Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ROBERTO DA SILVA VAZ Advogados do(a)
AUTOR: HENRIQUE FERINI - SP185651, JULIO WERNER - SP172919, RAFAEL DA SILVA PINHEIRO - SP330596
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5006692-31.2020.4.03.6103 / 1ª Vara Federal de São José dos Campos
Trata-se de demanda, pelo procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, na qual a parte autora requer o reconhecimento de período trabalhado em condições especiais e a concessão de aposentadoria especial, com pagamento das parcelas devidas desde a DER, em 30/07/2019. Subsidiariamente, requer a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER. Alega, em apertada síntese, que o INSS deixou de computar como tempo especial o período de 05.09.1989 a 16.07.2019, quando trabalhou exposta a agentes nocivos. Indeferida a tutela de urgência, determinou-se à parte autora juntar aos autos declaração de hipossuficiência, bem como juntar documentos necessários ao embasamento do seu pedido, ou justificar a impossibilidade de fazê-lo neste momento, sob pena de preclusão (ID 42996748). A parte autora juntou aos autos procuração, declaração de hipossuficiência e PPP, referente ao período de 05.09.1989 a 31.05.2001, e requereu prazo suplementar para juntada de novos documentos (ID 52010659 e seguintes). Deferido o prazo suplementar (ID 52122892). A parte demandante juntou aos autos PPP atualizado (ID 53664557 e seguintes). Concedido o benefício da gratuidade da justiça, determinou-se a citação da parte ré (ID 54289473). Citado, o INSS contestou (ID 58101908). Preliminarmente, impugna a concessão da gratuidade da justiça, requer a intimação da parte autora para juntada de comprovante de endereço e alega prescrição. No mérito, requer a improcedência do pedido. Réplica apresentada (ID 98591765). A parte autora juntou novo PPP (ID 98591780). Revogado o benefício da gratuidade de justiça, determinou-se à parte autora o recolhimento das custas processuais e a juntada de comprovante de residência atualizado, bem como deu-se ciência à parte ré da petição de ID 98591780 (ID 245818032). O INSS apresentou manifestação (ID 247109620). A parte autora juntou aos autos comprovante de recolhimento das custas processuais e de endereço (ID 247403581 e seguintes). É a síntese do necessário. Fundamento e decido. O pedido comporta julgamento antecipado, pois conquanto existam questões de direito e de fato, as atinentes a este estão comprovadas por meio dos documentos constantes dos autos, nos termos do inciso I do artigo 355 do Código de Processo Civil. Passo a sentenciar o feito, nos termos do artigo 12, § 2º, inciso IX do Código de Processo Civil, diante do caráter alimentar do benefício pretendido. Segundo a jurisprudência pacífica a prescrição incide sobre as prestações vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, ou seja, atinge parcialmente o direito do autor, mas não ocorre a prescrição do fundo de direito. No presente feito, não verifico a ocorrência da prescrição, pois entre a data do ajuizamento e do requerimento administrativo este lapso não transcorreu. Sem outras preliminares para análise, presentes os pressupostos processuais, bem como as condições da ação, passo ao exame de mérito. O pedido é parcialmente procedente. A aposentadoria especial está prevista no art. 201, §1º, da Constituição da República, que assegura àquele que exerce atividades sob condições especiais que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão do benefício. Na essência, é uma modalidade de aposentadoria por tempo de serviço com redução deste, em função das peculiares condições sob as quais o trabalho é prestado, presumindo a lei que o trabalhador não teria condições de exercer suas atividades como nas demais atividades profissionais. Para contagem do tempo de serviço, a norma aplicável é sempre aquela vigente à época da sua prestação. Dessa forma, em respeito ao direito adquirido, se o trabalhador exerceu atividades laborativas em condições adversas e a lei vigente naquele momento permitia a contagem de forma mais vantajosa, o tempo de serviço assim deve ser contado. Até 1998, quando iniciou a vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou a Lei n.º 9.032/95, cada dia trabalhado, em atividades enquadradas como especiais pelos Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79, era contado como tempo de serviço de forma diferenciada. Para que o tempo de serviço convertido fosse incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, bastava o enquadramento a uma das situações previstas nos Decretos Executivos acima citados, presumindo-se a exposição a agentes nocivos. A comprovação da exposição a agentes nocivos, de modo habitual e permanente, quando necessária, era feita por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030. Não era preciso que se baseassem em laudo pericial. Com a Lei n.