, contando-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, da decisão que houver anulado o lançamento anteriormente efetivado ou da notificação, ao contribuinte, de medida preparatória à formalização do crédito tributário. Em termos simples, nos cinco anos contados do exercício seguinte àquele do fato gerador, o Fisco pode lançar o tributo. Só então é que se torna certa a obrigação, o montante e o sujeito passivo (art. 142, CTN) e, portanto, que se pode cuidar da cobrança. Como lembra PAULO DE BARROS CARVALHO, “... a solução harmonizadora está em deslocar o termo inicial do prazo de prescrição para o derradeiro momento do período de exigibilidade administrativa, quando o Poder Público adquire condições de diligenciar acerca do seu direito de ação. Ajusta-se assim a regra jurídica à lógica do sistema.” (“Curso de Direito Tributário”, São Paulo, Saraiva, 1991). É verdade, com respeito aos tributos cujo sujeito passivo deva adiantar o pagamento, que o prazo decadencial ocorreria em cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, CTN). Mas isso só se admite caso as declarações do contribuinte venham acompanhadas do pagamento. Nesse caso, cinco anos após o fato gerador sobrevém a assim chamada homologação tácita e é nesse sentido que o direito de lançar decai. Não havendo recolhimento antecipado à atividade administrativa, o termo inicial da contagem da decadência não será o do art. 150, par 4º, CTN e sim o do art. 173. Com respeito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação ou autolançamento (art. 150, do CTN), considera-se constituído o crédito tributário, na data da entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, ou da Declaração de Rendimentos ou de outra declaração semelhante prevista em lei. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a matéria que inclusive foi objeto da Súmula n. 436, "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providência por parte do Fisco", entendimento consolidado sob o regime dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C, do CPC/1973 (REsp 962.379/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 28.10.08) Desta forma, apresentada a declaração, sem o devido recolhimento do tributo devido, desnecessária a notificação do contribuinte ou a instauração de procedimento administrativo, podendo o débito ser imediatamente inscrito em Dívida Ativa, não havendo que se falar em decadência quanto à constituição do montante declarado, mas apenas prescrição do direito de a Fazenda Pública ajuizar a execução fiscal para cobrança do tributo. O termo inicial para fluência do prazo prescricional para os tributos sujeitos a lançamento por homologação ou autolançamento, constituídos mediante declaração do contribuinte é a data da entrega da declaração. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no REsp 1315199/DF, cuja ementa transcrevo: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU DO VENCIMENTO, O QUE FOR POSTERIOR. ART. 174 DO CTN. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR N.118/2005. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, o termo inicial do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data vencimento da obrigação tributária, o que for posterior. Incidência da Súmula 436/STJ. 2. Hipótese que entre a data da constituição definitiva do crédito tributário (data da entrega da declaração) e a citação do devedor não decorreu mais de cinco anos. Prescrição não caracterizada. 3. Não cabe ao STJ, em recurso especial, análise de suposta violação do art. 146, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do STF. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1315199/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 29/05/2012) Após a vigência da LC n. 118/2005 (em 09.06.2005), forçosa sua aplicação literal - a interrupção da prescrição se dará com o simples despacho citatório (na linha do precedente estabelecido pela E. 1ª. Seção do STJ, ao apreciar o REsp 999.901/RS - Rel.Min. Luiz Fux, DJe de 10.6.2009). No regime anterior à vigência da LC n. 118/2005, o despacho de citação do executado não interrompia a prescrição do crédito tributário, uma vez que somente a citação pessoal válida era capaz de produzir tal efeito. Com a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, pela LC n. 118/2005, o qual passou a considerar o despacho do juiz que ordena a citação como causa interruptiva da prescrição, somente deve ser aplicada nos casos em que esse despacho tenha ocorrido posteriormente à entrada em vigor da referida lei complementar, isto é, a 09.06.2005. Enfim: Para as causas cujo despacho ordena a citação seja anterior à entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/2005, aplica-se o art. 174, parágrafo único, I, do CTN, em sua antiga redação. Em tais casos, somente a citação válida teria o condão de interromper o prazo prescricional (RESP n. 999.901/RS, 1ª. Seção, representativo de controvérsia). O despacho que ordenar a citação terá o efeito interruptivo da prescrição e aplicação imediata nos processos em curso, desde que o aludido despacho tenha sido proferido após a entrada em vigor da LC n. 118, evitando-se retroatividade. Além disso, no Recurso Especial 1.120.295/SP, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, decidiu a Primeira Seção do STJ que os efeitos da interrupção da prescrição, seja pela citação válida, de acordo com a sistemática da redação original do art. 174, I, do CTN, seja pelo despacho que determina a citação, nos termos da redação introduzida ao aludido dispositivo pela LC nº 118/2005, devem retroagir à data da propositura da demanda, de acordo com o disposto no art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil de 11/01/1973, com correspondente no artigo 240, § 1º, do NCPC: “§ 1o A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação”. Outro fato interruptivo da prescrição, relevante para o caso, é o reconhecimento da dívida por ato inequívoco do obrigado. Esse fator é conhecido tanto no direito público (art. 174, IV, CTN) quanto no privado (art. 202, VI, CC). De fato, dispõe a respeito o CTN: Art. 174 - A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único - A prescrição se interrompe: (omissis) IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. O pedido de parcelamento, no direito pátrio, é precedido por confissão de dívida fiscal. Desta maneira, ocorre simultaneamente a formalização do crédito e um ato interruptivo de prescrição, que fica obstada enquanto viger o acordo. Não poderia ser diferente, pois, durante o parcelamento, fica impedido o Fisco de cobrar o tributo - a contrapartida natural disso é o óbice ao lapso prescricional. O próprio CTN reza que a "moratória" é fator impeditivo do curso do prazo de prescrição, em seus arts. 155 e 155-A: Art. 155. A concessão da moratória em caráter individual não gera direito adquirido e será revogado de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito acrescido de juros de mora: (omissis) Parágrafo único. No caso do inciso I deste artigo, o tempo decorrido entre a concessão da moratória e sua revogação não se computa para efeito da prescrição do direito à cobrança do crédito; no caso do inciso II deste artigo, a revogação só pode ocorrer antes de prescrito o referido direito. Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. (omissis) § 2o Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória. Note-se que, embora o art. 155-A do CTN tenha sido instituído apenas em 2001, por força da Lei Complementar n. 104, ele nada mais fez do que explicitar um princípio geral em matéria de prescrição: enquanto não houver exigibilidade do crédito, não pode fluir o prazo extintivo. Desta forma, conclui-se que o parcelamento é fato interruptivo (ato inequívoco de reconhecimento da dívida), faz o curso da prescrição ser contado a partir do zero, mas essa contagem só ocorrerá de fato a partir do rompimento. Enquanto o contribuinte estiver em dia, a prescrição fica impedida de correr. Rescindido o parcelamento, inicia-se o fluxo do prazo prescricional. E ainda que o parcelamento não tenha sido deferido, o ato de confissão de dívida opera idênticos efeitos, no que tange à interrupção da prescrição. Com bases nestas premissas analisa-se a extinção dos créditos em cobro pela via da prescrição. Como dito, remanesceu em discussão apenas a CDA n.º 80.2.98.024311-10 (PA 10880.278667/98-80), relativa à Execução Fiscal n.º 0045518-28.2007.403.6182. Conforme as cópias do processo administrativo (PA 10880.278667/98-80) constantes do anexo sigiloso o crédito foi constituído por meio da entrega de DCTF’s em 02/09/1996. Diante da ausência de pagamento, o débito foi inscrito em Dívida Ativa em 04/12/1998. Em 27/04/2000 a MAFERSA, a sucedida, aderiu ao REFIS. A confissão de dívida representada pelo pedido de adesão ao parcelamento interrompeu a prescrição – a qual, até então, ainda sequer havia se iniciado porque não tinha ainda ocorrido a constituição definitiva do crédito pelo encerramento do contencioso administrativo. Por sua vez, a suspensão da exigibilidade do crédito – instituto diverso da interrupção – decorreu da homologação do parcelamento após o arrolamento de bens da devedora, na forma da Súmula n. 437 do STJ. A embargante insiste que a MAFERSA não cumpriu os requisitos necessários para garantir a homologação de sua adesão ao REFIS, uma vez que teria deixado de prestar garantia suficiente ou de promover o arrolamento de seus bens. Sucede que não há dúvida do arrolamento e da homologação do parcelamento, tendo em consideração a conta ter sido consolidada em 26/04/2001. A princípio, sua permanência no programa durou até 01/07/2007, quando este foi rescindido pela primeira vez, momento a partir do qual o prazo prescricional voltou a correr. Inclusive, consta dos autos que, contra a primeira decisão de exclusão, a MAFERSA ajuizou o Mandado de Segurança n.º 0035236-86.2007.401.3400 (2007.34.00.03591-6) (v. portarias do comitê gestor do Refis e Certidão n.º 68/2012, doc. 01 dos documentos sigilosos) visando manter-se no programa, cuja segurança foi parcialmente concedida pelo E. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Por sua vez, a execução fiscal n.º 0045518-28.2007.403.6182 foi ajuizada em 07/11/2007. Após o ajuizamento da execução, a MAFERSA conseguiu reverter judicialmente o ato de exclusão, tendo sido reincluída no parcelamento em 18/01/2008, fato que implicou no sobrestamento do feito executivo. Em 01/09/2009 a rescisão do parcelamento se concretizou em definitivo, autorizando o prosseguimento do feito executivo. Evidente, portanto, que não há que se falar em prescrição. Destaco que o E. TRF3 já julgou no mesmo sentido caso análogo relativo à prescrição de créditos em face da MAFERSA: PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO INTERNO - ARTIGO 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - A EMBARGANTE QUESTIONA O JULGAMENTO COM FUNDAMENTO NO DISPOSTO NO ARTIGO 557, CAPUT, DO CPC/73 - APRECIAÇÃO DO TEMA DE FUNDO: AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Havendo confissão do débito com a adesão ao parcelamento, bem como a suspensão de sua exigibilidade por todo o período em que a empresa MAFERSA permaneceu vinculada ao REFIS, não há que falar em prescrição dos débitos em cobrança. 2. As alegações da apelante acerca da ocorrência de prescrição não restaram comprovadas nos autos: a apelante insiste em que a MAFERSA não cumpriu os requisitos necessários para garantir a homologação de sua adesão ao REFIS, uma vez que a MAFERSA deixou de prestar garantia suficiente ou de promover o arrolamento de seus bens de modo a garantir a homologação do pedido de parcelamento, com a consequente suspensão da exigibilidade dos débitos, pelo que o parcelamento não teria ocasionado a interrupção do prazo prescricional e, no entanto, a União afirma que existiu arrolamento vinculado ao parcelamento e que o encerramento do REFIS foi em 01/09/2009. 3. A embargante deveria ter demonstrando cabalmente o fato constitutivo de seu direito, sendo seu o onus probandi, consoante preceitua o artigo 333, I, do Código de Processo Civil de 1973. Não se desincumbindo do ônus da prova do alegado, não há como acolher o pedido formulado. 4. Nos termos do art. 133 do Código Tributário Nacional, a pessoa natural ou jurídica que adquirir outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social, responde pelos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato, de forma integral, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade, e de forma subsidiária, se o alienante prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a nova atividade no mesmo ou em outro. 5. É o caso de sucessão entre as duas empresas. Como bem demonstrado pela embargada, houve transferência de ativos da executada MAFERSA à embargante ALSTOM, quais sejam, instalações e equipamentos que compunham a sua infra-estrutura, bem como do quadro de funcionários e know how, além da transmissão de todos os contratos, com paralisação total das atividades e esvaziamento patrimonial da MAFERSA em favor da ALSTOM. 6. Restou comprovada a transferência dos ativos da executada MAFERSA, através da alienação direta do seu patrimônio e de "acordos de princípios básicos" ou da "assunção das obrigações e outras avenças", firmados com o grupo francês ALCATEL - ALSTHOM DO BRASIL LTDA, permitindo aferir, a paralisação total das atividades da MAFERSA, com a continuação, pela sucessora, da exploração da atividade econômica anteriormente desenvolvida pela sucedida. 