Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: EBEALDO CABRERA GAUTO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a)
APELANTE: KLEBER MORENO SONCELA - MS14145-A, THIAGO ROSI DOS SANTOS - MS17419-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EBEALDO CABRERA GAUTO Advogados do(a)
APELADO: KLEBER MORENO SONCELA - MS14145-A, THIAGO ROSI DOS SANTOS - MS17419-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009292-77.2019.4.03.6000 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: EBEALDO CABRERA GAUTO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a)
APELANTE: KLEBER MORENO SONCELA - MS14145-A, THIAGO ROSI DOS SANTOS - MS17419-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EBEALDO CABRERA GAUTO Advogados do(a)
APELADO: KLEBER MORENO SONCELA - MS14145-A, THIAGO ROSI DOS SANTOS - MS17419-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: EBEALDO CABRERA GAUTO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a)
APELANTE: KLEBER MORENO SONCELA - MS14145-A, THIAGO ROSI DOS SANTOS - MS17419-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EBEALDO CABRERA GAUTO Advogados do(a)
APELADO: KLEBER MORENO SONCELA - MS14145-A, THIAGO ROSI DOS SANTOS - MS17419-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, tempestivos os apelos e presentes os demais requisitos de admissibilidade recursal. SUSPENSÃO PROCESSUAL AFASTADA A título de esclarecimento, em que pese a decisão proferida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 1.368.225/RS, publicada em 26/04/2022, determinando “a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, independentemente do estado em que se encontram” sobre a questão do enquadramento do vigia – Tema 1229/STJ, na hipótese dos autos não se aplica a determinação de sobrestamento do feito, tendo em vista que o agente agressivo refere-se a “tensão elétrica”. 1. DA APOSENTADORIA ESPECIAL O primeiro diploma legal brasileiro a dispor sobre a aposentadoria especial foi a Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que estabelecia no art. 31, como requisitos para a concessão da aposentadoria, o limite mínimo de 50 (cinquenta) anos de idade, 15 (quinze) anos de contribuições, além de possuir 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, pelo menos, de trabalho na atividade profissional, considerada, para esse efeito, penosa, insalubre ou periculosa. O requisito idade foi abolido, posteriormente, pela Lei nº 5.440-A, de 23 de maio de 1968, sendo que o art. 9º da Lei nº 5.980/73 reduziu o tempo de contribuição de 15 (quinze) para 5 (cinco) anos. A atual Carta Magna manteve o benefício, disciplinando-o, em seu art. 202 (redação original) da seguinte forma: "Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições: (...) II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei: (grifei). (...) §1º: É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher." Em obediência à nova ordem constitucional, preceituava a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, em seu art. 57, na redação original, que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade. O artigo acima referido, em seu §3º, disciplinou, ainda, sobre as relações daqueles em que o exercício em atividades prejudiciais não perduraram por todo o período, tendo sido executado em parte, garantindo o direito à conversão de tempo especial em comum. Com o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, a matéria passou a ser regulada pelo §1º do art. 201 do Texto Constitucional, determinando a vedação de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral da previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudicassem a saúde e a integridade física, definidos em lei complementar. A permanência em vigor dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, na redação vigente à data da publicação da mencionada Emenda Constitucional, até a edição da lei complementar a que a se refere o art. 201, §1º, da Constituição Federal, foi assegurada pelo seu art. 15. O art. 3º da mesma disposição normativa, por sua vez, destacou a observância do direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente. Preceitua a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, nos arts. 52 e seguintes, que o benefício de aposentadoria por tempo de serviço (que passou a ser por tempo de contribuição com a alteração ao art. 201 da CF/88, introduzida pela EC nº 20/98), será devido ao segurado que, após cumprir o período de carência constante da tabela progressiva estabelecida pelo art. 142 do referido texto legal, completar 30 (trinta) anos de serviço, se homem, ou 25 (vinte e cinco), se mulher, iniciando no percentual de 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício até o máximo de 100% (cem por cento) para o tempo integral, aos que completarem 30 (trinta) anos de trabalho para mulher e 35 (trinta e cinco) anos de trabalho para o homem. Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais. Para a obtenção da aposentadoria em tela, há hipóteses em que a parte autora postula a conversão, para comum, do tempo de atividade exercida em condições especiais. A norma aplicável sobre a conversibilidade do período é aquela vigente ao tempo da prestação do trabalho do segurado, em face do princípio tempus regit actum. Sobre o tema, confira-se o julgado que porta a seguinte ementa: "PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODO TRABALHADO. 1. Com as modificações legislativas acerca da possibilidade de conversão do tempo exercido em atividades insalubres, perigosas ou penosas, em atividade comum, infere-se que não há mais qualquer tipo de limitação quanto ao período laborado, ou seja, as regras aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período, inclusive após 28/05/1998. Precedente desta 5.ª Turma. 2. Recurso especial desprovido." (STJ, REsp.1010.028/RN, 5ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em 28/2/2008, DJe 7/4/2008) O segurado que presta serviço em condições especiais, nos termos da legislação então vigente, e que teria direito por isso à aposentadoria especial, faz jus ao cômputo do tempo nos moldes previstos à época em que realizada a atividade. Isso se verifica à medida que se trabalha. Assim, eventual alteração no regime ocorrida posteriormente, mesmo que não mais reconheça aquela atividade como especial, não retira do trabalhador o direito à contagem do tempo de serviço na forma anterior, porque já inserida em seu patrimônio jurídico. É permitida a conversão de tempo de serviço prestado sob condições especiais em comum, para fins de concessão de aposentadoria. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 103, DE 13.11.2019 A Emenda Constitucional 103, publicada em 13/11/2019, alterou as regras de aposentadoria para os regimes próprio e geral da previdência social e estabeleceu regras de transição para os segurados filiados aos regimes indicados até a data da entrada em vigor da emenda. As alterações da Emenda Constitucional n. 103 não atingem quem já recebia um benefício na data de sua promulgação, tampouco se aplica àqueles que começarem a receber algum benefício após sua vigência, desde que comprovado o direito antes da Reforma da Previdência, na forma do §4º, do Decreto 3048/99, alterado pelo Decreto n. 10.410, de 30.06.20. A Emenda Constitucional n. 103, de 13.11.2019 revogou o fator previdenciário, exceto uma norma transitória e a regra de pontos do artigo 29-C da Lei n. 8.213/91. Para aqueles que entraram no sistema previdenciário após sua vigência, a aposentadoria passou a requerer idade mínima de 65 anos para homens e de 62 para mulheres. Para a aposentadoria especial, há normas específicas para trabalhadores rurais e professores, observado o tempo mínimo de contribuição de 20 anos para homens e de 15 anos para mulheres (artigo 201, § 7º, CF e artigo 19 da EC n. 103/19). Conforme se depreende do artigo 21 da EC 103/2019: O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de: I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição; II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição. 2. DO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014). 2.1 PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95 Destarte, no período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais naquela ocasião é reconhecido em razão da categoria profissional exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da apresentação de SB 40, sem a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à exposição ao ruído. 2.1.1 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95 ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997 A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto, imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para nível de pressão sonora (ruído). Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, vigoraram até o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, do Plano de Benefícios, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999. Relevante consignar que a partir da Lei nº 9.032/95 não é mais possível o reconhecimento da atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional. 