º 9.032/95, somente o trabalho sujeito a condições especiais que efetivamente prejudicassem a saúde ou a integridade física poderia ser considerado como atividade especial. O laudo técnico, por sua vez, tornou-se exigível apenas com a edição do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou a referida lei. A lei anterior exigia a comprovação da exposição aos agentes nocivos, mas não limitava os meios de prova. Portanto, não se pode reclamar a aplicação da lei mais rigorosa a situações pretéritas, bastando somente o acostamento de formulários que concluam pelo contato com agentes nocivos para a aquisição do direito ao benefício, como no caso dos autos. A legislação previdenciária que tratava deste benefício, originalmente, na hipótese de o segurado laborar parte do período em condições especiais, era possível que o tempo de serviço comum fosse transmudado em tempo especial ou vice-versa, para que ficasse viabilizada a sua soma dentro de um mesmo padrão. O artigo 57, caput, e o seu § 5º, da Lei n.º 8.213/91, na redação dada pela Lei n.º 9.032, de 28.04.95, possibilitava a conversão do período especial em comum e posterior soma com o tempo trabalhado em atividade comum. No entanto, a Medida Provisória n.º 1663-10, de 28 de maio de 1998, revogou este parágrafo quinto da norma supra transcrita, deixando de existir a conversão de tempo de serviço. Todavia, essa alteração não foi convalidada na conversão da MP na Lei nº 9.711/98, pois foi expressamente rejeitada pelo Congresso Nacional, no Projeto de Lei de Conversão nº 17/98, em destaque para votação. Destarte, nos termos do § único do artigo 62 da Constituição Federal, na sua redação original, a revogação do § 5º do artigo 57, da mencionada lei pela Medida Provisória nº 1.663 perdeu eficácia desde a sua publicação. Assim, para atender os mandamentos do § 1º, artigo 201, da Constituição Federal e o artigo 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, revejo posicionamento anteriormente adotado. Desse modo, mesmo após 28.05.1998, há possibilidade de se converter o tempo especial em comum. No entanto, essa conversão somente é possível para períodos anteriores à vigência da Emenda Constitucional 103/2019, ou seja, o período trabalhado após 13.11.2019 não pode ser convertido, pois o artigo 25 da referida norma vedou a possibilidade de conversão de tempo especial em comum. Em reforço a este entendimento, o próprio INSS permite a conversão no âmbito administrativo, conforme se nota no art. 70, § 2º, do Decreto 3.048/1999 e art. 269, § 2º da atual Instrução Normativa PRES/INSS nº 128/2022: Art. 70 – Decreto 3.048/1999 (...) § 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. (Incluído pelo Decreto nº 4.827, de 2003). Art. 269 – IN PRES/INSS nº 128/2022. Considerando o disposto nos arts. 260 a 262, as atividades exercidas serão analisadas conforme quadro constante no Anexo XVI, “Enquadramento de Atividade Especial”. (...) §2º A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplica-se somente ao trabalho prestado até 13 de novembro de 2019. (...) Quanto ao agente nocivo “ruído”, com a publicação do Decreto 2.172, de 06.03.1997, o ruído passou a ser considerado nocivo somente quando superior a 90 decibéis. Entretanto, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, o nível de ruído para caracterizar a especialidade da atividade foi reduzido para 85 dB(A), estabelecendo um novo critério de enquadramento da atividade especial. O STJ, no julgamento da Petição nº 9.059/RS, DJ-e 28.08.2013, em incidente de uniformização de jurisprudência, decidiu conforme ementa abaixo: PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ÍNDICE MÍNIMO DE RUÍDO A SER CONSIDERADO PARA FINS DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ÍNDICE SUPERIOR A 85 DECIBÉIS PREVISTO NO DECRETO N. 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. INCIDÊNCIA DO ÍNDICE SUPERIOR A 90 DECIBÉIS NA VIGÊNCIA DO DECRETO N. 2.172/97. ENTENDIMENTO DA TNU EM DESCOMPASSO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. 1. Incidente de uniformização de jurisprudência interposto pelo INSS contra acórdão da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais que fez incidir ao caso o novo texto do enunciado n. 32/TNU: O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído. 2. A contagem do tempo de trabalho de forma mais favorável àquele que esteve submetido a condições prejudiciais à saúde deve obedecer a lei vigente na época em que o trabalhador esteve exposto ao agente nocivo, no caso ruído. Assim, na vigência do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, o nível de ruído a caracterizar o direito à contagem do tempo de trabalho como especial deve ser superior a 90 decibéis, só sendo admitida a redução para 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. Precedentes: AgRg nos EREsp 1157707/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 29/05/2013; AgRg no REsp 1326237/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, Dje 13/05/2013; REsp 1365898/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, Dje 17/04/2013; AgRg no REsp 1263023/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, Dje 24/05/2012; e AgRg no REsp 1146243/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 12/03/2012. 3. Incidente de uniformização provido.
