Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: DIRCE SOUZA DA COSTA Advogados do(a)
AUTOR: FERNANDA HELOISE RODRIGUES SANTOS - SP399986, GIOVANA CARLA DE LIMA DUCCA - SP213694, JULIANA OLIVEIRA DE SOUZA E TOLEDO - SP254319
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5007265-06.2019.4.03.6103 / 1ª Vara Federal de São José dos Campos
Trata-se de demanda, pelo procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, na qual a parte autora requer a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, com pagamento das parcelas devidas desde o requerimento administrativo. Alega, em apertada síntese, que se encontra incapacitada para o exercício de atividades laborais. No entanto, teve o benefício previdenciário negado pelo INSS. Foi concedida a gratuidade da justiça, indeferido o pedido de tutela de urgência e designada perícia médica (ID 24334341). A parte autora juntou documentos (ID 27373336 e seguintes). Citado, o INSS contestou (ID 28750038). Preliminarmente, impugna a concessão da gratuidade da justiça. No mérito, requer a improcedência do pedido. A autora foi instada a comprovar a impossibilidade de arcar com as despesas cartorárias (ID 32718948). Réplica apresentada (ID 33839757). Afastada a impugnação à gratuidade da justiça (ID 36601216). Juntados documentos (ID 39512382 e seguintes). Foi juntado laudo pericial (ID 41367477), sobre o qual se manifestaram a parte autora, que requereu sua complementação (ID 42040984), e o INSS (ID 42067515). Indeferido o pedido de complementação de laudo (ID 48115951). A demandante requereu a complementação do laudo pericial, oitiva de testemunhas e inspeção judicial (ID 48709015), indeferidos (ID 245804668). É a síntese do necessário. Fundamento e decido. O pedido comporta julgamento antecipado, pois conquanto existam questões de direito e de fato, as atinentes a este estão comprovadas por meio dos documentos constantes dos autos, nos termos do inciso I do artigo 355 do Código de Processo Civil. Passo a sentenciar o feito, nos termos do artigo 12, §2º, inciso IX, do Código de Processo Civil, haja vista o caráter alimentar do benefício pretendido. Sem preliminares para análise, presentes os pressupostos processuais, bem como as condições da ação, passo ao exame de mérito. O pedido é improcedente. Os benefícios de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença estão amparados no artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, os quais preveem: Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para ao exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Atividade habitual é a atividade para a qual o interessado está qualificado, sem necessidade de qualquer habilitação adicional. Assim, se sempre exerceu atividades braçais e está com problemas físicos, o fato de não estar incapacitado para exercer atividades mentais não é obstáculo à concessão do auxílio-doença, já que este tipo de atividade não é sua atividade habitual, e para tanto necessitaria de qualificação que não tem no momento. Por isso o artigo 59 da referida lei diz atividade habitual, e não simplesmente atividade. A incapacidade há de ser total, que o impeça de trabalhar em sua atividade, mas temporária, ou seja, susceptível de recuperação. A aposentadoria por invalidez será concedida quando a incapacidade for insusceptível de recuperação e o interessado não puder ser reabilitado para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência. Prevê o art. 45 da Lei 8.213/91 que, em sendo necessária a assistência permanente de uma terceira pessoa ao segurado que for considerado total e permanentemente incapacitado, deverá o respectivo benefício ser acrescido de 25%. Para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a) manutenção da qualidade de segurado; b) cumprimento da carência de 12 (doze meses), nos termos do disposto no artigo 25, inciso I, Lei n.º 8213/91, ou enquadramento nas hipóteses de dispensa (Portaria Interministerial MPAS/MS n.º 2.998/2001, elaborada com fulcro no art. 26, inciso II, da Lei n.º 8.213/91: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida - Aids; contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada; e hepatopatia grave); c) invalidez total e temporária e suscetível de recuperação para a mesma ou para outra atividade, ou total e permanente no caso do segundo benefício. A qualidade de segurado se mantém com a filiação ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, ou seja, com o exercício de atividade remunerada. Contudo, a lei estabelece um lapso temporal denominado período de graça no qual, ainda que o segurado não esteja exercendo atividade remunerada, não perde a sua qualidade de segurado, fazendo jus, portanto, ao benefício previdenciário (art. 15 da Lei de Benefícios). De acordo com o inciso II do art. 15 da Lei 8.213/91, mantém a qualidade de segurado, até 12 meses após a cessação das contribuições, aquele que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração, sendo que o Regulamento da Previdência Social (Decreto 3048/99) em seu art. 13, II prorroga o período de graça também por 12 meses, para o segurado que houver recebido benefício de incapacidade, após sua cessação. O prazo acima, de acordo com o parágrafo 1º do art. 15 da Lei de Benefícios, será prorrogado para até 24 meses se o segurado já tiver pago mais de 120 contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Ainda, aos prazos acima, serão acrescidos 12 meses para o segurado desempregado que comprovar essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social (§ 2º do art. 15 da Lei n.