2.1.2 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997 E DEMAIS CONSIDERAÇÕES Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade especial. Cabe esclarecer que a circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral (AC 0022396-76.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, 2ª Turma, e-DJF1 p.198 de 18/11/2014). Súmula 68 da TNU. Além disso, é de se apontar que o rol de agentes insalubres, como também das atividades penosas e perigosas, não se esgotam no regulamento, tal como cristalizado no entendimento jurisprudencial na Súmula/TFR n. 198: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento." Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291. 2.2 USO DO EPI Em razão do julgamento do Tema 1090 pelo STJ é importante tecer alguns esclarecimentos sobre a questão atinente ao uso e eficácia de EPI - equipamento de proteção individual para fins de neutralizar o agente insalubre a fim de descaracterizar a natureza especial da atividade exercida pelo empregado. No que concerne ao uso de EPI, é certo que o STF, no julgamento do ARE 664335 (tema 555), assentou a tese de que o reconhecimento de atividade especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o equipamento de proteção individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento. Além disso, restou assentado que, em relação ao ruído o uso de protetor auricular para reduzir o nível aos limites toleráveis não é eficaz para evitar os outros danos ao organismo. Sobre a prova da eficácia do EPI o STJ em recente julgamento do Tema 1090 firmou a seguinte tese: I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais nas quais, mesmo diante da comprovada proteção, o direito à contagem especial é reconhecido. II - Incumbe ao autor da ação previdenciária o ônus de comprovar: (i) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso adequado, guarda e conservação; ou (v) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI. III - Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor. 2.3 DA CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM PARA FINS DE APOSENTADORIA ESPECIAL. Observo que, em se tratando de aposentadoria especial, são considerados somente os períodos trabalhados nessa condição, descabendo a conversão dos lapsos temporais com a aplicação do fator de conversão respectivo. Entretanto, é de ressaltar que, para fins de contagem de tempo de serviço objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a teor do julgamento do REsp 1.310.034 e do REsp 1.151.363, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC/1973, inexiste óbice para se proceder à conversão de tempo serviço especial em comum, seja antes da Lei 6.887/80, seja após Lei n. 9.711/1998. 2.4 DA CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL O direito à conversão do tempo de serviço comum em especial, para fins de concessão de aposentadoria especial, prevaleceu no ordenamento jurídico até a vigência da Lei nº 9.032/95 (28/04/1995) que, ao dar nova redação ao §3º do art. 57 da Lei n. 8.213/91, suprimiu tal possibilidade. Desta feita, para os pedidos de aposentadoria especial, formulados a partir de 28/04/1995, inexiste previsão legal para se proceder à conversão. Nesse sentido, a jurisprudência: "PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO COMUM. CONVERSÃO A ESPECIAL. VEDAÇÃO DA LEI Nº 9.032/95. INCIDÊNCIA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INVIABILIDADE. COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS POR ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. RECONHECIMENTO. (...) IV - A aposentadoria especial requer a prestação de trabalho sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física por 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme o caso. Aplicação do art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91, na redação da Lei nº 9.032/95. V -(...) VI - Quanto à conversão do tempo de serviço comum ao tipo especial, para fins de concessão de aposentadoria especial, sua viabilidade perdurou até a edição da Lei nº 9.032/95, em virtude da redação então atribuída ao § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. VII - A vedação legal de transformação de tempo de trabalho comum em especial alcança todos os pleitos de benefício formulados a contar da entrada em vigor da nova lei, porquanto o que está protegido seja pelo ato jurídico perfeito, seja pelo direito adquirido, é o reconhecimento da natureza do trabalho