Ante o exposto, revejo meu posicionamento anterior e tenho que, até 05.03.1997, será considerada como laborada em condições especiais a atividade que exponha o trabalhador ao nível de ruído superior a 80 decibéis. Na vigência do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, deve ser considerada como especial a atividade exercida com exposição a níveis de ruídos superiores a 90 decibéis, admitida a redução para níveis superiores a 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. No que se refere ao agente nocivo “químico”, para o enquadramento da atividade como especial, adotava-se o critério qualitativo até a entrada em vigor do Decreto nº 3.048/99, em 06.05.1999, isto é, até referida data bastava apenas a correspondência entre o agente nocivo indicado no formulário (laudo ou PPP) e o contemplado na legislação vigente. Somente, a partir do Decreto nº 3.048/99, passou-se a adotar o critério quantitativo, em que a atividade será reconhecida como especial apenas se superados os limites de tolerância legalmente previstos. O presente feito cinge-se ao reconhecimento da atividade especial no período de 05.09.1989 a 16.07.2019. Para demonstrar a existência dos agentes nocivos, bem como a exposição a tais condições desfavoráveis de trabalho, a parte requerente apresentou cópia do processo administrativo nº 194.266.892-6 (ID 42894364), onde constam os Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPP emitidos pelas empresas Dow Agrosciences Industrial LTDA (fls. 17/19 e 24/26), referente ao período de 01.06.2001 a 16.07.2019, e Rohm And Haas Química LTDA (fls. 20/22 e 27/29), referente ao período de 05.091989 a 31.05.2001. Nos termos do PPP emitido pela empresa Rohm And Haas Química LTDA (fls. 20/22 e 27/29), referente ao período de 05.091989 a 31.05.2001, a parte demandante trabalhou exposta aos fatores de risco “ruído” e “químico”, conforme segue: - 05.09.1989 a 31.12.1989: Ruído: 89,63 dB(A); Químico: Mancozeb (31,80 mg/m³), Poeira Total (44,11 mg/m³) - 01.01.1990 a 31.12.1990: Ruído: 87,92 dB(A); Químico: Mancozeb (3,86 mg/m³) - 01.01.1991 a 31.12.1991: Ruído: 86,89 dB(A); Químico: Sulfeto de Hidrogênio (0,20 ppm), Dissulfeto de Carbono (0,10 ppm), Macozeb (4,47 mg/m³), Poeira Total (2,01 mg/m³) - 01.01.1992 a 31.12.1992: Ruído: 87,28 dB(A); Químico: Macozeb (3,81 mg/m³), Sulfeto de Hidrogênio (1,0 ppm), Poeira Total (4,15 mg/m³) - 01.01.1993 a 31.12.1993: Ruído: 87,60 dB(A); Químico: Sulfeto de Hidrogênio (0,30 ppm), Dissulfeto de Carbono (0,10 ppm), Macozeb (1,10 mg/m³) - 01.01.1994 a 31.12.1994: Químico: Poeira Total (1,60 mg/m³), Macozeb (1,30 mg/m³) - 01.01.1994 a 31.12.1995: Ruído: 87,73 dB(A); - 01.01.1996 a 31.12.1996: Químico: Mancozeb (2,20 mg/m³) - 01.01.1996 a 31.12.1997: Ruído: 88,40 dB(A); - 01.01.1998 a 31.12.1998: Químico: Mancozeb (18,81 mg/m³) - 01.01.1998 a 31.12.1999: Ruído: 85,64 dB(A); - 01.01.2000 a 31.12.2000: Químico: Poeira Total (8,0 mg/m³) - 01.01.2000 a 31.05.2001: Ruído: 87,73 dB(A); - 01.01.2001 a 31.05.2001: Químico: Mancozeb (0,066 mg/m³) Não há informações no PPP se a exposição ao fator de risco foi de modo habitual e permanente, não ocasional ou intermitente, bem como informações de que a nocividade decorrente dos agentes químicos tenha sido neutralizada pelo uso de EPI eficaz, após abril/1995. Conforme do PPP emitido pela empresa Dow Agrosciences Industrial LTDA (fls. 17/19 e 24/26), referente ao período de 01.06.2001 a 16.07.2019, a parte autora trabalhou exposta aos fatores de risco “ruído” e “químico”, conforme segue: - 01.06.2001 a 30.06.2002: Ruído: 89,12 dB(A); - 01.07.2002 a 31.12.2003: Químico: Dissulfeto de Carbono (0,16 mg/m³), Particulado Total (1,75 mg/m³) - 01.01.2003 a 31.12.2005: Ruído: 86,10 dB(A); - 01.01.2006 a 31.12.2006: Químico: Sulfeto de Hidrogênio (0,40 ppm), Particulado Total (0,89 mg/m³), Dissulfeto de Carbono (<0,10 ppm) - 01.01.2007 a 31.12.2007: Ruído: 83,44 dB(A); Químico: Dissulfeto de Carbono (2,6 ppm), Particulado Total (0,1 mg/m³), Sulfeto de Hidrogênio (0,05 ppm), Poeira Respirável (0,14 mg/m³) - 01.01.2008 a 31.12.2009: Ruído: 81,4 dB(A); Químico: Sulfeto de Hidrogênio (<0,7 