Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: JEREMIAS BARDOINO 27118467847 Advogado do(a)
AUTOR: CLAUDIO LUIZ PEDROSO FILHO - PR85899
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000765-69.2021.4.03.6129 / 1ª Vara Federal de Registro
Trata-se de nominada ‘Ação de Repetição de Indébito c/c Concessão de Auxilio Maternidade c/c Tutela de Urgência’, ajuizada por DROGARIA MARCELA ELDORADO LTDA. - ME contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS. Em petição inicial, a parte autora narra que, em 13/05/2021, foi publicada a Lei nº 14.151/01, que, em síntese, dispõe acerca do afastamento da empregada gestante das atividades presenciais, devendo trabalhar à distância, sem prejuízo de sua remuneração, durante todo o período de emergência de saúde pública, decorrente do novo Coronavírus (COVID-19). Nesse passo, sustenta que, de um lado, deve afastar suas empregadas gestantes, em cumprimento ao disposto na Lei nº 14.151/2021, e, de outro, as empregadas gestantes, contratadas sob o regime celetista, ou seja, seguradas da Previdência Social, não podem exercer suas atividades à distância. Em tutela de urgência, requer que o INSS pague salário-maternidade para a empregada Claudineia de Oliveira Santos. Em pedido final, requer (sic) “a condenação da requerida em repetição do indébito, haja visto o princípio da solidariedade, analogamente ao artigo 394-A, §3ª, CLT, com a omissão da Lei 14151/2021, tem-se que haver a devolução dos valores pagos a empregada, pelo INSS, perfazendo o valor total de R$ 3.664,77 (três mil, seiscentos e sessenta e quatro reais e setenta e sete centavos), já que desde o seu afastamento não há uma contraprestação para o empregador pela empregada e seu salário pago, que devem ser arcados pelo INSS” (id. 135555944). Juntou documentos (id. 135555945 – id. 135556483). Na sequência, a parte autora apresentou emenda à petição inicial para retificar o polo ativo da ação para constar “J BARDOINO AGENCIAMENTO E TREINAMENTOS, pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob CNPJ/MF n. 27.888.705/0001-43, com sede sito a Avenida Prefeito Jonas Banks Leite, Centro, n. 134, na cidade de Registro – Estado de São Paulo, CEP: 11900-000” (id. 135565961). A tutela de urgência foi indeferida e determinada a retificação do polo ativo da ação, com a intimação da parte autora para o recolhimento de custas (id. 135659212). Juntado o comprovante de recolhimento de custas (id. 169807271). Citado, o INSS apresentou contestação, em que suscita, preliminarmente, a incompetência da Justiça Federal para o julgamento da ação, sua ilegitimidade passiva, ilegitimidade ativa e prescrição. No mérito, pugnou pela improcedência da demanda (id. 243536690). A parte autora apresentou réplica (id. 247693642). Vieram os autos conclusos. É o relatório.
Trata-se de ação ajuizada contra o INSS, em que a parte autora almeja enquadrar como salário-maternidade os valores pagos às empregadas gestantes afastadas, por força da Lei nº 14.151/21, enquanto durar o afastamento, com a repetição do indébito/compensação dos valores correspondentes. Presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, bem assim as condições da ação, tenho não haver necessidade de mais produção probatória e, diante da previsão do art. 355, I, do Código de Processo Civil, passo ao julgamento da demanda. Preliminares Em contestação, o INSS aventa a incompetência da Justiça Federal para o julgamento da ação, porquanto a matéria tratada nos autos está relacionada à relação empregatícia da empregada gestante com seu empregador. Ocorre que, na hipótese em que a empresa objetiva que as empregadas gestantes afastadas recebam o salário-maternidade, não se discute a relação de trabalho entre a autora e a funcionária, uma vez que se pretende transferir o ônus do pagamento de remuneração ao INSS, o que atrai a competência da Justiça Federal. No tocante à preliminar de ilegitimidade ativa da empresa privada/autora, consigno que o salário-maternidade é inicialmente pago pelo empregador diretamente à empregada gestante, que, posteriormente, compensará os valores pagos com as contribuições sociais devidas ao INSS, motivo pelo qual, tendo pagado valor que acredita seja indevido, o empregador está legitimado a figurar no polo ativo da demanda para obter o correspondente ressarcimento. A respeito da ilegitimidade passiva defendida pelo INSS, não lhe assiste razão, porquanto há pedido expresso para pagamento à empregada gestacional, mediante a concessão de benefício previdenciário (salário-maternidade), o qual se encontra sob sua administração. Melhor sorte também não assiste à alegação de prescrição. Para tanto, tem-se que o pedido de repetição de indébito se refere a benefício pago em decorrência da vigência da Lei nº 14.151/2021, como sabido editada no período da pandemia da Covid-19, que foi reconhecida oficialmente apenas no começo do ano de 2020. Ultrapassadas as preliminares arguidas pelo INSS, passo ao mérito da demanda. Mérito Alega a parte autora, em síntese, que o caso em análise coincide com a previsão legal da CLT, art. 394-A, e que em razão dos demais custos causados pelo afastamento das empregadas gestantes, deve haver a implementação de salário-maternidade, bem como a repetição/compensação de valores pagos, em decorrência do afastamento compulsório das trabalhadoras gestantes. A Lei nº 14.151/2021, publicada em 13/05/2021, determinou o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, ficando a gestante à disposição do empregador para realização de “atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância”: Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. A referida Lei, portanto, manteve o vínculo empregatício, com pagamento de remuneração pelo empregador, no período de afastamento do labor que determina (Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus). Desta forma, não