prestado (se comum ou especial) em conformidade com legislação vigente à época de seu exercício. VIII - Não se deve confundir norma de conversão de tempo de serviço com norma de caracterização de atividade laborativa, porque, na hipótese da prestação de labor de natureza comum, não há, por óbvio, condição outra a ser a ela atribuída, sujeitando-se o segurado, por isso, às regras impostas pelo legislador e vigentes quando da reunião dos requisitos necessários à obtenção da prestação de seu interesse, as quais podem depender de múltiplos fatores, sem que se possa extrair violação a qualquer dispositivo constitucional. IX - Na data do requerimento da aposentadoria por tempo de serviço, deferida na via administrativa em 05 de junho de 1996, já vigorava a proibição para a conversão, em especial, da atividade de natureza comum exercida nos períodos acima mencionados. X - (...) XI - Excluída da relação processual a Fundação Cosipa de Seguridade Social, com a extinção do processo, sem julgamento do mérito. Apelação improvida, no tocante ao pleito de conversão da aposentadoria por tempo de serviço para aposentadoria especial" (g.n.). (AC 2001.03.99.059370-0, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, j. 31.05.2010, DJF3 CJ1 08.07.2010, p.1257) 2.5 DA FONTE DE CUSTEIO Ressalto que no julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux, a Corte Suprema, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial. Na ementa daquele julgado constou: A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição". DOS AGENTES NOCIVOS ELETRICIDADE A exposição à tensão elétrica superior a 250 volts é considerada atividade perigosa. A respeito do tema, vale destacar que o Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, ao dispor sobre a aposentadoria especial instituída pela Lei 3.807/60, considerou perigosa a atividade profissional sujeita ao agente físico "eletricidade", em instalações ou equipamentos elétricos com riscos de acidentes, tais como eletricistas, cabistas, montadores e outros, expostos à tensão superior a 250 volts (item 1.1.8 do anexo). De seu lado, a Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985, reconheceu a condição de periculosidade ao trabalhador do setor de energia elétrica, independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa. A seguir, o Decreto nº 93.412, de 14 de outubro de 1986, regulamentou a Lei nº 7.369/85 para assegurar o direito à remuneração adicional ao empregado que permanecesse habitualmente na área de risco e em situação de exposição contínua, ou nela ingressasse de modo intermitente e habitual, onde houvesse equipamentos e instalações de cujo contato físico ou exposição aos efeitos da eletricidade que pudessem resultar incapacitação, invalidez permanente ou morte (arts. 1º e 2º), exceto o ingresso e permanência eventual, tendo referida norma especificada, ainda, as atividades e áreas de risco correspondentes, na forma de seu anexo. Tem, assim, natureza especial o trabalho sujeito à eletricidade e exercido nas condições acima previstas, consoante os anexos regulamentares, suscetível da conversão em tempo de serviço comum, desde que comprovada a efetiva exposição ao agente físico nos moldes da legislação previdenciária. Por fim, em decisão proferida em sede de Recurso Especial representativo de controvérsia repetitiva (REsp nº 1.306.113/SC, 1ª Seção, DJE 07/03/2013), o Colendo Superior Tribunal de Justiça acabou por reconhecer a especialidade da atividade sujeita ao agente eletricidade, ainda que referido agente nocivo tenha sido suprimido pelo Decreto nº 2.172/97. Ressalte-se que a exposição mesmo de forma intermitente à tensão elétrica não descaracteriza o risco produzido pela eletricidade, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, por diversas vezes, ainda que não de forma permanente, tem contato com a eletricidade. DO CASO DOS AUTOS Inicialmente, examinando o processo administrativo, nota-se que o INSS reconheceu a especialidade da atividade no interregno de 01/07/1992 a 19/01/1996 (id 335289408 – pág. 27), restando, portanto, incontroverso. Evidenciado esse ponto, nesta seara recursal, cumpre examinar a possibilidade de: a) averbação do período de 24/06/1996 a 30/08/1997, trabalhado pelo autor junto à empresa Mega Comércio e Serviços Ltda; b) declarar como especial os períodos de 23/04/1981 a 15/02/1983; 01/05/1983 a 10/10/1984; 13/02/1985 a 10/03/1992; 24/06/1996 a 30/08/1997; 01/08/1997 a 31/01/1999; 01/02/1999 a 01/06/1999 e 13/11/2001 a 08/10/2010 (apelo