ppm), Dissulfeto de Carbono (0,2 ppm), Mancozeb (0,33 mg/m³) - 01.01.2007* a 31.12.2010: Ruído: 83,44 dB(A); - 01.01.2011 a 31.12.2011: Ruído: 81,7 dB(A); Químico: Poeira Total (0,21 mg/m³), Pó Respirável (0,167 mg/m³), Dissulfeto de Carbono (0,013 ppm), Sulfeto de Hidrogênio (0,016 ppm) - 01.01.2012 a 31.12.2012: Ruído: 84,6 dB(A); Químico: Dissulfeto de Carbono (<0,1 ppm), Sulfeto de Hidrogênio (<0,2 ppm) - 01.01.2013 a 31.12.2013: Ruído: 76,9 dB(A); Químico: Mancozeb (<0,1 mg/m³), Sulfeto de Hidrogênio (<0,1 ppm), Dissulfeto de Carbono (<0,1 ppm), - 01.01.2014 a 31.12.2014: Ruído: 82,9 dB(A); Químico: Sulfeto de Hidrogênio (0,25 ppm) - 01.01.2015 a 31.12.2015: Ruído: 84,1 dB(A); Químico: Dissulfeto de Carbono (0,047 ppm), Sulfeto de Hidrogênio (<0,2 ppm) - 01.01.2016 a 31.12.2016: Ruído: 84,3 dB(A); - 01.01.2017 a 31.12.2017: Ruído: 82,6 dB(A); - 01.01.2018 a 16.07.2019: Ruído: 84,2 dB(A); Químico: Mancozeb (<0,053 ppm) Não há informações no PPP se a exposição ao fator de risco foi de modo habitual e permanente, não ocasional ou intermitente, e consta informações de que a nocividade decorrente dos agentes químicos foi neutralizada pelo uso de EPI eficaz. A extemporaneidade dos formulários e laudos não é óbice para desconsiderar os períodos em questão, pois não há impedimento legal neste sentido. Cabe ressaltar que “muitas vezes esses formulários não são emitidos à época em que o segurado exerceu a atividade insalubre, mas quando se desliga do trabalho, e, outras vezes são reeditados em substituição ao formulário extraviado além de serem muitas vezes emitidos após reclamação do segurado contra a empresa empregadora, objetivando o reconhecimento de condições de trabalho insalubres.” Por fim, “não há qualquer razão para que não sejam aceitos como verdadeiros, considerando que o INSS nunca foi impedido de examinar o local onde é desenvolvido o trabalho nocivo, visando apurar possíveis irregularidades ou fraudes no preenchimento dos mesmos.” (in Ribeiro, Maria Helena Carreira Alvim, Aposentadoria Especial, 2ª Ed., Juruá Ed., Curitiba, 2005, pgs. 289/290). Importante destacar que as condições de trabalho tendem a aprimorar-se com o passar dos anos, em virtude da evolução da tecnologia e dos equipamentos de proteção individual, razão pela qual é possível concluir que em períodos anteriores à elaboração dos formulários e laudos as condições do ambiente de trabalho eram piores. Outrossim, não procede o argumento de que um PPP deve ser desconsiderado quando o segurado não apresenta documento apto a comprovar que a empresa concedeu ao subscritor poderes para firmá-lo, conforme entendimento do TRF da 3ª Região, ao qual adiro: PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTE NOCIVO RUÍDO. DO USO DE EPI E DA PRÉVIA FONTE DE CUSTEIO. DOS PODERES PARA ASSINAR O PPP. DA APOSENTADORIA ESPECIAL. DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DA VERBA HONORÁRIA. 1. Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015. 2. O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova. 3. A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações. Diante de tal evolução normativa e do princípio tempus regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 06.03.97); superior a 90dB (de 06.03.1997 a 17.11.2003); e superior a 85 dB, a partir de 18.11.2003. O C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou a tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto 4.882/2003: "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694). 4. O E. STF, de seu turno, no julgamento do ARE 664335, assentou a tese segundo a qual "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Logo, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio (195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia. 5. No caso dos autos, ficou provado que, no período sub judice, a parte esteve exposta a ruído acima do limite de tolerância. 