7. Conforme declarado pela própria embargante, por meio dos referidos contratos, as partes firmaram diversos acordos relativos a: licença de tecnologia industrial, licença de marcas, subcontratação de contratos firmados pelas partes, locação de equipamentos e instalações, compra e venda de equipamentos e transferência de tecnologia e know-how, sendo todos relacionados à fabricação e desenvolvimento de produtos na área ferroviária. 8. A Fazenda Nacional comprova a transferência de ativos da executada MAFERSA à embargante. 9. Resta patente a confusão entre as empresas destacadas, bem como o esvaziamento da MAFERSA, que embora se declare ativa, não possui escritório, funcionários, movimentação financeira ou faturamento, podendo-se concluir que a ALSTOM a sucedeu em todas as suas atividades empresariais e assumiu todos os contratos titularizados pela MAFERSA. 10. Ratificando a tese de sucessão, constam decisões judiciais que comprovam que a embargante Alstom, para a consecução de suas atividades, manteve os mesmos empregados da executada MAFERSA, inclusive com reconhecimento de sucessão empresarial por esta Corte Regional em outros executivos fiscais. 11. Nesse cenário, tratando-se de sucessão empresarial, ainda que de fato, não de direito, no qual a sucedida encerrou as atividades, incide plenamente a norma do art. 133, inciso I, do Código Tributário Nacional, pelo qual as pessoas jurídicas de direito privado sucessoras respondem integralmente pelos tributos devidos pelas sucedida até a data da sucessão. 12. Não prospera a aventada impossibilidade de cobrança, em face da parte embargante, de tributos que não se refiram ao estabelecimento adquirido, pois é reconhecida sua responsabilidade como sucessora integral da empresa MAFERSA, por todo o exposto, devendo portanto, responder integralmente pelo passivo adquirido. 13. Agravo interno a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2127832 - 0040115-34.2014.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 28/03/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2019 ) NULIDADE DOS LANÇAMENTOS POR NÃO TER A EMBARGANTE PARTICIPADO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO A embargante defende ser nula a CDA tendo em vista ela não ter participado do processo administrativo que culminou com a constituição do crédito tributário em execução. Ocorre que o crédito tributário não lhe está sendo cobrado na execução fiscal em virtude de seu nome constar da CDA na qualidade de corresponsável tributário, mas sim em função da possibilidade de responsabilização por sucessão. Deste modo, não há que se falar em irregularidade da CDA, tendo em conta que a sua atual exigibilidade, especificamente em relação às embargantes, não decorre de seu conteúdo e da aparência de certeza e legitimidade de que ela goza, mas sim de circunstância alheia à sua criação, que autoriza por força própria o redirecionamento da execução fiscal por ensejar responsabilidade tributária por transferência, de modo que irrelevante para a legitimação da cobrança a sua presença no título e a sua participação no processo administrativo que o criou. Cabe aqui observação de grande importância e que afasta, pela raiz, a objeção feita à potencial responsabilização do(a)
trata-se de embargos à execução fiscal opostos em decorrência de redirecionamento determinado com fundamento nos arts. 124, I, 128 e 135, III, do CTN c/c arts. 50 e 187 do CC. Na sentença, os embargos foram julgados improcedentes. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - Sobre a apontada ofensa aos arts. 133 e seguintes do CPC/2015, o recurso não comporta provimento. III - O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, que tem pacificado o entendimento no sentido de que há verdadeira incompatibilidade entre a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica e o regime jurídico da execução fiscal, considerando que deve ser afastada a aplicação da lei geral, - Código de Processo Civil -, considerando que o regime jurídico da lei especial, - Lei de Execução Fiscal -, não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, conforme a previsão do art. 134, § 3º, do CPC/2015. A propósito, confira-se: REsp n. 1.786.311/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/5/2019, DJe 14/5/2019. IV - Sobre a alegada violação do art. 151, VI, do CTN, o recurso não comporta seguimento. O Tribunal de origem adotou como fundamento o fato de que (i) o caso gira em torno da configuração de grupo econômico de fato e há diversas execuções visando à satisfação de outros créditos; (ii) o parcelamento, assim, não abrange todos os créditos tributários do grupo econômico de fato; bem como que (iii) a propositura da medida cautelar fiscal (e a própria decretação da indisponibilidade de bens) ocorreu em momento anterior ao parcelamento dos débitos do devedor originário, não cabendo o desfazimento das medidas acauteladoras. V - O reexame do acórdão recorrido, em confronto com as razões do recurso especial, revela que esse fundamento decisório, acima mencionado, é suficiente para manter o acórdão proferido pelo Tribunal a quo, mas não foi rebatido no recurso especial, o que atrai os óbices dos Enunciados n. 283 e 284, ambos da Súmula do STF. VI - Sobre a alegada ofensa ao art. 1º do Decreto-Lei n. 1.025/1969, o recurso não comporta provimento. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido da legalidade de aplicação do encargo legal de 20%, previsto no Decreto-Lei n. 1.025/1969, em substituição à condenação em honorários advocatícios, nos embargos à execução, assim como da aplicação da taxa SELIC, a partir de 1º de janeiro de 1995, como índice adequado para a cobrança de tributos federais. Nesse panorama, destacam-se:AgRgno REsp 1.574.610/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/3/2016, DJe 14/3/2016; REsp 1.650.073/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/4/2017, DJe 25/4/2017; REsp 1.574.582/PB, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 27/10/2016. VII - No tocante à parcela recursal referente ao art. 105, III, c, da Constituição Federal, verifica-se que o recorrente não efetivou o necessário cotejo analítico da divergência entre os acórdãos em confronto, o que impede o conhecimento do recurso com base nessa alínea do permissivo constitucional. VIII - Conforme a previsão do art. 255 do RISTJ, é de rigor a caracterização das circunstâncias que identifiquem os casosconfrontados, cabendo a quem recorre demonstrar tais circunstâncias, com indicação da similitude fática e jurídica entre os julgados, apontando o dispositivo legal interpretado nos arestos em cotejo, com a transcrição dos trechos necessários para tal demonstração. Em face de tal deficiência recursal, aplica-se o constante da Súmula n. 284 do STF. IX - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1759512/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019) A indefinição do tema também persiste no âmbito do E.TRF3, que buscou resolvê-lo de forma definitiva por meio da instauração de um Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. No julgamento do IRDR n.