Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS Advogados do(a)
AUTOR: MARIA CANDIDA MARTINS ALPONTI - SP190058, GLORIETE APARECIDA CARDOSO - SP78566
REU: MUNICIPIO DE SÃO PAULO SENTENÇA
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5011265-58.2019.4.03.6100 / 5ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de ação pelo rito comum ajuizada pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT em face do Município de São Paulo, buscando a restituição de valores retidos e recolhidos pelos tomadores dos serviços da autora, a título de ISS. A ECT sustenta gozar da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a, da Constituição (imunidade recíproca), de modo que os serviços por ela prestados não se sujeitam ao recolhimento do ISS. No entanto, o Município de São Paulo editou a Lei n. 13.701/03, a qual atribuiu aos tomadores do serviço a qualidade de responsável tributário, incumbindo-os da retenção do ISS. Afirmou ter aceitado o pagamento de serviços prestados com dedução do valor relativo ao ISS, mesmo imune à exigência do tributo, para garantir a eficiência dos serviços aos usuários. Informou, ainda, que o valor relativo ao ISS não foi repassado aos tomadores do serviço, considerando que os preços e tarifas praticados pelos Correios são tabelados e que qualquer aumento depende de autorização do governo. O Município de São Paulo apresentou a contestação de ID 23794961. Preliminarmente, sustentou a ilegitimidade ativa da ECT, pois o pagamento do tributo foi realizado pelos tomadores do serviço. Afirmou ainda que não foi juntada aos autos documentação que comprove de forma cabal o recolhimento do tributo. No mérito, alegou que ainda não há trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 601.392, no qual foi reconhecido que a ECT goza da imunidade recíproca. Subsidiariamente, alegou que para a repetição de indébito faz-se necessária a indicação dos valores recolhidos e a observância do artigo 166 do Código Tributário Nacional. Após a apresentação de réplica pela autora (ID 29396176), as partes não requereram a produção de outras provas (ID 34543883 e 35186961). É o relatório. Decido. A questão trazida nestes autos relaciona-se à imunidade recíproca da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos em relação à cobrança de ISS sobre os serviços por ela prestados, como forma de obter pronunciamento jurisdicional para repetição de indébito de ISS vinculado a faturas específicas. As demais questões trazidas pela parte ré resumem-se à necessidade de indicação dos valores recolhidos e de apresentação de documentos que comprovem “de forma cabal” o recolhimento do ISS, bem como à aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional à hipótese, sujeitando a repetição do indébito à demonstração de que não houve repasse do “encargo financeiro” ao tomador ou à apresentação de autorização, firmada por ele, permitindo à ECT o recebimento da restituição. Analiso, primeiramente, a questão relativa à imunidade recíproca, porque dela depende o exame das demais. O Supremo Tribunal Federal já apreciou a questão atinente à imunidade dos Correios, fixando a seguinte tese em repercussão geral quando do julgamento do RE 601392: Tema 235: Os serviços prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, inclusive aqueles em que a empresa não age em regime de monopólio, estão abrangidos pela imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI,a e §§ 2º e 3º). Quanto à necessidade de apresentação de documentos que comprovem de "forma cabal" o recolhimento do ISS, observo que a autora apresentou faturas e cópias dos documentos de arrecadação, consoante IDs 18715161 e 18715160. Além disso, na decisão de ID 22927374 foi consignado que "neste processo, o pedido monta a quantia de R$ 563.220,83 e refere-se às Notas Fiscais 157735, 869568, 870764, 8946681, 913894, 934236, 934299, 935434, 957046, 975247, 975248, 977794, 979027, 982010 e 986989". Assim, constato a juntada dos documentos necessários ao ajuizamento da demanda, o que não se confunde com a efetiva comprovação do direito da autora, questão a ser enfrentada posteriormente. Resta, então, analisar a possibilidade de a própria ECT pleitear a restituição dos valores, bem como a aplicabilidade do artigo 166 do Código Tributário Nacional à hipótese. No caso do ISS, a