º 8.213/91). Para o contribuinte facultativo, a regra é diferente, sendo que ele manterá a qualidade de segurado por 6 meses após a cessação das contribuições, nos termos do inciso VI do art. 15 da Lei de Benefícios. Ainda, de acordo com o § 4º do art. 15, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos acima. Regulamentando o dispositivo em referência, o Decreto 3048/99 simplificou a contagem do prazo para todos os segurados e estabeleceu que a perda da qualidade de segurado se dará efetivamente no dia seguinte ao do vencimento da contribuição do contribuinte individual, relativa ao mês imediatamente posterior ao término daqueles prazos, ou seja, no dia 16 do mês posterior ao seguinte do fim dos prazos acima. A carência, de acordo com o art. 24 da Lei 8.213/91, equivale ao número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado tenha direito ao benefício. Para o auxílio doença e para a aposentadoria por invalidez, o período de carência vem especificado nos arts. 25, I e 26, II c/c 151 da Lei 8.213/91, que exige, para ambos, 12 contribuições mensais a não ser que se trate de doença profissional ou do trabalho ou ainda de alguma das doenças discriminadas na Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998/91, dos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social, nos termos do art. 26 da Lei 8.213/91. Note-se ainda que, para efeito de contagem do período de carência, será considerada, para o segurado empregado e o trabalhador avulso, a contribuição referente ao período a partir da data da filiação ao RGPS, sendo que para os contribuintes individual, facultativo, especial e para o empregado doméstico somente serão consideradas as contribuições realizadas a contar da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas aquelas referentes às competências anteriores. Além desses três requisitos, é exigido um quarto, para ambos os benefícios ora tratados, qual seja, o de que a doença ou lesão invocada como causa para a concessão do respectivo benefício não seja pré-existente à filiação do segurado ao regime ou, caso for, que a incapacidade sobrevenha por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (artigos 42, § 2º e 59, parágrafo único da Lei 8.213/91). Expostos os requisitos legais exigidos para a concessão dos benefícios por incapacidade, passo a analisar, diante das provas apresentadas, o caso concreto. No presente feito, a autora foi submetida a perícia médica (ID 41367477). Constou do laudo que a pericianda é portadora de “Pseudartrose de artrodese no pé direito, Doença degenerativa da coluna sem déficit neurológico focal ou sinais de radiculopatia em atividade, Doença degenerativa osteoarticular dos joelhos, Síndrome do manguito rotador, Amputação parcial do polegar esquerdo, Síndrome do túnel do carpo e Obesidade”, sem nexo etiológico laboral. As moléstias levam a incapacidade parcial e temporária para o exercício do último trabalho ou atividade habitual, pois há limitação para atividades que demandem sobrecarga excessiva no pé direito. O perito estima o início da incapacidade em 19.03.2018, data da primeira cirurgia no pé direito, e recomenda reavaliação após seis meses da perícia, realizada em 08.10.2020. Assim, não faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, pois não foi comprovada incapacidade total e permanente. Em relação ao auxílio-doença, noto que a autora esteve em gozo do referido benefício mencionado de 25.04.2018 a 24.10.2019 e de 29.11.2019 a 28.04.2021 (ID 28751206 e 28751208, p. 44/49). Assim, no intervalo de incapacidade constatado, já recebeu o benefício na via administrativa. Indefiro o pedido de tutela de urgência. Esta exige a verossimilhança da fundamentação, conceito este típico de cognição sumária. Ocorre que, em juízo definitivo, com base em cognição exauriente, chegou-se à certeza de inexistência do direito à concessão do benefício, de modo que não cabe mais falar em verossimilhança da fundamentação.
Diante do exposto, julgo improcedente o pedido, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, Código de Processo Civil. Condeno a parte autora a arcar com as custas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro no valor de R$ 6.693,59 (seis mil seiscentos e noventa e três reais e cinquenta e nove centavos), corrigidos monetariamente até a data do efetivo pagamento, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal (Resolução n.º 658/2020 do Conselho da Justiça Federal), diante da natureza da causa e o valor atribuído, de acordo com o artigo 85, §2º do Código de Processo Civil. No entanto, a execução destes valores fica suspensa em razão da concessão da gratuidade da justiça (artigo 98, §§2º e 3º do diploma processual). Honorários periciais requisitados (ID 76609078). Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Registrada neste ato. Publique-se. Intime-se.