º 001761097.2016.4.03.0000 pelo E.TRF3, restou firmada a seguinte tese vinculante: "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN,sendo o IDPJindispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados”. Ou seja, o E. TRF3 apresentou entendimento no sentido de que o IDPJ não é cabível nas hipóteses dos arts. 132 e 133 do CTN, que são os dispositivos legais que amparam a pretensão da embargada. O que também afastaria a tese da embargante, caso a decisão de redirecionamento fosse posterior à criação desse instituto. É verdade que referido IRDR ainda não se encerrou, mas, reforçando o que já foi dito acima, isso não altera o fato de que a execução foi devidamente redirecionada conforme o entendimento existente à época do exercício da pretensão pela exequente/embargada. Por isso rejeito a alegação. SUCESSÃO DE FATO De acordo com o art. 133 do Código Tributário Nacional há responsabilidade tributária por sucessão quando uma pessoa adquire de outro fundo, ou estabelecimento, prosseguindo na respectiva exploração. Transcrevo, por comodidade, os dizeres do referido dispositivo: “Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.” Como se percebe, a sucessão independe da forma ou da denominação escolhida pelo sucessor. A sucessão não se limita à transmissão de estabelecimentos comerciais, mas também a outras modalidades de exploração econômica, inclusive a profissional liberal, como resulta da dicção do já referido art. 133 (RESP n. 790.112/MG, Rel. Min. JOSÉ DELGADO). Na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão. (Tese julgada pelo STJ pelo rito do art. 543-C do CPC/73 - Tema 382 e Súmula n. 554/STJ). Há duas formas de sucessão. Primeiramente, aquela em que a responsabilidade é assumida de modo integral, quando houver cessação de atividade pelo alienante. Repare-se que isso não exclui a co-responsabilidade deste (alienante). A lei não o exime: existe para beneficiar o Fisco e não para prejudicá-lo. Assim, o que o legislador deu a entender foi que o Fisco pode exigir os tributos devidos, até a transmissão, integralmente, seja do responsável por sucessão (o adquirente do estabelecimento), seja do alienante (porque este, afinal, era o contribuinte). O que ocorre e deve ter sido levado em conta pelo legislador é que, se o alienante cessou atividades, geralmente não terá meios para responder. Daí a responsabilidade integral do sucessor. Comentando esse tópico, diz Hugo de Brito Machado (in Curso de Direito Tributário, p. 110): "Quem diz integralmente não está dizendo exclusivamente. (.) O alienante, mesmo tendo cessado a respectiva exploração, continua responsável. (.) A palavra integralmente há de ser entendida como solidariamente e não como exclusivamente.(...) havendo mais de uma interpretação possível, não há de se preferir aquela que dá oportunidade para fraudes. E com relação ao inciso II, arremata: "Significa que em primeiro lugar a dívida há de ser cobrada ao alienante do fundo ou estabelecimento, e se este não tiver com que pagar será cobrada do adquirente." A segunda forma de sucessão implica em responsabilidade subsidiária. Ela pressupõe que o transmitente do estabelecimento empresarial prossiga na exploração de atividade econômica ou a inicie, no prazo de seis meses, independentemente do ramo escolhido. Em conclusão, de acordo com as circunstâncias peculiares da transmissão, o adquirente de estabelecimento destinado à exploração de atividade econômica pode responder solidária ou subsidiariamente, conforme o caso. No presente caso, a embargante primeiramente nega a sua responsabilidade pelos débitos de MAFESA negando a ocorrência de sucessão e, secundariamente, pretende ver reconhecido que a sua responsabilidade por seu pagamento é apenas subsidiária, na medida em que a sucedida teria prosseguido na exploração de outras atividades; assim como aduz que sua responsabilidade deveria se limitar apenas aos tributos relativos à atividade transferida, de fabricação de vagões de passageiros; sempre excluída a sua responsabilidade pelas multas e pelos juros. Sucede que, ainda que os tributos em cobro não decorressem da atividade ferroviária de fabricação de vagões de passageiros, o fato é que, como se verá, o caso contempla todos os elementos de uma sucessão empresarial integral de fato, com o ingresso completo da embargante na atividade exercida, seguido da desativação programada da sucedida, inclusive com migração de funcionários e maquinário. A circunstância de não ter sido formalizada a sucessão nestes termos é irrelevante, pois os elementos fáticos permitem inferi-la. Embora narre a inicial que o negócio se resumiu à aquisição do fundo de comércio relacionado à atividade ferroviária de fabricação de vagões de passageiros, a sua real extensão foi bem comprovada pela embargada, não sendo possível outra conclusão senão a de que a embargante é sucessora de toda a atividade da MAFERSA. Opto por dividir a exposição em dois tópicos: um relativo à transferência da atividade à embargante e outro relativo ao encerramento da MAFERSA. · Transferência de ativos da sucedida (MAFERSA) à sucessora (ALSTOM) Como bem demonstrado pela embargada pelos documentos sigilosos juntados aos autos, foram celebrados negócios jurídicos de transferência de diversos ativos da executada MAFERSA à embargante ALSTOM, quais sejam: instalações e equipamentos que compunham a sua infraestrutura, bem como do quadro de funcionários e know how, além da transmissão de todos os contratos. Neste sentido: · A Ficha de Breve Relato da MAFERSA fornecida pela JUCESP indica que em 17/01/1997 foi firmado um “acordo de princípios básicos” entre MAFERSA e o grupo GEC ALSTHOM TRANSPORT (v. doc. 04 do anexo sigiloso – Registro 046.133/98-7 – SESSÃO 31/03/1998); · O mesmo documento indica que, em 31/01/1997 os diretores da MAFERSA firmaram um “documento” com a GEC ALSTHOM TRANSPORTE DO BRASIL LTDA., que é o nome anterior da embargante, atualmente chamada A. B. E. E. T. L. (v. doc. 04 – Registro 046.135/98-4 – SESSÃO 31/03/1998); · O referido “documento” é o “contrato de assunção de obrigações e outras avenças” juntado como doc. 15, firmado justamente em 31/01/1997 pelas partes acima referidas; · Observa-se que o referido contrato de contemplou a transferência à Cuida-se da sede da MAFERSA, como se vê no extrato de CNPJ de doc. 02 – SITUAÇÃO ATIVA. Tanto