Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: JOSE DA CRUZ Advogado do(a)
AUTOR: ALINE APARECIDA DOS SANTOS PAULA NUNES - SP249493
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5010797-68.2021.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos.
Trata-se de ação ajuizada pelo procedimento comum, com pedido de tutela antecipada, através da qual o Sr. JOSÉ DA CRUZ, devidamente qualificado, pretende a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, com o adicional de 25%, ou a concessão do benefício auxílio doença, em razão de problemas de saúde que o impedem de trabalhar e de recolher contribuições ao INSS. Vincula suas pretensões ao NB 31/623.462.471-9 ou ao NB 31/624.116.620-8 (petição de emenda a inicial). Com a inicial vieram documentos. Determinada a emenda da inicial – decisão ID 111667928. Petição e documentos ID 135295723. Concedido o benefício da justiça gratuita e indeferido o pedido de tutela antecipada e determinada a produção antecipada de prova pericial – decisão ID 165278527. Petição ID 171238015. Designada perícia médica pela decisão ID 184073144. Laudo médico pericial ID 244932777. Nos termos da decisão ID 245333653, contestação com extratos ID 247350350, na qual suscitada a prejudicial de prescrição quinquenal. Intimadas as partes nos termos da decisão ID 251855337, petição do réu ID 252583936. Réplica ID 254725422. Petições do autor ID’s 254726087 e 254740732. Remetidos os autos conclusos para sentença. É o relato. Decido. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. No caso, não evidenciada a prescrição haja vista não decorrido o lapso superior ao quinquênio entre a data da propositura da lide e o requerimento e/ou indeferimento, e/ou cessação do pedido administrativo ao qual vincula a pretensão inicial. A concessão dos benefícios auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez está atrelada à demonstração de que o interessado detém a condição de segurado, cumpra a carência exigida quando for o caso e, principalmente, seja considerado incapaz para o trabalho. Nestes termos se faz necessário: qualidade de segurado quando do evento incapacitante das atividades laborais, período de carência de 12 contribuições mensais e comprovação da doença incapacitante. Primeiramente, abordo os requisitos da qualidade de segurado e da carência que, consoante disposto nos artigos 15 e 25 da Lei n.º 8.213/91: "Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;....... § 1º O prazo do inciso II será prorrogado para te 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade segurado. §2º Os prazos do inciso II ou do §1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado desde que comprovada esta situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.........” "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26: I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;................................................................." Ainda, nos termos do preceituado pelo parágrafo 2º, do artigo 42, e parágrafo único, do artigo 59, ambos da Lei 8213/91, a doença ou lesão, não pode ser preexistente à filiação no regime geral, ou seja, com a perda da carência e da condição de segurado, nova filiação ao regime previdenciário deve anteceder aos problemas de saúde incapacitantes. Exceções a tais, são as hipóteses inclusas no artigo 26 da Lei 8213/91 – “acidente de qualquer natureza ou causa ou doença profissional ou do trabalho” a propiciar a dispensa de quesito “carência” ou, se a incapacidade sobrevier em razão do agravamento ou progressão da doença ou lesão. Por sua vez, o benefício auxílio-acidente, previsto no artigo 86 e seguintes, da Lei 8.213/91, está atrelado à demonstração de que o interessado detém a condição de segurado e tenha sofrido acidente (de qualquer natureza), resultante de sequelas geradoras da redução da capacidade laborativa habitual. Em outros termos, imprescindível a existência de sequelas decorrentes de determinado acidente e a correlação com a diminuição da capacidade laboral habitual. Ainda, necessário que, ditas “sequelas”, persistam após a consolidação das lesões acidentárias e uma vez cessado o benefício de auxílio-doença. Ainda, tal benefício não é concedido ao segurado desempregado. Conforme documentos insertos nos autos – cópias da CTPS e/ou extrato do CNIS/DATAPREV/INSS – comprovada a existência de vários vínculos empregatícios, sendo o último entre 01.09.2011 a 31.01.212. Após, houve retorno ao sistema