Lei Complementar 116/03 dispõe que o Município pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a em caráter supletivo (art. 6º). O Município de São Paulo editou a Lei Municipal 13.701/03, que dispõe: "Art. 11 - A legitimidade para requerer a restituição do indébito, na hipótese de retenção indevida ou maior que a devida de Imposto na fonte recolhido à Fazenda Municipal, pertence ao responsável tributário." O Código Tributário Nacional, por sua vez, ao tratar sobre a repetição de indébito, traz a seguinte previsão: "Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la." Sustenta o Município que, diante da obrigatoriedade legal de o pagamento ser realizado pelo tomador do serviço, é o caso de aplicar-se o artigo 166 do Código Tributário Nacional, de modo que a ECT somente teria direito à repetição do indébito se demonstrasse que assumiu o encargo financeiro do tributo ou apresentasse autorização do tomador para receber a restituição. Não é essa a melhor interpretação a ser dada ao dispositivo. Consoante a doutrina de Luis Eduardo Schoueri (Direito Tributário, 7.ed., São Paulo: Saraiva, 2017, p. 678), em face da imprecisão do significado de transmissão do encargo financeiro, “no lugar de um raciocínio econômico, parece mais acertado buscar a transferência jurídica da titularidade do crédito”. Ainda segundo os dizeres de Luis Eduardo Schoueri, "no lugar de se buscar o fenômeno da translação, age com acerto aquele que investiga se há uma transferência jurídica (i.e.: prestigiada por lei) do montante do tributo. Esta será a situação do adquirente do produto sujeito a tributação não cumulativa, que o revende, tomando o crédito pago na etapa anterior. Se há um direito àquele crédito é porque ele lhe foi transferido por quem o pagou na etapa anterior. É esse o caso do IPI e do ICMS”. Quanto à autora, há norma de 1969 que prevê que a ECT gozará “dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, quer em relação a imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais” (art. 12, Decreto-Lei n. 509/69). Além disso, a própria ECT levou a discussão sobre a abrangência de sua imunidade recíproca ao Supremo Tribunal Federal, que reconheceu, em acórdão prolatado em 28.02.2013 (RE 601392), que esta engloba todos os serviços por ela prestados. Desse modo, se os Correios gozam de imunidade tributária e prestam serviços cujos preços são fixados de forma tabelada, não se pode concluir que o valor do ISS, que nem sequer deve incidir, está incluído no preço dos serviços prestados pela empresa. Logo, in casu, o pedido de repetição de indébito independe de comprovação de que a autora assumiu o “encargo financeiro” ou de que o tomador dos serviços prestados autorizou o recebimento do montante. No sentido exposto colaciono julgado do C. Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. ISS. ECT. IMUNIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE DA EXIGÊNCIA DE PROVA DE A EMPRESA TER ASSUMIDO O ENCARGO FINANCEIRO OU ESTAR EXPRESSAMENTE AUTORIZADA PELOS TOMADORES DOS SERVIÇOS. 1. O recurso questiona se, para repetir indébito relativo ao ISS sobre serviços postais, decorrente de imunidade que lhe foi reconhecida, a ECT teria de comprovar autorização do contribuinte de fato, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional. 2. Consoante a jurisprudência do STJ, o ISS pode assumir a natureza de tributo direto ou indireto (REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC), classificação essa que dependerá de análise, caso a caso, de existência de vinculação entre o valor auferido pelos serviços prestados e o tributo devido. 4. O acórdão recorrido considerou que "não é razoável supor que os valores fixados pelo Ministério da Fazenda para os serviços prestados pela ECT não levam em conta os custos necessários para a sua realização. Portanto, para que a ECT possa pleitear a repetição de indébito, é imprescindível que tenha a autorização do contribuinte de fato". 5. A revisão dessa conclusão não encontra obstáculo na Súmula 7/STJ, uma vez que o acórdão recorrido não chegou à sua conclusão com base na prova dos autos, mas com base em presunção. 