autárquico), de 25/10/2010 a 30/04/2012 e de 30/04/2012 a 12/09/2019 (apelo da parte autora) e a concessão da aposentadoria especial. DA ATIVIDADE COMUM Inicialmente, destaco que o período de 24/06/1996 a 30/08/1997, encontra-se devidamente anotado na CTPS do autor (id 335288512 – pág. 3), sem qualquer rasura, incongruência ou suspeita de fraude que lhe retire a presunção de veracidade. Vale destacar, apenas a título de maiores esclarecimentos, que a simples divergência entre os dados constantes do CNIS e aqueles contidos na CTPS não é suficiente para afastar a presunção relativa de veracidade de que goza a Carteira de Trabalho. Neste sentido, colaciono os seguintes julgados desta Corte: "PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PRELIMINARES. ATIVIDADE RURAL. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. ERRO DE FATO. INOCORRÊNCIA. NÃO DEVOLUÇAO. BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA. (...) II - Não obstante o autor tenha deixado de trazer cópia integral de sua carteira profissional, as anotações em CTPS gozam de presunção legal de veracidade juris tantum, razão pela qual caberia ao instituto apelante comprovar a falsidade de suas informações, não sendo possível impugná-las com base em meras conjecturas. Não o fazendo, restam estas incólumes e aptas à formação da convicção do magistrado no exercício de sua função judicante. (...) IX - Preliminares rejeitadas. Ação rescisória cujo pedido se julga improcedente". (Terceira Seção, AR nº 2007.03.00.087404-1, Rel. Des. Federal Sérgio Nascimento, j. 25.03.2010, DJF3 27.04.2010, p. 58). Cumpre destacar que, a empresa empregadora é a responsável pelo recolhimento das contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, nos termos do art. 30 da Lei nº 8.212/91. Desse modo, de se reconhecer o vínculo, no período de 24/06/1996 a 30/08/1997, como tempo de serviço urbano comum, devendo integrar no cômputo do tempo de serviço. DA ATIVIDADE ESPECIAL Para comprovar a veracidade das suas alegações, a parte autora carreou o processo administrativo, além da confecção do laudo pericial (id 335289564), em que constam as seguintes informações: - 23/04/1981 a 15/02/1983 – PPP (id 335289400 – pág. 38) indicando a função de auxiliar de montador a exposição a tensão elétrica acima de 250 volts. Possibilidade de enquadramento, em virtude da periculosidade da atividade. - 01/05/1983 a 10/10/1984; 13/02/1985 a 10/03/1992 – Laudo judicial apontando exercer a função de eletricista e montador e a presença de tensão elétrica acima de 250 volts. Possibilidade de enquadramento, em virtude da periculosidade da atividade. - 01/07/1992 a 19/01/1996 – PPP (id 335289400 – pág. 41) indicando a função de montador a exposição a tensão elétrica acima de 250 volts. Possibilidade de enquadramento, em virtude da periculosidade da atividade. - 24/06/1996 a 30/08/1997 – Laudo judicial apontando exercer a função de montador e a presença de tensão elétrica acima de 250 volts. Possibilidade de enquadramento, em virtude da periculosidade da atividade. - 01/08/1997 a 31/01/1999; 01/02/1999 a 01/06/1999 – PPP (id 335289400 – pág. 44) indicando a função de montador a exposição a tensão elétrica acima de 250 volts, sem constar o responsável pelos registros ambientais. No entanto, o laudo judicial apontando a presença de tensão elétrica acima de 250 volts. Possibilidade de enquadramento, em virtude da periculosidade da atividade. - 13/11/2001 a 08/10/2010 – Laudo judicial apontando exercer a função de montador/eletricista e a presença de tensão elétrica acima de 250 volts. Possibilidade de enquadramento, em virtude da periculosidade da atividade. - 25/10/2010 a 30/04/2012 – PPP (id 335289400 – pág. 47) indicando a função de encarregado de obras a exposição a radiação solar (ultravioleta) nas seguintes funções: “As atividades consistem em supervisionar as equipes de campo com o objetivo de coordenar as obras de instalação e manutenção em redes elétricas desenergizadas, bem como orientar os trabalhadores sobre as atividades.”