Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: DOACIR IVAN BERGAMO Advogados do(a)
AUTOR: ANTONIO GUERCHE FILHO - SP112769, VALDEMAR GULLO JUNIOR - SP302886
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A I. RELATÓRIO
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000759-77.2021.4.03.6124 / 1ª Vara Federal de Jales
Trata-se de ação processada pelo rito comum, ajuizada por DOACIR IVAN BERGAMO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando o reconhecimento de períodos de labor exposto a agentes nocivos à saúde na atividade de dentista e a concessão de aposentadoria especial. Subsidiariamente, requer o reconhecimento dos períodos pleiteados como atividade especial, a conversão em tempo comum e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER em 20/05/2019. No despacho de Id 56498243, ordenou-se a citação do réu e foi indeferido o pedido de produção de prova pericial no local do exercício da(s) atividade(s) laborativa(s). Citado, o réu apresentou contestação afirmando, em resumo, que até 28/04/1995 (vigência da Lei 9.032/95), não há nos autos prova concreta de que essa exposição se dava de modo habitual e permanente e, principalmente, durante toda a jornada de trabalho do autor. Após essa data, o contribuinte individual não se encontra amparado pela legislação previdenciária no que tange ao reconhecimento de uma atividade como insalubre, porquanto a exerce por sua conta e risco, sem relação de subordinação, o que impede o reconhecimento da atividade laboral como especial. Requereu, por fim, a improcedência dos pedidos (Id. 57794897. Réplica no id. 247940228. É o relato do essencial. Decido. II. FUNDAMENTAÇÃO 1. DA ATIVIDADE ESPECIAL Quanto à comprovação do tempo trabalhado em condições especiais, ela observa a legislação em vigor à época do exercício da atividade laboral, conforme preconiza o artigo 70, § 1.º, do Decreto nº 3.048/99: “A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço”. Dessa forma, torna-se necessário fazer um breve retrospecto dessa legislação. Até a data da publicação da Lei nº 9.032, 28.04.1995, que modificou a redação do art. 57, e seus parágrafos, da Lei nº 8.213/91, a prova da exposição do segurado aos agentes nocivos era feita, via de regra, mediante o simples enquadramento da profissão por ele exercida dentre as categorias profissionais relacionadas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, ou seja, profissões sujeitas a tais agentes, ou mediante a apresentação de documento idôneo, como o formulário SB-40, subscrito pela empresa empregadora, comprovando a sujeição do segurado aos agentes nocivos nessas normas regulamentares listados. A exigência de elaboração e apresentação de laudo técnico pericial foi introduzida pela Medida Provisória nº 1.523-10, de 11/10/1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, e que modificou o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213/91, passando essa lei a dispor que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Como exceção, tem-se a prova da exposição do trabalhador ao ruído e calor, para a qual sempre foi exigido o laudo técnico pericial. Note-se que o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais mediante simples enquadramento da atividade pelo segurado exercida, dentre aquelas relacionadas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, é possível até a data da publicação da Lei nº 9.032, 28.04.1995. Após essa data, e até a publicação do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, o reconhecimento do direito à conversão do tempo de serviço especial se dá mediante a demonstração da exposição a agentes nocivos à saúde por meio dos formulários então estabelecidos pelo INSS. Quanto ao laudo técnico, só é exigido para fins de comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos após a publicação do Decreto nº 2.172, ocorrida em 05.03.1997, que regulamentou a MP nº 1.523-10 (cf., dentre outros, Pet. 9194/PT, 1ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves, j. 28.05.2014, DJe de 03.06.2014). A partir dessa última data, portanto, a comprovação da exposição a agentes nocivos é feita mediante apresentação do formulário DSS 8.030, que substituiu o formulário SB-40, e o respectivo laudo técnico. Em 03.05.2001, contudo, a Instrução Normativa INSS nº 42/01 substituiu o formulário DSS-8.030 pelo formulário DIRBEN 8.030, o qual, por seu turno, foi substituído, pela Instrução Normativa INSS nº 78/02, pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP). Já a Instrução Normativa INSS nº 84/02 determinou que o PPP seria exigido a partir de 30.06.2003 e que, até essa data, a comprovação do exercício