6. Não merece acolhida a alegação do INSS quanto ao uso de EPI, pois, conforme já destacado, no caso de ruído, o fornecimento de equipamentos de proteção individual não é suficiente para neutralizar a nocividade do agente, tendo tal tema sido definido pelo E. STF quando do julgamento do ARE 664335. no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio e de desequilíbrio financeiro e atuarial do Sistema Previdenciário (195, §§ 5° e 6°, e art. 201, caput e §1°, ambos da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia. 7. A inteligência do artigo 58, da Lei nº 8.213/91, revela o seguinte: (i) a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por meio do PPP; (ii) o PPP deve ser emitido pela empresa, na forma estabelecida pelo INSS, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho; (iii) o empregador deve manter atualizado o PPP abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a cópia desse documento; (iv) a empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista em lei. Por isso, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, seja porque ele não é responsável pela elaboração do documento, seja porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP pelas empresas. Portanto, considerando que os formulários juntados aos autos indicam o representante legal da pessoa jurídica e trazem a respectiva firma, as irregularidades formais alegadas pelo INSS - não apresentação de procuração do representante legal ou o contrato social da empresa evidenciando os poderes de quem o subscreveu - não autorizam a conclusão de que os PPP "s juntados aos autos seriam inidôneos. 8. A inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/PE, repercussão geral). Apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não pode subsistir a sentença na parte em que determinou a sua aplicação, porque em confronto com o julgado acima mencionado, impondo-se a sua modificação, inclusive, de ofício. 9. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral. De acordo com a decisão do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E. 10. Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, mantidos em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ), até porque moderadamente arbitrados pela decisão apelada. 11. Apelação do INSS desprovida. Correção monetária corrigida de ofício. (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2107698 - 0039003-88.2015.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, julgado em 30.07.2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13.08.2018 - destacamos) A utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não é suficiente para afastar o caráter especial da atividade quando se trata de ruído, pois a exposição ao agente nocivo além dos níveis toleráveis se mantém, ainda que o risco de efetiva lesão do trabalhador seja minorado. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal, por meio do ARE n.º 664.335, o qual foi submetido ao regime de repercussão geral, pacificou o entendimento nesse sentido, ao decidir: 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo á sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (...) 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido de eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Dessa forma, se a exposição do empregado ao agente nocivo ruído ocorreu acima dos limites de tolerância, ainda que o EPI seja eficaz para neutralizá-lo, não há descaracterização do tempo de serviço especial para a aposentadoria. Quanto à alegação de existência de vícios na metodologia de apuração do agente nocivo ruído, impende destacar que a legislação de regência não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. O art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Uma vez que a lei não determinou que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica, não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia. Nos termos da fundamentação acima exposta, reconheço a especialidade das atividades prestadas pela parte autora nos períodos de 05.09.1989 a 31.12.1989, 01.01.1990 a 31.12.1990, 01.01.1991 a 31.12.1991, 01.01.1992 a 31.12.1992, 01.01.1993 a 31.12.1993, 01.01.1994 a 28.04.1995, por exposição a nível de ruído superior ao limite de 80 dB(A), nos termos do código 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e do código 2.0.1 do Anexo IV, do Decreto 3.048/99. Consoante as provas constantes