é que, como demonstram as certidões juntadas como doc. 09 do anexo sigiloso, em diversas diligências visando penhorar bens da MAFERSA no endereço constante do seu CNPJ, os Oficiais de Justiça se depararam com a embargante ocupando o seu lugar. A transferência desse imóvel aparece também no doc. 07 do anexo sigiloso, Declaração de Operações Imobiliárias, que demonstra também a celebração de diversos contratos de compra e venda entre a MAFERSA e o sócio minoritário da ALSTOM, Michel Bocaccio (v. doc. 06). Já os extratos do CNIS, juntados como doc. 08 do anexo sigiloso, atestam que a embargante assumiu diversos dos empregados que rescindiram seus contratos de trabalho com a MAFERSA. Enfim, diante de tantas evidências, é inegável a sucessão de MAFERSA em sua atividade pela embargante, o que a torna responsável tributária pelos débitos da sucedida. Resta saber, contudo, se esta responsabilidade é subsidiária ou integral (solidária), o que exige análise do que ocorreu com MAFERSA após as transferências ocorridas, pois que, conforme o art. 133 do CTN, adquirente que continuar a respectiva exploração responde “integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade” (inciso I) ou “subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de 6 (seis) meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo do comércio, indústria ou profissão” (inciso II). · Esvaziamento da sucedida Há prova robusta de que a MAFERSA encerrou suas atividades após a sucessão. É claro que, primeiramente, as provas que atestam a transferência de ativos à embargante, demostram também o esvaziamento da sucedida. Afinal, foram transmitidas estruturas físicas, bens incorpóreos, empregados e os contratos mais relevantes. Difícil imaginar a continuidade da atividade após tantos desfalques. E essa impressão é comprovada pelas demais provas juntadas aos autos. O laudo pericial, ao responder a quesito formulado pela própria embargante, aponta que a documentação juntada aos autos não é capaz de comprovar que, após a venda de direitos e ativos à sucessora (ALSTOM), a sucedida (MAFERSA) tenha passado a desenvolver atividades diversas: “Os documentos apresentam informações tais como: solicitação de desdobramento de atividade; autorização para vendas de ativos; constituição de sociedade e outros, não sendo hábeis a comprovar que a Mafersa passou a desenvolver efetivamente atividades alheias àquelas cujos ativos e direitos foram transferidos à Embargante.” (fls. 1246) Ademais, a sociedade não possui movimentação financeira significativa conforme os registros de Declarações de Operações Financeiras (DIMOF) (v. doc. 03 dos documentos sigilosos). Consulta às RAIS, relativas aos anos de 2010 e 2011, demonstram que a empresa possui apenas dois empregados, nos cargos de “gerente administrativo” e “auxiliar de escritório, em geral” (v. doc. 02 dos documentos sigilosos). As certidões lavradas por Oficiais de Justiça nos endereços constantes no CNPJ e a JUCESP, juntadas como doc. 09, demonstram, em síntese, que: a MAFERSA encerrou suas atividades, não possui bens penhoráveis e está estabelecida em uma sala de escritório em um prédio da embargante, onde nem os móveis são seus. Os seus representantes remanescentes se dedicam a resolver pendências administrativas com seus antigos funcionários. Não há atividade empresarial. Os recolhimentos mensais efetuados no âmbito do REFIS não ultrapassavam a quantia de R$ 4.000,00, enquanto que, só os juros da dívida ultrapassam a quantia de R$ 250.000,00 por mês (v. doc. 01 dos documentos sigilosos). A sua exclusão do REFIS conforme a Portaria CG/REFIS n.º 2.252 foi motivada pela constatação em 2009 de que a suas atividades foram suspensas ou que ela não auferia receita bruta há mais de 9 meses. Conjugados os dois últimos fatos, tem-se a nítida impressão de que os recolhimentos mínimos visavam apenas gerar a impressão de que a empresa seguia em atividade. A inicial menciona que a MAFERSA teria encerrado suas atividades e sido sucedida por MAFERSA RODAS E PARTICIPAÇÕES LTDA.. E a embargante defende que ela assim prosseguiu em atividade, porém produzindo rodas de ônibus, empresa diversa da transmitida, por meio de suas subsidiárias integrais, o que também compõe o seu objeto social. Em primeiro lugar, o acolhimento desta tese somente poderia calhar à embargante, caso tivesse produzido prova de que os créditos em cobro dizem respeito à produção de rodas de ônibus. Em segundo lugar, ela não apresentou qualquer comprovação da atividade empresarial dessa subsidiária integral. Os seus documentos constitutivos não indicam nada sobre a subsistência de sua atividade, mesmo por que, como se viu, a transferência de ativos à embargante e o encerramento da MAFERSA ocorreram em atos sucessivos no tempo e não imediatamente após a celebração do contrato. Ademais, vai mal o argumento se o último indício de atividade da empresa é de mais de 20 anos atrás. Difícil acreditar que seria complexo trazer aos autos qualquer prova de atividade de 1998 para cá. Igualmente, o laudo pericial não pôde apresentar qualquer conclusão a respeito das atividades supostamente exercidas pela MAFERSA RODAS E PARTICIPAÇÕES LTDA.: “A perícia solicitou a Embargante outros documentos (Termo de Diligência) para que pudesse atestar quais atividades teriam sido prestadas no período avaliado pela Mafersa e pela Mafersa Rodas. No entanto, considerando apenas terem sido apresentados os documentos de forma parcial (Balanços patrimoniais de 1993 a 2004 da Mafersa S/A.), não foi possível a perícia realizar qualquer outra conclusão.” (fls. 1521). O laudo também apontou que de 1999 a 2008 a MAFERSA RODAS E PARTICIPAÇÕES LTDA. declarou R$ 0,00 como Receita Bruta, enquanto que não houve cálculo de Receita Bruta dos anos de 2009 a 2012 (fls. 1252). Assim como demonstrou que, analisando o DECRED, DIMOF e CAGED/RAIS a empresa não teve movimentação financeira no período de 1999 a 2012 (fls. 1253), sendo que também não foram apresentados ao perito os documentos solicitados tais como seus balancetes contábeis e DIPJs (fls. 1253). Por fim, analisando o CAGED, não encontrou empregados registrados na empresa no período de 1998 a 2010 (fls. 1254). Com efeito, conforme o doc. 14 dos documentos sigilosos, desde 1999 a empresa está “INATIVA”, entre 2004 e 2009 constou como “ISENTA”. Não há receita bruta. O DIMOF não indica operações financeiras. A RAIS e a CAGED não encontrou registros de empregados de 1998 a 2013. Há ainda indícios de fraude na constituição dessa sociedade. O laudo pericial dá a entender que a MAFERSA RODAS E PARTICIPAÇÕES LTDA. foi constituída para o fim de receber os ativos valiosos da executada original e vendê-los, para o fim de pagar uma seleta casta de credores. Quer