de atividade especial poderia ser comprovada mediante a apresentação dos formulários SB-40, DISES BE5235, DSS-8.030 e DIRBEN 8.030. Em relação ao uso efetivo de Equipamento de Proteção Individual (EPI) por parte do trabalhador exposto a agentes nocivos, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do ARE 664.335 (Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 04.12.2014), com repercussão geral reconhecida, fixou o entendimento que se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade desse agente, fica afastado o enquadramento da atividade como especial. Ressalvou, contudo, o uso de EPI para proteção quanto ao agente nocivo ruído acima dos limites regulamentares de tolerância, hipótese em que a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço como especial para fins de concessão da aposentadoria respectiva, por ser incapaz de inibir seus efeitos nocivos. Em suma, quanto ao uso do EPI, sedimentou o STF o entendimento de que: a) impedirá o enquadramento da atividade como especial quando comprovado que efetivamente foi capaz de neutralizar os efeitos do agente nocivo; b) não impedirá o enquadramento da atividade como especial quando se tratar do agente nocivo ruído, independentemente de declaração formal de que o EPI é eficaz. Com relação à exposição do trabalhador ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, dispunha que o tempo de serviço especial se caracterizava quando havia exposição a ruídos acima de 80 decibéis. O Decreto nº 53.831/64 e seu Quadro Anexo foram validados pelo art. 295 do Decreto 357/91 e pelo art. 292 do Decreto 611/92, sendo revogada tal disposição apenas pelo Decreto nº 2.172, de 06/03/1997, o qual, em seu Anexo IV, item 2.0.1, passou a exigir limite acima de 90dB para que o ruído seja considerado agente agressivo, disposição essa repetida no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, sob mesmo código. Nova alteração regulamentar foi introduzida, contudo, pelo Decreto 4.882/03, o qual, em seu art. 2º, modificou o Anexo IV do Decreto 3.048/99, determinando que será considerada nociva, para fins de concessão de aposentadoria especial, a exposição a níveis de ruído superiores a 85dB. Assim, considera-se que, até 05.03.1997, dia anterior ao da publicação do Decreto nº 2.172/97, a exposição ao agente ruído deve ser superior a 80dB, para caracterizar o tempo de serviço especial. No período de 6.3.1997 a 18.11.2003 a exposição deve superar 90 dB para caracterizar a natureza especial da atividade, consoante decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 1.398260-PR, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, e após esse período, basta a exposição superior a 85dB para a mesma finalidade mencionada. 1.1 DA ATIVIDADE ESPECIAL POR ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL Até 28/04/1995 (vigência da Lei 9.032/95) a parte autora pleiteia o reconhecimento da natureza especial da atividade de dentista autônomo nos seguintes períodos: Empregador Profissão Tipo Período AUTÔNOMO Dentista Enquadramento 01/09/1985 a 31/01/1987 AUTÔNOMO Dentista Enquadramento 01/03/1987 a 31/07/1988 AUTÔNOMO Dentista Enquadramento 01/09/1988 a 31/05/1993 AUTÔNOMO Dentista Enquadramento 01/07/1993 a 31/01/1995 Em primeiro lugar, há que ressaltar que é possível o reconhecimento do exercício de atividades especiais pelo trabalhador autônomo (REsp nº 1.436.794-SC), desde que comprovados: 1. O recolhimento das contribuições previdenciárias no período; 2. O efetivo exercício da profissão/atividade; 3. A insalubridade da atividade. Em relação aos períodos acima, até a entrada em vigor da Lei 9.032/95 (28/04/95), não se exigia prova técnica, bastando que a própria profissão fosse identificada como apta a gerar a aposentadoria com tempo reduzido, conforme róis dos Decretos números 53.831/64, 63.230/68, 72.771/73 e 83.080/79, sendo, pois, despicienda a presença de elementos outros que documentos que comprovem o efetivo exercício da atividade laboral, como registro em CTPS, contratos de trabalho, etc. Assim, no que diz respeito à atividade de autônomo, não há óbice à concessão de aposentadoria especial, desde que reste comprovado o exercício de atividade que exponha o trabalhador de forma habitual e permanente, não eventual nem intermitente aos agentes nocivos, conforme se verifica do § 3º do art. 57 da Lei 8.213 /91, na redação dada pela Lei 9.032/95. O disposto no artigo 64 do Decreto 3.048/99, que impede o reconhecimento de atividade especial ao trabalhador autônomo, fere o princípio da legalidade, extrapolando o poder regulamentar, ao impor limitação não prevista na Lei 8.213/91. Em outro vértice, inexiste