6. O art. 12 do Decreto-lei Decreto-lei 509/69 estabelece que a ECT goza dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, inclusive em relação a imunidade tributária, direta ou indireta. Embora contestada por diversas Fazendas Municipais e Estaduais, a validade desse dispositivo sempre foi sustentada pelos Correios e pela Administração Federal, razão pela qual não tem razoabilidade presumir que, na composição das tarifas postais, o Ministério da Fazenda levasse em conta um ISS ou um ICMS que seriam repassados aos tomadores dos serviços, pois seu entendimento sempre foi o de que a ECT não se sujeita ao pagamento destes impostos. A presunção seria exatamente aquela oposta à assumida pelo acórdão recorrido, ou seja, de que não havia repasse do custo do ISS ao consumidor final. 8. Recurso Especial provido para reconhecer o direito à repetição do indébito relativo ao ISS, afastando a necessidade de prova de a empresa ter assumido o encargo pelo tributo ou estar expressamente autorizada pelos tomadores dos serviços. (REsp 1642250/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/03/2017, DJe 20/04/2017) Por outro lado, a dispensa de prova de que assumiu o encargo financeiro ou de que está autorizada pelo tomador do serviço não implica dispensa da efetiva comprovação de que o tributo foi recolhido, sobretudo quando a autora dispõe de meios para comprovar que o montante que pretende repetir foi encaminhado aos cofres do Município. De acordo com a planilha de ID 18715154, a discussão é relacionada às faturas 157735, 869568, 870764, 894681, 913894, 934236, 934299, 935434, 957046, 975247, 975248, 977794, 979027, 982010 e 986989. Na petição de ID 36899251, o Município de São Paulo afirma que "a documentação aportada ao presente não diz respeito às específicas faturas tratadas nestes autos: 157735, 869568, 870764, 894681, 913894, 934236, 934299, 935434, 957046, 975247, 975248, 977794, 979027, 982010 e 986989 (exercício de 2017)". Intimada a juntar cópias das faturas, a autora afirmou que elas "foram juntadas uma a uma (Id 18715161) e nelas se pode verificar o nome do tomador de serviços, a data de vencimento, o número do documento (fatura) e o valor a pagar, que conferem com a base de cálculo lançada nas guias DAMSP (que demonstra o recolhimento do tributo aos cofres do município Réu)". Analisando os autos, observo que não há a correspondência narrada entre o valor constante das guias de pagamento e o "valor a pagar" (base de cálculo do tributo), estampado nas faturas. Como exemplo — que se repete em relação às demais faturas, diga-se —, o documento de ID 18715160, fl. 01, traz anotação manual de que se relaciona à fatura 157735. O valor recolhido aos cofres do Município foi de R$1.070,60. Por sua vez, a fatura 157735 apenas indica o valor de R$21.412,08 como "base de cálculo", de modo que o cotejo entre os valores pressupõe a realização de cálculos a respeito do ISS efetivamente cobrado pelo Município de São Paulo, não cabendo ao Juízo realizar tais operações. Além disso, a vinculação entre as guias de pagamento e as faturas decorre apenas de textos manuscritos nos documentos (ID 18715160), isto é, de anotação unilateral, que não serve como prova. Para que se promova a repetição dos valores se faz necessária a demonstração de que eles foram efetivamente recolhidos ao Município. No caso dos autos, a ECT apresenta apenas faturas e guias de pagamento sem vinculação. Além disso, a autora não requereu a produção de prova pericial, embora intimada para tanto de forma expressa (ID 52743556). Em movimento derradeiro, anoto que a ECT não se encontra em posição de vulnerabilidade para que o ônus da prova seja invertido. Era perfeitamente possível a produção de prova pericial para que fosse demonstrada a vinculação entre as faturas e as guias de recolhimento, mas a produção de tal prova não foi requerida pela autora, que se contentou em afirmar que a matéria é unicamente de direito e que suas alegações são provadas com a mera apresentação de documentos, os quais incluem, consoante já salientado, as guias de pagamento com simples remissões manuscritas às faturas.
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado. Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com amparo no art. 487, I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, em conformidade com o disposto no art. 85, § 4º, III do Código de Processo Civil. Custas “ex lege”. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. PAULO ALBERTO SARNO Juiz Federal