dizer,: “Referida sociedade, no qual a Mafersa Sociedade Anônima e CIM - Associação de Condomínios Investidores Mafersa criaram, teve o intuito de reverter os ativos da Unidade Industrial Caçapava (constituído por terreno, construções, benfeitorias, equipamentos e imóveis) e da Unidade Industrial Lapa (constituído pelo prédio da administração Central Geral e um galpão industrial), para que os bens patrimoniais fossem vendidos nesta sociedade, conforme valores atribuídos por Laudo de Avaliação de empresa especializada, no qual os bancos receberiam sob a forma de promessa de dação de pagamentos de seus créditos (dívidas contraídas pela Mafersa S/A.) quotas sociais desta sociedade - "Mafersa Rodas e Participações Ltda." (fls. 1247) Nota-se também no contrato social da MAFERSA RODAS E PARTICIPAÇÕES LTDA., que, embora ela tenha o mesmo objeto social da MAFERSA, possui capital social de apenas R$ 1.000,00. Totalmente incompatível com a atividade exercida. Posteriormente esse capital social foi elevado ao montante de R$ 39.968.030,00. Todavia, como demonstrou o laudo pericial, esse aumento foi efetivado pela transferência de diversos ativos da MAFERSA, o que reforça a impressão de que a empresa foi constituída com o único fim de ludibriar parcela de seus credores (fls. 1250). Ainda nesse sentido, o laudo pericial também demonstrou que, após a transferência dos ativos, a MAFERSA RODAS E PARTICIPAÇÕES LTDA. firmou contrato de comodato com a MAFERSA entregando-lhe um dos imóveis utilizados no aumento de seu capital social, supostamente para que a última exercesse o seu objeto social. Ou seja, a MAFERSA retirou o bem de seu patrimônio dificultando a satisfação de seus credores, porém, alegadamente, continuaria a servir-se dele em suas atividades. Sem embargo, como afirmado pelo experto, sequer há provas de que a MAFERSA tenha prosseguido em atividade no imóvel: “Para a perícia, apenas é possível concluir com base no documento avaliado, que o bem retornoti a Maférsa S/A. por meio de comodato, mas não é possível concluir, com base neste único documento, que necessariamente, este foi utilizado para desenvolvimento de sua atividade.” (fls. 1251). Claro, portanto, o encerramento das atividades da sucedida. Assim é que a responsabilidade da embargante pelas dívidas tributárias da MAFERSA em cobro na execução fiscal somente pode ser integral, a forma do art. 133, II do CTN. Por fim, vale destacar que a questão da sucessão da MAFERSA pela ALSTOM, a empresa embargante, tampouco é novidade no Judiciário. Só no âmbito do Tribunal Regional Federal da 3ª Região ela já foi reconhecida no mínimo em quatro oportunidades diversas, nos mesmos termos desta sentença: PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO INTERNO - ARTIGO 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - A EMBARGANTE QUESTIONA O JULGAMENTO COM FUNDAMENTO NO DISPOSTO NO ARTIGO 557, CAPUT, DO CPC/73 - APRECIAÇÃO DO TEMA DE FUNDO: AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Havendo confissão do débito com a adesão ao parcelamento, bem como a suspensão de sua exigibilidade por todo o período em que a empresa MAFERSA permaneceu vinculada ao REFIS, não há que falar em prescrição dos débitos em cobrança. 2. As alegações da apelante acerca da ocorrência de prescrição não restaram comprovadas nos autos: a apelante insiste em que a MAFERSA não cumpriu os requisitos necessários para garantir a homologação de sua adesão ao REFIS, uma vez que a MAFERSA deixou de prestar garantia suficiente ou de promover o arrolamento de seus bens de modo a garantir a homologação do pedido de parcelamento, com a consequente suspensão da exigibilidade dos débitos, pelo que o parcelamento não teria ocasionado a interrupção do prazo prescricional e, no entanto, a União afirma que existiu arrolamento vinculado ao parcelamento e que o encerramento do REFIS foi em 01/09/2009. 3. A embargante deveria ter demonstrando cabalmente o fato constitutivo de seu direito, sendo seu o onus probandi, consoante preceitua o artigo 333, I, do Código de Processo Civil de 1973. Não se desincumbindo do ônus da prova do alegado, não há como acolher o pedido formulado. 4. Nos termos do art. 133 do Código Tributário Nacional, a pessoa natural ou jurídica que adquirir outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social, responde pelos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato, de forma integral, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade, e de forma subsidiária, se o alienante prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a nova atividade no mesmo ou em outro. 5. É o caso de sucessão entre as duas empresas. Como bem demonstrado pela embargada, houve transferência de ativos da executada MAFERSA à embargante ALSTOM, quais sejam, instalações e equipamentos que compunham a sua infra-estrutura, bem como do quadro de funcionários e know how, além da transmissão de todos os contratos, com paralisação total das atividades e esvaziamento patrimonial da MAFERSA em favor da ALSTOM. 6. Restou comprovada a transferência dos ativos da executada MAFERSA, através da alienação direta do seu patrimônio e de "acordos de princípios básicos" ou da "assunção das obrigações e outras avenças", firmados com o grupo francês ALCATEL - ALSTHOM DO BRASIL LTDA, permitindo aferir, a paralisação total das atividades da MAFERSA, com a continuação, pela sucessora, da exploração da atividade econômica anteriormente desenvolvida pela sucedida. 7. Conforme declarado pela própria embargante, por meio dos referidos contratos, as partes firmaram diversos acordos relativos a: licença de tecnologia industrial, licença de marcas, subcontratação de contratos firmados pelas partes, locação de equipamentos e instalações, compra e venda de equipamentos e transferência de tecnologia e know-how, sendo todos relacionados à fabricação e desenvolvimento de produtos na área ferroviária. 8. A Fazenda Nacional comprova a transferência de ativos da executada MAFERSA à embargante. 9. Resta patente a confusão entre as empresas destacadas, bem como o esvaziamento da MAFERSA, que embora se declare ativa, não possui escritório, funcionários, movimentação financeira ou faturamento, podendo-se concluir que a ALSTOM a sucedeu em todas as suas atividades empresariais e assumiu todos os contratos titularizados pela MAFERSA. 10. Ratificando a tese de sucessão, constam decisões judiciais que comprovam que a embargante Alstom, para a consecução de suas atividades, manteve os mesmos empregados da executada MAFERSA, inclusive com reconhecimento de sucessão empresarial por esta Corte Regional em outros executivos fiscais. 