. Impossibilidade de enquadramento, tendo em vista que a radiação ultravioleta não tem previsão nos decretos previdenciários. No que tange ao laudo pericial, nota-se que o perito aborda os cargos de eletricista, montador eletricista e encarregado eletricista em manutenções em redes energizadas, no entanto, conforme indicado no perfil profissiográfico, o labor do requerente trabalhava na manutenção de redes elétricas desenergizadas. - 30/04/2012 a 12/09/2019 – PPP (id 335289400 – pág. 49) indicando a função de encarregado eletricista e a exposição a tensão elétrica, no entanto, sem indicar qual a voltagem. No entanto, o laudo judicial apontando a presença de tensão elétrica acima de 250 volts. Possibilidade de enquadramento, em virtude da periculosidade da atividade. Reitere-se que, no caso do agente nocivo eletricidade, a jurisprudência definiu que é indiferente se a exposição do trabalhador ocorre de forma permanente ou intermitente para caracterização da especialidade do labor, dado o seu grau de periculosidade. A título de reforço, trago à colação o seguinte julgado da Colenda 7ª Turma desta Egrégia Corte Regional: “DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. SENTENÇA REFORMADA. BENEFÍCIO CONCEDIDO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. (...) 3. Por conseguinte, em se tratando de risco por eletricidade, é irrelevante que a exposição habitual do trabalhador ocorra de forma permanente ou intermitente, para caracterizar a especialidade e o risco do trabalho prestado, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma intermitente, tem contato com a eletricidade. 4. Portanto, restou comprovado nos autos o trabalho exercido pelo autor em condições especiais nos períodos supracitados. 5. Desse modo, computados os períodos trabalhados até o requerimento administrativo (16/07/2009, fl. 43), verifica-se que o autor comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, conforme planilha anexa, razão pela qual preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91. 6. Apelação da parte autora provida. (AC nº 0013286-86.2009.4.03.6183, 7ª Turma, Desembargador Federal Relator Toru Yamamoto, DE 20/02/2018)” Sendo assim, tem-se que diante da prova carreada, restou comprovada a prestação de serviços em condições especiais nos interregnos supramencionados, com exceção do período de 25/10/2010 a 30/04/2012. DO DIREITO À APOSENTADORIA Prosseguindo, com a somatória do tempo especial incontroverso e os períodos ora reconhecidos, o autor totaliza mais de 25 anos, o que permite a concessão da aposentadoria especial, com renda mensal inicial correspondente a 100% (cem por cento) do salário de benefício, em valor a ser devidamente calculado pelo Instituto Previdenciário. Também restou amplamente comprovada pelo conjunto probatório acostado aos autos, a carência prevista na tabela do art. 142 da Lei de Benefícios. TERMO INICIAL O termo inicial do benefício foi fixado na data do requerimento administrativo em 31/08/2017, sendo que não houve apelo autárquico sobre a questão. No que tange à observância da prescrição quinquenal, razão não assiste ao órgão previdenciário, tendo em vista que a demanda foi ajuizada em 2019, em consonância com a Súmula n. 85 do STJ: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”. AUTODECLARAÇÃO No mais, quanto ao requerimento do INSS pela apresentação da autodeclaração prevista na Portaria nº 450, destaco que a presente decisão se limitará a analisar a legalidade do pedido de concessão do benefício previdenciário, sem prejuízo de eventuais procedimentos de praxe a serem adotados pela Autarquia Previdenciária no momento de sua implementação. CONSECTÁRIOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal. Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência. DISPOSIÇÕES RELATIVAS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA Na liquidação da obrigação de fazer a que o INSS foi condenado nestes autos serão observadas as seguintes determinações: Caberá ao INSS calcular o tempo de serviço para a concessão do benefício de acordo com os períodos reconhecidos nos autos, vinculado aos termos da coisa julgada, somando-se ao tempo de contribuição incontroverso. Deixo consignado, também, que não cabe ao Poder Judiciário, através de sua contadoria, elaborar cálculos para a identificação de qual benefício é o mais vantajoso para o segurado, cabendo ao INSS orientar quanto ao exercício deste direito de opção. Fica o INSS autorizado a compensar valores pagos administrativamente ao autor no período abrangido pela presente condenação, efetivados a título de benefício previdenciário que não pode ser cumulado com o presente. DISPOSITIVO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009292-77.2019.4.03.6000 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
Trata-se de ação ajuizada em face do INSS objetivando o reconhecimento de tempo especial e a concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição. A r. sentença julgou o pedido nos seguintes termos: “(...)