dos autos e contagem de tempo, com base nos períodos reconhecidos por este Juízo, a parte autora conta até a DER (30.07.2019) com 5 anos, 7 meses e 24 dias de tempo de contribuição em atividade especial, insuficientes para a concessão da aposentadoria especial, o qual requer 25 anos de trabalho em condições especiais. Ressalto que foi dada a oportunidade de a autora apresentar documentação apta a comprovar suas alegações iniciais (ID 42996748), a qual juntou novos documentos e manifestou-se pela suficiência das provas apresentadas (IDs 52010659, 53664557 e 98591765). Deste modo, a parte autora não se desincumbiu do ônus processual, conforme o artigo 373 do Código de Processo Civil, de comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos prejudiciais à sua saúde no exercício de seu labor. Assim, não há como reconhecer a especialidade da atividade prestada nos períodos almejados. Passo ao exame do pedido subsidiário, de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Verifica-se dos autos, que a parte autora requereu apenas o benefício de aposentadoria especial junto ao INSS e conforme cópia do processo administrativo, juntado aos autos, a Autarquia Previdenciária sequer analisou o tempo comum de contribuição da parte demandante, conforme cálculo de tempo de contribuição (ID 42894364 - fls. 50/53). Ademais, a contestação apresentada pela parte ré (ID 58101908) se ateve apenas à aposentadoria especial. Destarte, não restou demonstrado a presença de interesse em agir, quanto ao pedido subsidiário, posto que não houve prévio requerimento do interessado na via administrativa nem mesmo configurado resistência do INSS quanto ao pedido de aposentadoria por tempo de contribuição. Neste sentido, segue tese fixada no Tema 350 do STF, cuja fundamentação adoto: I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas; II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado; III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão; IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir; V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. (RE 631240, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03.09.2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-220 DIVULG 07.11.2014 PUBLIC 10-11-2014 RTJ VOL-00234-01 PP-00220) Indefiro o pedido de tutela de urgência. Esta exige a verossimilhança da fundamentação, conceito este típico de cognição sumária. Ocorre que, em juízo definitivo, com base em cognição exauriente, chegou-se à certeza de inexistência do direito à concessão do benefício, de modo que não cabe mais falar em verossimilhança da fundamentação.
Diante do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, Código de Processo Civil, para: a) condenar o INSS a reconhecer e proceder à averbação como tempo especial o período de 05.09.1989 a 31.12.1989, 01.01.1990 a 31.12.1990, 01.01.1991 a 31.12.1991, 01.01.1992 a 31.12.1992, 01.01.1993 a 31.12.1993, 01.01.1994 a 28.04.1995; e b) extingo o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, Código de Processo Civil, por falta de interesse de agir, no tocante ao pedido subsidiário de concessão de aposentaria por tempo de contribuição; Tendo em vista a sucumbência mínima da parte ré, condeno a parte autora a arcar com as custas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro no valor de R$ 16.599,49 (dezesseis mil, quinhentos e noventa e nove reais e quarenta e nove centavos), corrigidos monetariamente até a data do efetivo pagamento, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal (Resolução n.º 658/2020 do Conselho da Justiça Federal), diante da natureza da causa e o valor atribuído, de acordo com o artigo 85, §2º do Código de Processo Civil. Deixo de determinar a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da Terceira Região, para reexame necessário desta sentença, diante do valor atribuído à causa, conforme descrito na inicial, que não ultrapassaria 1000 salários-mínimos, o qual sequer foi acolhido na sua integralidade, com base § 3.º, inciso I, do artigo 496 do Código de Processo Civil. Após o trânsito em julgado, ao arquivo. Registrada neste ato. Publique-se. Intimem-se.