previdenciário somente no ano de 2017, com períodos intercalados de recolhimentos contributivos, ora como ‘contribuinte individual’, ora como ‘facultativo’, nos lapsos temporais entre 02/2017 a 05/2017, 10/2017 a 11/2018, 10/2019 a 02/2020 e de 12/2020 a 01/2021. Foram feitos três pedidos de benefícios de auxílio doença, todos, indeferidos pela Administração sendo que vincula sua pretensão a dois deles, quais sejam, NB 31/623.462.471-9 (datado de 07.06.2018) ou ao NB 31/624.116.620-8 (datado de 26.07.2018). Consoante laudo médico judicial, datado de 08.02.2022, feito por especialista em ortopedia, registrado que: “...o periciando encontra-se no pós-operatório tardio de fratura do talus/calcâneo direito, evoluindo com processo infeccioso e submetido a outros tratamentos cirúrgicos, inclusive para artrodese do tornozelo, que no presente exame médico pericial evidenciamos limitação total da mobilidade do tornozelo e retropé direito, portanto podemos caracterizar redução de sua capacidade laborativa, ou seja, incapacidade parcial e permanente..”. Entretanto, no que pertine ao início da incapacidade consignado em resposta ao quesito ‘8’ que “...O periciando esteve incapacitado total e temporariamente de 06/05/2015 até 27/08/2018 (6 meses após a internação de 27/02/2018 no Hospital Nossa Senhora do Pari devido a artrodese infectada) e após, a sua incapacidade é parcial e permanente. Portanto, pelas colocações feitas na perícia, em tese, nos termos do parecer técnico, assistiria o direito à concessão do benefício de auxílio doença entre os anos de 2015 (data do evento) até 27.08.2018 e, a partir de então, do benefício de auxílio acidente, haja vista a redução da capacidade laborativa. Contudo, a este último benefício, esta não é a hipótese dos autos, haja vista que não há pedido inicial nesta demanda por parte do interessado que, deveria ser expresso à concessão do benefício de auxílio acidente. Ao contrário, tão somente, postulou a concessão do benefício de auxílio doença ou de aposentadoria por invalidez, aliás, sem pedidos administrativos à época. Neste sentido: “PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. - A r. sentença é extra petita, uma vez que o MM. Juiz a quo concedeu auxílio-acidente, quando pretendia a parte autora o benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Desta forma, não houve correlação entre o pedido e o que foi concedido na sentença, violando-se o disposto no artigo 492 do Código de Processo Civil; portanto, a anulação da decisão é medida que se impõe. - Passo, pois, à análise do mérito, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 1.013, §3º, do CPC, considerando que a causa se encontra em condições de imediato julgamento. - Pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. - A parte autora, porteiro, contando atualmente com 45 anos de idade, submeteu-se à perícia médica judicial. - O laudo atesta que a parte autora apresenta síndrome de colisão do ombro, traumatismo do músculo e tendão de outras partes do bíceps e hipertensão essencial (primária). Há incapacidade parcial e permanente para determinadas atividades, sendo que poderá exercer atividades compatíveis e que respeitem as limitações, como a de porteiro (atividade habitual), entre outras. - Dessa forma, verifica-se que, por ocasião da perícia médica judicial, a parte autora era portadora de enfermidade que não a impedia de exercer suas funções habituais. - Assim, neste caso, o conjunto probatório revela que a parte autora não logrou comprovar, à época do laudo médico judicial, a existência de incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade laborativa, que autorizaria a concessão de aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91; tampouco logrou comprovar a existência de incapacidade total e temporária, que possibilitaria a concessão de auxílio-doença, conforme disposto no art. 59 da Lei 8.212/91; dessa forma, o direito que persegue não merece ser reconhecido. - Observe-se que a parte autora recebeu auxílio-doença quando comprovou incapacidade total e temporária para o trabalho. - Sentença anulada de ofício. Aplicação do disposto no art. 1.013, §3º, do CPC. Pedido julgado improcedente. Prejudicadas as apelações”. grifei (8ª T. do TRF da 3ª Região, acórdão 0020048-04.2018.4.03.9999; Ap - APELAÇÃO CÍVEL – 2310888; Desembargadora Federal Tania Marangoni e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/11/2018) “PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-ACIDENTE. SENTENÇA EXTRA PETITA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA, IMPARCIALIDADE E CONTRADITÓRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 460 DO CPC/73 (ART. 492, CPC/2015). NULIDADE. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DA CAUSA. ART. 1.013, §3º, II DO CPC. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORAL ABSOLUTA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. APELAÇÃO DA AUTORA PREJUDICADA. 1 - Veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante o art. 492 do CPC/2015. 2 - A autora propôs a presente ação postulando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou a concessão da aposentadoria por invalidez. Ocorre que o magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio-acidente. 3 - Logo, é cristalina a ocorrência de julgamento extra petita, uma vez o pedido formulado pelo autor é de concessão de benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, nos termos do disposto nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91. 4 - Desta forma, constata-se que a sentença é extra petita, eis que fundada em situação diversa daquela alegada na inicial e evidentemente inexistente, restando violado o princípio da congruência insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015. Conveniente esclarecer que a violação ao princípio da congruência traz, no seu bojo, agressão ao princípio da imparcialidade, eis que concede algo não pedido, e do contraditório, na medida em que impede a parte contrária de se defender daquilo não postulado. 5 - O caso, entretanto, não é de remessa dos autos à 1ª instância, uma vez que a legislação autoriza expressamente o julgamento imediato do processo quando presentes as condições para tanto. É o que se extrai do art. 1.013, § 3º, II, do Código de Processo Civil. As partes se manifestaram sobre o benefício efetivamente postulado e apresentaram as provas específicas, de forma que, diante do conjunto probatório e do regular exercício das garantias constitucionais, a causa encontra-se madura para julgamento. 6 - A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal. 7 - A Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência. 8 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis). 9 - Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91. 10 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia. 11 - Necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, o qual pode ser prorrogado por 24 (vinte e quatro) meses aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, nos termos do art. 15 e §1º da Lei. 12 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 12 (doze) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017). 13 - No caso, foram realizadas duas perícias médicas. O laudo pericial de fls. 114/117 constatou que a autora é portadora de "transtorno de adaptação com humor depressivo". Salientou que o quadro está remitido com o uso correto das medicações. Concluiu pela ausência de incapacidade laboral do ponto de vista psiquiátrico. O laudo pericial de fls. 133/138 constatou que a autora é portadora de "síndrome do impacto do ombro direito já submetido à cirurgia". Consignou que existe uma redução funcional do ombro direito para atividades em que necessite erguer o braço direito acima do ombro. Destarte, considerando que a atividade habitual da autora é de "cozinheira" (inicial) e CNIS anexo, não se vislumbra limitação para o exercício da sua profissão. 14 - Dessa forma, não reconhecida a incapacidade absoluta para o labor, requisito indispensável à concessão de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença, como exigem os já citados artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, de rigor o indeferimento do pedido. 15 - Da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010. 16 - Sentença anulada. Apelação do INSS provida. Ação julgada improcedente. Apelação da autora prejudicada. 