Diante do exposto, e nos termos do artigo 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial desta ação, para: a) determinar a averbação do período de 24/06/1996 a 30/08/1997, trabalhado pelo autor junto à empresa Mega Comércio e Serviços Ltda; b) declarar como especial os períodos de 23/04/1981 a 15/02/1983; 01/05/1983 a 10/10/1984; 13/02/1985 a 10/03/1992; 01/07/1992 a 19/01/1996; 24/06/1996 a 30/08/1997; 01/08/1997 a 31/01/1999; 01/02/1999 a 01/06/1999 e 13/11/2001 a 08/10/2010 trabalhados pelo autor; e, c) condenar o réu a conceder ao autor o benefício da aposentadoria especial, a partir de 31/08/2017 (DER), nos termos da fundamentação acima. As prestações em atraso deverão ser pagas com juros e atualização monetária, nos termos do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal vigente à época do pagamento. Diante da sucumbência mínima do autor, condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios que fixo no percentual mínimo previsto no § 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação/proveito econômico obtido pelo autor, devendo observância ao disposto no § 4º, II e § 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago. Deixo de condenar a autarquia ré ao reembolso das custas, pois a parte autora é beneficiária da Justiça gratuita, certo ainda que o INSS é isento do pagamento de custas, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (artigo 496, I do CPC). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. (...).”. (id 335289569) Em seu apelo, a parte autora sustenta que faz jus ao enquadramento dos períodos de 25/10/2010 a 30/04/2012 (EBR Engenharia Ltda) e de 30/04/2012 a 12/09/2019 (Engelmig Elétrica Ltda) (id 335289577). Por sua vez, a Autarquia Federal pugna pela improcedência do pedido. Pede a suspensão processual – Tema 1209/STF, a observância da prescrição quinquenal, a juntada da autodeclaração e a redução da verba honorária (id 335289578). É o relatório. SM PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009292-77.2019.4.03.6000 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
Ante o exposto, julgo extinto o processo sem julgamento do mérito, por falta de interesse de agir, quanto ao reconhecimento do labor de 01/07/1992 a 19/01/1996, rejeito a preliminar, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora para reconhecer a especialidade da atividade no período de 25/10/2010 a 30/04/2012, além dos interregnos enquadrados na r. sentença, mantendo o deferimento da aposentadoria especial, observando-se no que tange à verba honorária os critérios estabelecidos no presente julgado. É o voto. E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA PREENCHIDOS. VERBA HONORÁRIA. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO INSS IMPROVIDO. I. Caso em exame: - Apelação das partes em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de reconhecimento de tempo especial e determinou a concessão da aposentadoria especial. II. Questão em discussão: - Há três questões em discussão: (i) analisar o pedido de suspensão processual – Tema 1209/STJ; (ii) verificar a possibilidade de reconhecimento da atividade especial; (ii) saber se preenchidos os requisitos para o deferimento da aposentadoria especial. III. Razões de decidir: - A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 57 e 58, que o benefício previdenciário da aposentadoria especial será devido, uma vez cumprida a carência exigida, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. - A Emenda Constitucional n. 103 de 15 de novembro de 2019 trouxe inúmeras alterações ao sistema de Previdência Social, que passaram a vigorar na data da sua publicação em 13/11/2019. - O Tema 1229/STJ não se enquadra na hipótese dos autos, tendo em vista que o agente agressivo se refere a “tensão elétrica”, portanto, não se aplica a determinação de sobrestamento do feito. - Examinando o processo administrativo, nota-se que o INSS reconheceu a especialidade da atividade no interregno de 01/07/1992 a 19/01/1996 restando, portanto, incontroverso. Extinção sem julgamento de mérito, ante a falta de interesse de agir. - Tempo de serviço especial, em parte, reconhecido, considerando-se a comprovação da exposição a tensão elétrica acima de 250 volts. - A somatória do tempo especial incontroverso e o ora reconhecido autoriza a concessão da aposentadoria vindicada, a contar da data do requerimento administrativo, não havendo parcelas prescritas. - Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015. IV. Dispositivo e tese - Apelação do INSS improvida. - Apelação da parte autora parcialmente provida. Tese de julgamento: Aplica-se a lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum, no que tange ao reconhecimento da natureza especial da atividade exercida. Jurisprudência relevante citada: Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu julgar extinto o processo sem julgamento do mérito, por falta de interesse de agir, quanto ao reconhecimento do labor de 01/07/1992 a 19/01/1996, rejeitar a preliminar, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. GILBERTO JORDAN Desembargador Federal