havendo previsão legal de concessão de salário-maternidade pelo afastamento decorrente da Lei nº 14.151/2021, em princípio, deve-se observar o disposto na Lei 8.213/91, art. 71, para a implantação do benefício: Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. Considero que a novel legislação não configura nova hipótese de concessão do benefício previdenciário de salário-maternidade, previsto na Lei nº 8.213/91, arts. 71 a 73, pois não se pode criar benefício previdenciário por equiparação, tampouco sem determinar a fonte de custeio (CRFB, art. 195, § 5º). Creio, portanto, em imposição de ônus a ser suportado pelos empregadores. Assim, se não verificada a condição legal disposta pela Lei nº 8.213/1991, arts. 71/73, não há autorização legislativa para a concessão do salário-maternidade, ou responsabilização da autarquia do INSS pelo pagamento correspondente. Além disso, não parece ser possível recorrer à analogia para fins de comparar a situação acima ao pagamento de salário-maternidade para todo o período de afastamento, uma vez que se tratam de situações diversas, requerendo tratamento diverso. As gestantes possuem o direito ao afastamento para a efetiva gestação da criança próximo ao parto. Assim, não parece possível, numa primeira análise, o pagamento do benefício previdenciário, com ressarcimento ao empregador, durante todo o período do afastamento pandêmico às gestantes, por ausência de legalidade quanto à concessão do salário-maternidade fora dos parâmetros da Lei nº 8.213/1991, art. 71. O risco social, no caso, é do empregador, não havendo plausibilidade de ampliação das hipóteses de salário-maternidade às funcionárias gestantes. Registre-se, ainda, não é possível criar ou estender benefício previdenciário sem que haja previsão da fonte de custeio, consoante disposto na CRFB, §5º do art. 195. Em que pese a alegação da parte autora, impor ao INSS uma modalidade de pagamento (salário-maternidade) ao segurado (empregada gestante) não prevista na legislação, implicaria por criar “novo benefício”, culminando na atuação do Judiciário como legislador positivo, em violação ao princípio da separação dos poderes. O princípio da solidariedade, conforme alegado na peça inicial, fundamenta e garante o cumprimento do dever coletivo da sociedade de financiar, direta ou indiretamente, a Seguridade Social, possibilitando o acesso e o atendimento dos cidadãos aos benefícios da Seguridade Social. Para tanto, e com base no princípio da solidariedade, todas as pessoas jurídicas são contribuintes da Seguridade Social, conforme determina a CRFB, arts. 194 e 195, caput e I, havendo fundamentos e condições econômicas e financeiras suficientes, para fazer frente à necessidade de custeio e cobertura de sinistros, inclusive de eventos não previstos, no caso, decorrentes da crise emergencial causada pela Pandemia de Covid-19. Como se percebe, havendo expressa previsão legal para determinar que, no período em que durar a situação emergencial decorrente do Coronavírus, as empregadas gestantes sejam afastadas do trabalho presencial e fiquem à disposição dos respectivos empregadores para exercer suas atividades em regime de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância. Trata-se, à evidência, de situação excepcional causada pela pandemia da Covid-19 e que busca proteger a gestante da possibilidade de contágio da grave enfermidade mediante a substituição das atividades presenciais pelo regime de teletrabalho ou trabalho remoto. Nestas condições, eventual impossibilidade de exercício do teletrabalho em alguma área específica não tem o condão de alterar a natureza dos valores pagos a título de remuneração para benefício previdenciário, in casu, o salário-maternidade. Com efeito, o princípio constitucional da legalidade deve ser observado. Além disso, o ônus que dela decorre foi imposto com a utilização do mesmo termo utilizado nos casos de interrupção do trabalho previstos na legislação trabalhista, isto é, "sem prejuízo do salário ou de sua remuneração". Com isso, inegável a responsabilidade do empregador pelo pagamento dos salários, e demais encargos, das empregadas gestantes afastadas por imposição legal da Lei nº 14.151/2021, cuja finalidade é a proteção da vida e saúde da gestante e do futuro bebê. Por oportuno, importa destacar que foram adotadas medidas com o intuito de preservar os postos de trabalho e ajudar as empresas durante esse período excepcional na saúde pública, como, por exemplo, o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, criado pela Medida Provisória nº 1.045/2021, que permitiu a redução na jornada de trabalho e salário, bem como a suspensão de contratos de trabalho. Com efeito, os problemas gerados por esta crise sanitária mundial inserem-se dentro do risco da atividade econômica, que afetaram o consumo de bens e serviços, bem como atingiu a livre e irrestrita circulação das pessoas. Em vista disso, o pedido da autora não tem amparo legal, tendo-se em vista que o salário-maternidade, de matriz constitucional, é um benefício previdenciário com público-alvo definido e que visa a tutela à maternidade, à gestante, à infância e à família. Nestes termos, não pode ter a ampliação pretendida pela empresa/autora com base em evento transitório como a COVID-19, notadamente sem legislação específica. Dessa forma, a demanda deve ser julgada improcedente. Dispositivo
Ante o exposto, afastadas as preliminares, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do CPC, art. 487, I. Custas e honorários pela parte autora, que fixo em 10% sobre o valor da causa. Havendo recurso de apelação, intimadas as partes para suas contrarrazões, encaminhe-se o feito ao E. TRF/3ªR para julgamento (CPC, art. 1010). Registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. Registro/SP, data da juntada aos autos. GABRIEL HILLEN ALBERNAZ ANDRADE Juiz Federal Substituto