Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: FIRST TECH TECNOLOGIA LTDA Advogado do(a)
APELADO: EDUARDO RICCA - SP81517-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002505-86.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: FIRST TECH TECNOLOGIA LTDA Advogado do(a)
APELADO: EDUARDO RICCA - SP81517-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: FIRST TECH TECNOLOGIA LTDA Advogado do(a)
APELADO: EDUARDO RICCA - SP81517-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O julgamento monocrático tem por objeto liberar as pautas de julgamento dos tribunais dos recursos cuja matéria já tenha entendimento firmado na jurisprudência majoritária das Cortes nacionais, primando pelos princípios da economia e da celeridade processual e reservando o exame pelo órgão colegiado para as ações e recursos que reclamem real debate para a solução do litígio. Não há que se falar em ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição pois, ainda que não submetida ao colegiado, a questão já foi reiteradamente discutida nos Tribunais, não remanescendo mais qualquer dúvida quanto ao direito a ser declarado. A União sustenta, em síntese, a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins e reitera, em suas razões recursais, os mesmos argumentos trazidos na apelação, que já foram debatidos e resolvidos pela decisão recorrida. A parte autora alega, por sua vez, que não seria possível a aplicação, por extensão, da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade atribuída ao ICMS no julgamento do RE nº. 574.706/PR ao ISS, questão que também já foi resolvida pela decisão recorrida. Tais razões são capazes de infirmar em parte a decisão impugnada, pelo que a submeto à apreciação deste colegiado, trazendo aqui seus fundamentos: “Trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela de urgência, impetrada por FIRST TECH TECNOLOGIA LTDA, objetivando a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos. A tutela foi deferida para determinar à União que se abstenha de exigir da parte autora a inclusão na apuração da base de cálculo das contribuições vincendas do PIS e COFINS, do valor integral do ISSQN e ICMS destacados em suas notas fiscais de vendas de mercadorias e serviços, devendo abster-se da prática de quaisquer atos tendentes à cobrança de tais valores. A sentença julgou procedente o pedido para, confirmando os efeitos da tutela antecipada, determinar à União Federal que se abstenha de exigir da parte autora a inclusão na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS, do valor integral do ICMS e do ISSQN destacado em suas notas fiscais de vendas de mercadorias e serviços. Condenou a União à compensação dos valores indevidamente recolhidos desde os últimos cinco anos que antecederam o ajuizamento da presente ação, devidamente atualizados pela SELIC, sem outros acréscimos, procedimento a ser adotado após o trânsito em julgado desta sentença, nos termos da legislação aplicável. Custas e honorários advocatícios devidos pela União, aplicando-se sobre o valor da condenação, os percentuais mínimos previstos nas tabelas regressivas constantes dos incisos do parágrafo 3º c/c o parágrafo 5º, ambos do art. 85 do CPC. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição (CPC, artigo 496, § 4º, II). Apela a União, arguindo, preliminarmente, a necessidade de suspensão do processo até o julgamento dos embargos nos autos do RE 574.706/PR. No mérito, alega, em síntese, a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS e que: (a) A base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS está definida em lei, que, em momento algum determinou a exclusão do valor do ICMS desta grandeza, afastando a tese defendida pelo contribuinte; (b) O ICMS compõe o valor da atividade que gera receita ao contribuinte, não havendo como se dissociá-lo dos ingressos havidos a título de faturamento; (c) A se entender que o ICMS, como tributo indireto, deveria ser excluído da base de cálculo do tributo, estar-se-ia aproximando a hipótese de incidência das contribuições (faturamento) ao conceito de receita líquida, o que não foi pretendido pelo Constituinte. (d) Se inconstitucional fosse a incidência da COFINS e do PIS sobre o valor do ICMS embutido no preço das mercadorias e serviços, também seria inconstitucional, com muito mais razão, a incidência do ICMS sobre o próprio ICMS (o chamado ICMS “por dentro”), e que, sendo o faturamento conjunto continente do preço de cada produto alienado, não há como o ICMS servir de base imponível para o próprio ICMS e não o servir para a COFINS ou o PIS/PASEP. Aduz, ainda, que é plenamente válida, legal e legítima a inclusão do ISS acoplado ao preço do produto ou serviço na base de cálculo da COFINS, do PIS e de qualquer tributo que incida ou venha a incidir sobre o faturamento ou, com muito mais razão, a receita total das pessoas jurídicas, e que: (a) A base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS está definida em lei, que, em momento algum determinou a exclusão do valor do ISS desta grandeza, afastando a tese defendida pelo contribuinte, sobretudo após a edição da Lei 12973/2014; (b) O ISS compõe o valor da atividade que gera receita ao contribuinte, não havendo como se dissociá-lo dos ingressos havidos a título de faturamento; (c) A se entender que o ISS, como tributo indireto, deveria ser excluído da base de cálculo do tributo, estar-se-ia aproximando a hipótese de incidência das contribuições (faturamento) ao conceito de receita líquida, o que não foi pretendido pelo Constituinte. (d) Se inconstitucional fosse a incidência da COFINS e do PIS sobre o valor do ICMS (e do ISS) embutido no preço das mercadorias e serviços, também seria inconstitucional, com muito mais razão, a incidência do ICMS sobre o próprio ICMS (o chamado ICMS “por dentro”), e que sendo o faturamento conjunto continente do preço de cada produto alienado, não há como o ICMS servir de base imponível para o próprio ICMS e não o servir para a COFINS ou o PIS/PASEP. Subsidiariamente, requer que seja excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas o ICMS (e o ISS) efetivamente recolhido, que sejam utilizados o método base contra base e o critério de rateio. Ressalta a impossibilidade de restituição no âmbito administrativo e que a compensação não pode ocorrer com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, por força de vedação expressa constante da Instrução Normativa RFB n.º 1717/2017 ou posterior, c/c arts. 66 da Lei nº 8.383/91 e 89 da Lei nº 8.212/1991 e, ainda, art. 26-A, da Lei n.