impedimento ao reconhecimento da natureza agressiva desenvolvida pelo segurado autônomo, desde que comprovada efetivamente a submissão a agentes degradantes, à luz do enunciado da Súmula 62 da TNU. A categoria profissional de dentista está prevista no Decreto 53.831/64, conforme código 2.1.3 "Medicina, Odontologia e Enfermagem", ou seja, até 28/04/1995, o legislador presumia que tais trabalhadores se encontravam expostos a agentes biológicos nocivos. No caso do trabalhador autônomo, a comprovação da atividade especial se faz por meio de apresentação de documentos (início de prova) que comprovem o efetivo exercício profissional. No caso concreto, para a comprovação do exercício da atividade laboral, foram apresentados os seguintes documentos: • Alvará de funcionamento expedido pelo Escritório Regional de Saúde – ERSA, referente ao exercício de 1991 (Id 53601804); • Laudo técnico LTCAT, referente ao consultório em nome do autor, situado na rua Itacolomi, 3726, no município de Votuporanga/SP, referente ao exame pericial realizado em 26/03/2019 (Id 53601818); • PPP em nome do autor, expedido em nome de sua pessoa jurídica, referente ao período de 01/09/1985 a 30/04/2019. In casu, considero insuficiente o início de prova material colacionado aos autos para o enquadramento da atividade de dentista autônomo por categoria profissional. Explico. O exercício da atividade profissional durante o período pleiteado não foi devidamente comprovado. À exceção do alvará de funcionamento referente ao exercício de 1991, não foram apresentados outros documentos vinculando o autor ao exercício da atividade laboral de dentista autônomo, a exemplo dos quais podemos listar: Diploma em nome do autor, certidão emitida pelo Conselho Regional de Odontologia (CRO/UF), carteira de cirurgião dentista expedida pelo órgão, certificado de registro de inscrição expedido pelo Conselho Regional de Odontologia – CRO/UF, contrato social do estabelecimento onde a atividade era desenvolvida com anotação do autor como responsável técnico pelos serviços prestados na clínica odontológica, inscrição Municipal, alvarás de funcionamento referentes aos exercícios do período pleiteado, ISS junto à Prefeitura com descrição da atividade de dentista profissional autônomo, guias de recolhimento de anuidade do conselho profissional, fichas de pacientes com tratamentos odontológicos no período, etc. Nesse sentido, o TRF3: “APELAÇÃO - APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO: REQUISITOS NÃO COMPROVADOS - APELAÇÃO DO AUTOR IMPROVIDA (...) Para que o segurado autônomo (hoje enquadrado, pela legislação vigente como contribuinte individual) faça jus à averbação do tempo de serviço prestado nesta condição, deverá comprová-lo por meio de início de prova documental, devidamente corroborado por prova testemunhal - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas -, sendo necessário, além disso, o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, visto ser ele próprio o responsável por tal providência (artigo 30, II, da Lei 8.212/91). 2 – (...) (TRF-3 - Ap: 0003656-53.2008.4.03.6114 Ap - APELAÇÃO CÍVEL -, Data de Julgamento: 07/08/2017, OITAVA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/08/2017).” 1.2. DA ATIVIDADE ESPECIAL – LAUDOS E DOCUMENTOS TÉCNICOS Como já tangenciado na fundamentação, a partir de 29/04/1995, passou-se a exigir a apresentação de laudo técnico, bem como o preenchimento, pelo empregador, do formulário DSS/DIRBEN 8030 (substitutivo do antigo SB-40) como meios de prova do exercício de atividade sujeita a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física e da real exposição do segurado aos agentes nocivos. É esse o entendimento do STJ, como se infere do AgInt no AREsp nº 894.266/SP, Rel. Min. Herman Benjamin. Com o advento da Lei nº 9.528/97 foi criado um novo documento: o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP. O documento constitui, na verdade, um relatório mais detalhado das condições laborais e ambientais do empregado que deve acompanhá-lo em todo e qualquer emprego, com vistas à facilitação à concessão da aposentadoria especial. A partir de 1º/01/04 os documentos anteriormente citados passaram a ser substituídos pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP. Como já exposto, após a vigência da Lei nº 9032/95, o trabalho realizado em condições insalubres ou perigosas devem ser demonstrados mediante PPP e/ou LTCAT, com base nos registros do ambiente de trabalho e na época da prestação de serviços constantes nos arquivos da empresa empregadora, registros os quais, por obrigação legal, devem constar dos referidos documentos técnicos. A ausência