11. Nesse cenário, tratando-se de sucessão empresarial, ainda que de fato, não de direito, no qual a sucedida encerrou as atividades, incide plenamente a norma do art. 133, inciso I, do Código Tributário Nacional, pelo qual as pessoas jurídicas de direito privado sucessoras respondem integralmente pelos tributos devidos pelas sucedida até a data da sucessão. 12. Não prospera a aventada impossibilidade de cobrança, em face da parte embargante, de tributos que não se refiram ao estabelecimento adquirido, pois é reconhecida sua responsabilidade como sucessora integral da empresa MAFERSA, por todo o exposto, devendo portanto, responder integralmente pelo passivo adquirido. 13. Agravo interno a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2127832 - 0040115-34.2014.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 28/03/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2019 ) EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NA AQUISIÇÃO DE ESTABELECIMENTO (MAFERSA/ALSTOM): CONFIGURAÇÃO DO PREVISTO PELO "CAPUT" E PELO INCISO I DO ART. 133, CTN - RESPONSABILIDADE PELAS MULTAS MORATÓRIAS E PUNITIVAS, MATÉRIA JULGADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS, BEM ASSIM PELA SÚMULA 554, STJ - PRECEDENTE ESPECÍFICO DESSA E. TERCEIRA TURMA - IMPROCEDÊNCIA AOS EMBARGOS - IMPROVIMENTO À APELAÇÃO 1. Como uma luva a se amoldar, sim, o caso vertente ao figurino da tributária responsabilidade por aquisição de fundo de comércio, caput do art. 133, CTN. 2. Com todas as letras afirma a parte apelante adquiriu tecnologia, marca, maquinário e instalações da Mafersa, fls. 403, penúltimo parágrafo, aquela tendo cedido os ativos da unidade de São Paulo, fls. 406, segundo parágrafo. 3. Sem sucesso a invocada ausência de sucessão, ausente nos autos qualquer evidência a respeito, ônus contribuinte, não se logrando afastar a incontornável sujeição passiva do adquirente em pauta pelos encargos fiscais devidos, oriundos da atividade anterior. 4. No logrou a parte embargante atender a seu ônus mínimo, como ação cognoscitiva desconstitutiva em que se traduzem os embargos, no sentido de revelar a inocorrência da sucessão ou tenha se dado a continuação, sem interrupção ou com retorno em inferiores seis meses (inciso II, daquele preceito), pelo alienante do estabelecimento. Assim, inaplicável ao caso a responsabilidade subsidiária, inciso II, do art. 133, CTN. 5. Conjugado o quanto construído nos autos segundo os ônus dos litigantes, inábeis as sustentações embargantes para afastar a assim firmada convicção de que se esteja diante de cabal sucessão empresarial sobre a estrutura da empresa contribuinte, em relação ao responsável tributário, subsumindo-se o conceito deste ao da norma tributante em espécie. 6. Esta C. Terceira Turma já apreciou situação idêntica envolvendo a sucessão da Mafersa pela Alstom, cujos argumentos são os mesmos, AC 00433976120064036182, Relator Desembargador Federal Carlos Muta. Precedente. 7. Adequa-se inteiramente o litígio em pauta ao fenômeno da responsabilidade tributária estampado no art. 133, caput e inciso I, CTN. 8. Não prospera a aventada impossibilidade de cobrança, em face da parte embargante, das multas aplicadas à empresa sucedida, vez que a responsabilidade tributária dos sucessores estende-se a referido acessório, irrelevante sua natureza - moratória ou punitiva - vez que acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, matéria julgada sob o rito dos Recursos Repetitivos, REsp 923012 / MG, bem assim da Súmula 554, do C. STJ, in verbis: "Na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão.". 9. Improvimento à apelação. Improcedência aos embargos. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1641575 - 0000786-59.2007.4.03.6182, Rel. JUIZ CONVOCADO SILVA NETO, julgado em 24/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/06/2017 ) DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SUCESSÃO DE FATO - CARACTERIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO - SUCESSÃO TRIBUTÁRIA - HIPÓTESE ESPECÍFICA. TERMO INICIAL - APLICAÇÃO DA TEORIA DA ACTIO NATA. TERMO FINAL - PLEITO DE REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO CUJO RECONHECIMENTO REQUER INÉRCIA FAZENDÁRIA, INEXISTENTE NO CASO CONCRETO. MULTA - RESPONSABILIDADE DA EMPRESA SUCESSORA. 1. Ainda que não se trate de hipótese de sucessão formal de empresas, nos estritos termos do supracitado artigo 133 do CTN, o conjunto probatório é suficiente para se identificar a caracterização de sucessão empresarial de fato entre a devedora original Mafersa S/A e a embargante Alstom Hydro Energia Brasil Ltda, de forma a se mostrar cabível a responsabilização da segunda (sucessora) pelos débitos tributários inadimplidos pela primeira. Precedentes do TRF3 (5ª e 6ª Turmas). 2. No que concerne à prescrição para o redirecionamento de execução fiscal a empresa sucessora da devedora original, tem se pacificado na jurisprudência (em oposição ao que ocorre quanto ao redirecionamento a sócios/dirigentes) o entendimento de ser aplicável, na hipótese, a chamada teoria da actio nata, ou seja: o interesse e a necessidade para se pleitear o redirecionamento do feito executivo surge para o exequente apenas quando identificada nos autos executivos a existência de elementos que indiquem a existência da sucessão de empresas. 3, o pleito de adesão da executada Mafersa S/A ao programa de parcelamento conhecido como Refis, que se efetivou em 27/04/2000 e que culminou na determinação de suspensão da execução fiscal supra em 20/09/2002 é causa interruptiva da prescrição. 4. O termo final da prescrição em tela deu-se com o pedido de redirecionamento da execução fiscal à empresa sucessora - que, na hipótese dos autos, foi formalizado em 03/11/2004. Não transcorrido período superior a cinco anos entre tais marcos temporais (29/03/2004 a 03/11/2004), deve ser afastada a alegação de prescrição para o redirecionamento da execução fiscal à empresa Alstom Hydra Energia Brasil Ltda. Prescrição não consumada mesmo que se considere como termo final a data da citação da embargante. 5. Em se tratando de hipóteses em que se discute sucessão de empresas e/ou formação de grupos econômicos, inclina-se a jurisprudência no sentido de que não basta o mero decurso de lapso superior a cinco anos para que se configure a prescrição para o redirecionamento. Imprescindível, em tais situações, a identificação de inércia fazendária. Precedentes do TRF3 (1ª e 4ª Turmas). 6. Pacífico o entendimento jurisprudencial acerca da possibilidade de se exigir do sucessor empresarial as multas devidas pela empresa sucedida, tendo em vista que os tributos devidos e seus respectivos acessórios/consectários acompanham o patrimônio da empresa sucedida. Precedentes (STJ e 5ª Turma do TRF3). 