º 11.457/2007, sendo vedada a sua realização antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN. Caso mantida a condenação, requer a aplicação do artigo 85, §8º, do CPC, limitando-se, por equidade, o teto de eventual condenação em desfavor da Fazenda Pública a no máximo R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 932, V do CPC/15, estão presentes os requisitos para a prolação de decisão monocrática, considerando que a matéria discutida nos autos já se encontra consolidada nos Tribunais Superiores, por meio de incidente de resolução de demandas repetitivas. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Rejeito a preliminar de suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 574706. O Egrégio STF pacificou orientação de que, em havendo o julgamento do mérito de recurso extraordinário com repercussão geral, é autorizada a aplicação imediata do posicionamento firmado no RE às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (MS nº 36744 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 22/05/2020, DJe 18/06/2020). Em outras palavras, as decisões proferidas por aquela Corte são de observância imediata, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral. (Rcl 30003 AgR, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13/06/2018). Acresça-se que os embargos de declaração opostos pela União, que não eram dotados de efeito suspensivo, foram julgados na data de 13/05/2021, com publicação no DJe de 12/08/2021. Passo ao exame do mérito. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j. 02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível. Não obstante, foram opostos embargos de declaração visando a modulação do julgado no sentido de viabilizar a concretização da tese. Contudo, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise, concluindo o julgamento do Tema 69, firmando que a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal." Faço constar minha ressalva, no sentido de que as razões de decidir da Corte Superior são aplicáveis ao questionamento do ISSQN, dada a semelhança entre as matérias, incluindo-se o marco temporal da compensação do indébito. Entretanto, tendo em vista o princípio do colegiado que deve nortear as decisões nos Tribunais e de forma a evitar a demora na prestação jurisdicional, uma vez que tenho sido vencido na questão, deixo de aplicar a modulação temporal ao caso. Assim, a impetrante poderá compensar o montante indevidamente recolhido respeitando-se a prescrição quinquenal, sendo que a compensação poderá ocorrer com créditos de tributos administrados pela RFB, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/2007, bem como o art. 170-A do CTN, observando-se para fins de atualização monetária a aplicação da TAXA SELIC, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002505-86.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
Trata-se de agravos interpostos pela União Federal e pela parte autora, em face de decisão monocrática que rejeitou a preliminar e deu parcial provimento à apelação da União, reconhecendo o direito da parte à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, em face do quanto decidido mediante o RE nº 574.706-PR, no regime de repercussão geral. Sustenta a União que o precedente do Tema 69 de repercussão geral não deve ser aplicado ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, tendo em vista que as situações jurídico-tributárias são totalmente distintas. Alega que há repercussão geral própria sobre a matéria ora tratada, tomada no bojo do RE 592.616 (tema 118 de repercussão geral), ainda não julgada e, por esta razão, deve ser determinada a suspensão dos processos que tratam da matéria relativa a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS até o julgamento do Tema 118 pelo E. Supremo Tribunal Federal. Ressalta que a orientação atualmente existente sobre o tema permanece sendo a firmada pelo STJ no REsp. 1.330.737, julgado pela sistemática dos recursos (Tema 634/STJ). Pede que seja aplicado o disposto no art. 85, § 4º, II, do CPC, que determina que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual deverá correr quando liquidado o julgado. Requer o provimento deste agravo, a fim de que seja reformada a decisão, com o indeferimento do pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o reconhecimento da sucumbência recíproca. A parte autora sustenta que ainda que seja reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, por ocasião de julgamento do RE 592.616/RS, a modulação dos efeitos dessa decisão dependerá de pedido expresso da Fazenda Nacional, que deverá comprovar os requisitos necessários para tanto. Requer seja dado provimento ao seu agravo, para que não seja aplicada a modulação dos efeitos da decisão do STF proferida no RE 574.706, que tratou da exclusão do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, em relação à exclusão do ISS das bases de cálculo das aludidas contribuições, devendo ser reconhecida a possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos contados da data da propositura da ação judicial de origem. Com contrarrazões, vieram os autos à conclusão. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002505-86.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
Ante o exposto, nego provimento ao agravo legal da União e dou provimento ao agravo legal do autor, para autorizar a compensação do montante indevidamente recolhido respeitando-se a prescrição quinquenal. É como voto. E M E N T A AGRAVOS. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO TEMPORAL. 1. Tendo em vista o princípio do colegiado que deve nortear as decisões nos Tribunais e de forma a evitar a demora na prestação jurisdicional, dada a atual posição da E. 6ª Turma, deixa-se de aplicar a modulação temporal ao caso. 2. A impetrante poderá compensar o montante indevidamente recolhido respeitando-se a prescrição quinquenal, sendo que a compensação poderá ocorrer com créditos de tributos administrados pela RFB, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/2007, bem como o art. 170-A do CTN, observando-se para fins de atualização monetária a aplicação da TAXA SELIC, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação. 3. Agravo da União improvido. Agravo do autor provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo legal da União e deu provimento ao agravo legal do autor, para autorizar a compensação do montante indevidamente recolhido respeitando-se a prescrição quinquenal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.