de comprovação da perfeita identidade entre o período, local da prestação laboral e das atividades desenvolvidas pelo segurado podem levar a um juízo de mera suposição, tal como se dava até 1995, mediante o enquadramento por categoria profissional (até então permitido por lei). Exatamente para superar esse juízo especulativo é que a legislação de regência passou a requerer o PPP e/ou LTCAT como prova da efetiva exposição a agentes agressivos à saúde no ambiente de trabalho. A comprovação da exposição a agentes nocivos se dá mediante a apresentação de PPP, o qual é emitido pela empresa ou seu preposto (art. 58, § 1º da Lei 8.213/91). Os PPPs, formulários e os LTCATs são entregues quando encerrado o vínculo empregatício ou, a qualquer tempo, a pedido do empregado. O formulário deve ser emitido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT), expedido por médico ou engenheiro de segurança do trabalho. O PPP também pode ser preenchido com base em outros documentos, como PPRA, PCMAT, PCMSO, entre outros (IN 122/2022). No caso em exame, para a comprovação da especialidade dos períodos posteriores à vigência da Lei 9032/95, foram apresentados os seguintes documentos: 1. Perfil Profissiográfico Previdenciário emitido em 30/04/2019, pela pessoa jurídica do autor (Id 53601835). O PPP registra no item 14 – profissiografia, que o segurado laborou na atividade de cirurgião-dentista e no campo 15 - a exposição aos seguintes fatores de risco: 1.1. Agente físico radiação ionizante Raio-X, de intensidade/concentração média, apurada pela técnica qualitativa, sem registro de EPI eficaz; 1.2. Agentes químicos mercúrio, clorexidina 0,2%, hipoclorito de sódio 0,5%, formocresol, eugenol, paramonoclorofenol canforado, eucaliptol, EDTA, de intensidade/concentração média, apurada pela técnica qualitativa, sem registro de EPI eficaz; 1.3. Agentes biológicos em geral (vírus e bactérias), de intensidade/concentração média, apurada pela técnica qualitativa, sem registro de EPI eficaz. 1.4. Responsáveis pelos registros ambientais: No campo 16 – responsável pelos registros ambientais -, constam o nome, o NIT e o registro no órgão de classe do profissional legalmente habilitado e no campo período a data da elaboração do documento 30/04/2019. Ou seja, o documento não aponta os profissionais responsáveis pelos registros ambientais no decurso do tempo, tão somente na data de sua elaboração, afastando a validade das informações nele contidas e de suas conclusões, posto que não retrata as condições do ambiente do trabalho ao longo do período a que se refere. Por tal razão, a TNU, ao julgar o Tema 208, definiu que é necessária a indicação dos responsáveis pelos registros ambientais no PPP. Veja-se: a. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica. Na prática, muitas empresas não fazem laudos e tampouco adotam documentos substitutivos, somente os providenciando quando algum empregado precisa do PPP para postular o reconhecimento do tempo especial. Desta forma, a fim de resolver a controvérsia, a TNU estabeleceu essa segunda tese no julgamento do Tema 208: b. A ausência da informação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador sobre a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo. 2. A parte autora juntou, também, o LTCAT de Id 53601818, elaborado em 26/04/2019, retratando as condições encontradas no ambiente de trabalho e nas tarefas executadas pelo segurado na data do exame pericial (26/03/2019), documento que veio desacompanhado da declaração do empregador sobre a inexistência de alteração do ambiente de trabalho ao longo do tempo. Por estas razões, não se pode admitir esses documentos (PPP e LTCAT) como provas do exercício de atividade especial no período vindicado, visto retratarem as condições do ambiente de trabalho na data de sua elaboração e na data do exame pericial (30/04/2019 e 26/03/2019, respectivamente). Concluindo, é incabível o reconhecimento da especialidade da atividade de dentista (autônomo-contribuinte individual) pleiteada na inicial. III – DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos da fundamentação (art. 487, I, do Código de Processo Civil). Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios em favor do requerido, que fixo em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, devidamente atualizado, na forma do § 2º, do artigo 85, do Código de Processo Civil. Interposto recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional da 3ª Região para julgamento, com as cautelas de praxe e homenagens de estilo. Com o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se. P. I. Jales, data da assinatura eletrônica. JUIZ FEDERAL