6. Apelação da parte contribuinte não provida. (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1622313 - 0008150-82.2007.4.03.6182, Rel. JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, julgado em 10/04/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/04/2017 ) DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. ARTIGO 557, CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. ARTIGO 133, CTN. PROVA SUFICIENTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O artigo 557 do Código de Processo Civil é aplicável quando existente jurisprudência dominante acerca da matéria discutida e, assim igualmente, quando se revele manifestamente procedente ou improcedente, prejudicado ou inadmissível o recurso, tendo havido, nos autos, o específico enquadramento do caso no permissivo legal, conforme expressamente constou da respectiva fundamentação. 2. A execução fiscal tratou de contribuições do período de fevereiro/1997 e maio/1998, com execução fiscal ajuizada em 04/10/2002, antes da vigência da LC 118/2005, estando prescritos os créditos com vencimento em data anterior ao quinquênio retroativo à propositura da ação (04/10/1997), pelo que deve ser reformada a sentença. 3. A aquisição, a que se refere o artigo 133 do CTN, deve ser aferida a partir de elementos de fato de cada caso concreto, vez que a dissolução irregular de um dado empreendimento indica a inexistência de formalidade legal própria à caracterização da sucessão, o que ocorre, sobremaneira, como forma de contornar a própria responsabilidade tributária. 4. Contra a sucessão tributária alegou-se que a MAFERSA apenas transferiu tecnologia, licenciamento de tecnologia e aquisição de equipamentos e instalações, mas não a integralidade do fundo do comércio, restando imóveis e ativos nas unidades de Caçapava, Contagem e Rio de Janeiro e que, se houvesse responsabilidade, seria subsidiária quanto aos negócios do estabelecimento de São Paulo, que assumiu, conforme artigo 133, II, CTN. 5. Todavia, consta da sentença a análise fático-jurídica que elide a tese da agravante, demonstrando que: "Da leitura dos documentos juntados aos autos pelo embargado (fls. 298, 250, 257, 258, 263, 268/324, 375/379 da execução fiscal), bem como pelas diligências realizadas na execução fiscal, a única conclusão possível é de que a ALSTOM é a sucessora da MAFERSA. Além disso, o site da embargante disponibiliza no seu histórico a seguinte informação: 1997- Alstom compra as atividades e contratos da Companhia Estadual MAFERSA e inicia a produção local de trens (www.alstom.com.br). A circunstância de não ter sido formalizada a sucessão é irrelevante, pois os elementos fáticos permitem inferir a continuidade da exploração da atividade econômica pela ALSTOM. Quanto à alegação de que a MAFERSA é proprietária de 2 imóveis, as certidões apresentadas pela embargante não estão atualizadas. Ademais, o imóvel registrado sob o nº 84.237 encontra-se com vários gravames, quanto ao imóvel registrado sob o nº 19.593 a certidão está incompleta. Assim, não há como se verificar a situação atual dos imóveis.' 6. É robusta, pois, a conclusão probatória de que foi adquirido, pela agravante, o estabelecimento e negócio da devedora originária, não se cuidando de mera presunção, mas de prova de responsabilidade tributária por sucessão (artigo 133, I, CTN), já que não subsistiu a exploração do negócio por aquela outra empresa, sucedida que foi pela agravante de forma integral. 7. Manifestamente infundada a alegação de que não pode a multa ser cobrada da sucessora, pois o artigo 133, CTN, ao referir-se à sucessão no pagamento do tributo, não exclui os acessórios legais, sobretudo a multa por descumprimento da obrigação tributária, não se tratando de criar tributo sem lei, mas de disciplinar o Código Tributário Nacional o campo de responsabilidade do sucessor, no tocante às obrigações principais e acessórias exigíveis do devedor originário e de quem o sucedeu. 8. Agravo inominado desprovido. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1586941 - 0043397-61.2006.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 15/01/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/01/2015 ) Igualmente, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região já reconheceu a sucessão trabalhista da MAFERSA pela ALSTOM em diversos julgados. Caso dos Agravos de Petição n.ºs 0147100-89.1992.5.02.0023 e 0023000-58.1996.5.02.0076; bem como do Agravo de Petição em Embargos de Terceiros n.º 01281.2009.014.02.00-6. Por isso rejeito o pedido da embargante, reconhecendo a sua responsabilidade integral pelos créditos em cobro. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS JUROS E DAS MULTAS MORATÓRIAS E PUNITIVAS DA SUCEDIDA É inegável a responsabilidade da sucessora pelo pagamento dos juros de mora incidentes sobre a dívida, eis que, por representarem dívida de valor, integram o patrimônio jurídico-material da sucedida. Quanto às multas, o tema já foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, a hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão (Tese julgada pelo STJ pelo rito do art. 543-C do CPC/73 - Tema 382 e Súmula n. 554/STJ). Assim, nada a dispor em distinto quanto à questão. Por isso rejeito as alegações. DISPOSITIVO Pelo exposto julgo: · EXTINTO O PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO por perda superveniente do interesse de agir, quanto às inscrições n.ºs 80210004724-30, 80210004725-10 e 80610010473-83, todas objeto da Execução Fiscal n.º 0041242-46.2010.4.03.6182 e atribuo a responsabilidade pela sucumbência à exeqüente-embargada com base no princípio da causalidade. Arbitro os honorários em favor da embargante nos percentuais mínimos legais do montante atualizado do proveito econômico, tudo na forma do parágrafo 5º, do art. 85, do CPC de 2015, por se tratar de causa de processamento simples, sem dilação instrutória, com prova eminentemente documental e matéria predominantemente de Direito. No caso, por proveito econômico há de compreender o valor das inscrições excluídas; · PARCIALMENTE PROCEDENTES os embargos à execução fiscal em relação à inscrição remanescente n.º 80.2.98.024311-10, relativa à Execução Fiscal n.º 0045518-28.2007.403.6182, com base no reconhecimento do pedido, para confirmar a redução da multa cobrada ao patamar de 20%, conforme já operado pela embargada (v. fls. 849). Dada a ausência de resistência por parte da embargada, deixo de cominar-lhe sucumbência. · Considerada a sucumbência da embargante quanto aos demais pedidos, deixo de cominar-lhe sucumbência, tendo em vista a incidência do encargo legal, que lhe faz as vezes. Traslade-se cópia para os autos do executivo fiscal. Oportunamente, remetam-se os autos ao arquivo; observadas as cautelas de estilo. Publique-se e intime-se. SãO PAULO, 15 de fevereiro de 2022.