17 - Invertido o ônus da sucumbência, deve ser condenada a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais devem ser arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.” grifei (7ª T. do TRF da 3ª Região, acórdão 0023376-49.2012.4.03.9999; Ap - APELAÇÃO CÍVEL – 1758150 Desembargador Federal Carlos Delgado; e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/06/2018) “PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - SENTENÇA EXTRA PETITA E ARTIGO 515, § 1º DO CPC - CONCESSÃO DE BENEFÍCIO - DECADÊNCIA - BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE - DATA DE INÍCIO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O auxílio-acidente difere dos demais benefícios por incapacidade, pois sua finalidade é a compensação (indenização) pela perda da capacidade de trabalho. Por isso configura julgamento "extra petita" a sua concessão, se o segurado relata incapacidade total e permanente, com pedido de aposentadoria por invalidez, ou, subsidiariamente, o reconhecimento da incapacidade temporária e submissão a processo de reabilitação profissional, com pedido de auxílio-doença, pois nestas duas espécies de benefício o objetivo é a paralisação das atividades profissionais com substituição da renda mensal do obreiro. 2. Se a questão suscitada pelo segurado é discutida nos autos, embora não decidida, não é caso de se decretar a nulidade do feito, mas de sua apreciação e decisão pelo tribunal, nos limites da lide. Inteligência do artigo 515, § 1º, do Código de Processo Civil. 3. Se entre o requerimento administrativo (30-08-2000) e o ajuizamento da ação (06-12-2000) não decorreu o lustro legal, não há que se falar em decadência do direito de revisão do ato de concessão do benefício. 4. Quanto ao quesito incapacidade, a aposentadoria por invalidez requer que ela seja permanente, ou seja, que não seja possível ao obreiro reabilitar-se para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. 5. O estudo médico constante do laudo pericial revela que não teria havido redução da capacidade laboral do segurado, mas incapacidade temporária de exercer sua profissão habitual, tanto que relata a existência de "períodos de melhora e piora" e, ainda, não foi capaz de afirmar que espécies de atividades estariam incluídas na expressão "INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE para determinadas atividades de trabalho", o que revela a necessidade de submissão do segurado a processo de reabilitação profissional. 6. Sendo possível a reabilitação para a atividade que vinha desempenhando ou outra consentânea como o seu grau de profissionalização e instrução, o benefício a ser concedido é o auxílio doença, nos termos dos artigos 60 e 62 da Lei 8213/91. 7. Esta turma tem decidido que, uma vez não apontado no laudo pericial, bem como nos documentos trazidos aos autos, a provável data de início da incapacidade, o início do benefício deve ser fixado a partir da data em que foi constatada a incapacidade, no caso, da elaboração do laudo. 8. Esta turma tem decidido que, nas ações de concessão de benefício previdenciário, os honorários advocatícios devem ser arbitrados em 10% (dez por cento) da soma das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça. 9. Recurso e remessa oficial parcialmente providos.” (9ª t. do TRF da 3ª Região, proc. 200503990377813 AC - APELAÇÃO CIVEL – 1053600, Rel. Des. Marisa Santos, DJU 14.09.2016, p. 168). E, quanto aos pedidos de concessão de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez, como antes consignado, o autor atrela seu direito aos NB 31/623.462.471-9 ou ao NB 31/624.116.620-8, ambos datados do ano de 2018. E, não obstante a razão de indeferimento da Administração, verifica-se que, quando fixada a incapacidade no laudo judicial – 06.05.2015 - já não mais presente a condição de segurado e/ou carência, uma vez que o último período contributivo anterior fora encerrado em 31.01.2012. Após, o retorno contributivo fora a partir de 02/2017. Some-se a isto o fato de
trata-se de doença pré-existente ao reingresso do autor ao sistema previdenciário. De acordo com o resultado de da perícia médica, a incapacidade, bem como o início da doença estão fixados em lapsos nos quais não existente a condição de segurado. Mais precisamente,
trata-se de doença e incapacidade pré-existentes. Não se ignora o(s) problema(s) de saúde do autor, mas, pelo resultado da perícia judicial, conjugado com toda a situação factual dos autos, não há como resguardar o alegado direito. Assim, sem subsídios a tanto, e não preenchido um dos requisitos legais, não procede o direito à concessão dos benefícios requeridos. Posto isto, julgo IMPROCEDENTE a lide, afeta ao NB 31/623.462.471-9 e ao NB 31/624.116.620-8. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º, do CPC. Isenção de custas nos termos da lei. Interposto(s) recurso(s) de apelação, dê-se vista à(s) parte(s) contrária(s) para contrarrazões pelo prazo legal. Após, remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. SãO PAULO, 7 de outubro de 2022.